TJCE - 0204980-35.2022.8.06.0117

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE PROCESSO: 0204980-35.2022.8.06.0117 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MUNICIPIO DE MARACANAU REPRESENTANTE: PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE MARACANAÚ .

APELADO: ELIEZER FERREIRA DA SILVA.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

NÃO VERIFICAÇÃO DA NECESSIDADE DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

VÍNCULO NULO DESDE A SUA ORIGEM.

ABSOLUTA FALTA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 37, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

DEPÓSITOS DO FGTS. ÚNICOS VALORES DEVIDOS AO TRABALHADOR NO PRESENTE CASO.

PRECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Cuida-se, na espécie, de apelação cível, desafiando sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, que deu parcial procedência a ação ordinária em que ex-servidor temporário do Município de Maracanaú requereu a percepção de depósitos do FGTS pelo período em que atuou como "Promotor Social" (de 01/06/1990 a 21/09/2020). 2.

Pelo que se extrai dos autos, as partes firmaram entre si diversas contratações temporárias, por mais de 30 anos consecutivos, evidenciando que não há que se falar, no caso, em necessidade de atendimento de interesse público excepcional, sendo, portanto, a contratação nula desde sua origem, por violação à regra do concurso público (CF/88, art. 37, inciso II). 3.

Assim, em se tratando aqui de contratações temporárias que nasceram nulas por absoluta falta dos requisitos previstos no art. 37, inciso IX, da CF/88 (transitoriedade e excepcionalidade do interesse público), são devidos pela Administração, in casu, os depósitos do FGTS em favor do requerente, conforme Tema nº 916 do Supremo Tribunal Federal, cujos pagamentos não foram devidamente comprovados pelo ente público promovido, aplicando-se ao caso a prescrição quinquenária. - Precedentes. - Recurso conhecido e desprovido.   - Sentença mantida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 0204980-35.2022.8.06.0117, em que figuram as partes acima indicadas.

Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso, mas para negar-lhe provimento, mantendo inalterada a sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, nos termos do voto da e.

Relatora.

Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.

Juíza Convocada Dra.

ELIZABETE SILVA PINHEIRO     Portaria 1550/2024 RELATÓRIO   Cuida-se, na espécie, de apelação cível, desafiando sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, que deu parcial procedência a ação ordinária (Processo nº 0204980-35.2022.8.06.0117).

O caso/a ação originária: Eliezer Ferreira da Silva moveu ação ordinária contra o Município de Maracanaú/CE alegando que exerceu, precariamente, a função de "Promotor Social" de 01/06/1990 a 21/09/2020, quando foi aposentado por tempo de contribuição, mas que o ente público promovido não efetuou os depósitos referentes ao FGTS junto Caixa Econômica Federal - CEF.

Assim, requereu a condenação da Administração ao pagamento dos valores concernentes ao FGTS devidos e não pagos acrescidos da cominação legal prevista no art. 18, parágrafo primeiro, da Lei Federal 8.036/90, no percentual de 40%.

Contestação (ID 12818984), em que o Município de Maracanaú/CE suscitou, preliminarmente, a inépcia da inicial, sob o argumento de que a verba pleiteada seria de natureza celetista ao passo que a relação do promovente seria de natureza jurídico-administrativa, bem como a incompetência da Justiça do Estadual para processar a matéria.

No mérito, arguiu não fazer jus o autor ao FGTS em razão da incompatibilidade desse instituto com o regime estatutário.

Em sentença (ID 12819050), o Juízo a quo decidiu pela parcial procedência da ação ordinária.

Transcrevo abaixo seu dispositivo, ex vi: "Diante do exposto, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALEMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para: I) Declarar a NULIDADE do vínculo firmado por meio de prorrogações sucessivas de contratos precários entre parte autora e parte promovida no período de 01/06/1990 e 21/09/2020, por burla ao Princípio Constitucional de Exigência ao Concurso Público; II) Condenar o promovido ao pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, incidente sobre o período de contratação acima citada, respeitada a prescrição quinquenal em relação às prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, nos termos do enunciado da Súmula 85 do STJ.

As parcelas deverão ser pagas de uma só vez, acrescidas, a partir do respectivo vencimento, de correção monetária pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E e juros moratórios, a partir da citação, que corresponderão aos juros incidentes sobre a caderneta de poupança, em conformidade com o Tema 905/STJ e Tema 810/STF; observada, no entanto, a incidência do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir de sua publicação, em 09/12/2021, segundo a qual, para fins de atualização monetária e juros, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.

Isento de custas o réu, por se tratar de Ente Público.

Diante da sucumbência, condeno a parte ré em honorários advocatícios em 10% do valor da condenação.

Sentença não sujeito à remessa necessária, pois o valor da condenação certamente não alcança a quantia de 100 (cem)." (sic) Inconformado, o Município de Maracanaú/CE interpôs Apelação Cível, (ID 12819054), requerendo a reforma da sentença recorrida, reiterando, para tanto, o argumento da incompatibilidade do FGTS com o regime estatutário, bem como arguindo a incidência da prescrição bienal.

Contrarrazões (ID 12819058), pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (ID 13478250) opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso. É o relatório.

VOTO Preenchidos todos os requisitos legais, conheço da apelação cível, passando, a seguir, ao exame de suas razões.

Foi devolvida a este Tribunal a controvérsia em torno do pleito de ex-servidor ao recebimento de depósitos do FGTS pelo período em que exerceu o cargo de "Promotor Social" no Município de Maracanaú.

Pelo que se extrai da certidão de ID 12818954, lavrada pelo próprio Município promovido, o requerente, de fato, foi contratado sem prévio concurso público pela Administração municipal para exercer a função de "Promotor Social", no período de 01/06/1990 a 21/09/2020.

Não obstante, o ente público demandado, em seu apelo, sustenta preliminarmente a incidência da prescrição bienal das verbas pleiteadas, conforme se extrai do seguinte trecho da referida peça recursal: "Ainda que se admitisse a compatibilidade do regime estatutário com o Instituto do FGTS, o que seria absurdo, ainda assim esbarraria na prescrição bienal e não na quinquenal.

Como efeito, com a mudança do regime de trabalho do reclamante de celetista para estatutário, em 05 de junho de 1995, extinto restou o contrato de trabalho anteriormente celebrado, fluindo o prazo no ano de 1997 para propor reclamação trabalhista visando o pagamento de FGTS, corroborando a existência da prescrição bienal em liça." (ID 12819054).

Infere-se, portanto, que o apelante defende que a edição da Lei nº 1.872, de 29 de junho de 2012, que instituiu o Plano de Cargos, Carreira e Vencimentos dos Servidores Públicos do Município de Maracanaú teria extinto o contrato celetista do apelado, transformando-o em estatutário, e, portanto, teria incindido, no caso, a prescrição bienal.

Assim, uma vez que o autor/apelado ajuizou a presente ação apenas em 12 de setembro de 2022, é certo que a prescrição bienal apenas restará afastada, no caso, se devida ao requerente mesmo após a instituição do regime jurídico-administrativo que rege os servidores públicos municipais.

Nessa perspectiva, impõe-se analisar acerca de eventual direito dos agentes públicos contratados sem prévia aprovação em concurso público ao depósito de verbas fundiárias.

De logo, ressalta-se que a CF/88, em seu art. 37, inciso II, dispõe que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos", trazendo como únicas exceções os casos de nomeações para cargo em comissão e de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (CF/88, art. 37, II, parte final, e IX).

Confira-se: "Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  [...]  II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;  [...]  IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;" (destacado) Vê-se, portanto, que a realização de contratação temporária pela Administração não consiste em ilegalidade ou burla ao concurso público se preenchidos os requisitos da transitoriedade e da excepcionalidade do interesse público, previstos no art. 37, inciso IX, da CF/88.

Todavia, em se tratando de contratações temporárias que nasceram nulas por absoluta falta dos requisitos previstos no art. 37, inciso IX, da CF/88 (transitoriedade e excepcionalidade do interesse público), entende-se que essas não produzem efeitos, salvo o de gerar para a Administração o dever de pagar eventuais saldos de salários e de efetuar os depósitos do FGTS em favor do trabalhador, conforme Tema nº 916 do Supremo Tribunal Federal, ex vi: "ADMINISTRATIVO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL.

MIN.

DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612).

DESCUMPRIMENTO.

EFEITOS JURÍDICOS.

DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. 1.

Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 2.

Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria." (RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016). (destacado) Essa, inclusive, é a orientação que tem sido ultimamente adotada pela 3ª Câmara de Direito Público do TJ/CE, in verbis: "CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C OBRIGAÇÃO DE PAGAR.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR.

VIOLAÇÃO À EXIGÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO OU PROCESSO SELETIVO.

CONTRATO NULO DELE NÃO DECORRENDO EFEITOS JURÍDICOS VÁLIDOS, RESSALVADO O RECOLHIMENTO DA VERBA FUNDIÁRIA (FGTS) E SALDOS DE SALÁRIO.

TEMA 916/STF.

SERVIDOR TAMBÉM OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO.

MESMOS DIREITOS REMUNERATÓRIOS DO SERVIDOR EFETIVO.

APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Revela-se dispensável a remessa necessária quando o proveito econômico decorrente da condenação é inferior ao valor expresso no inciso III do §3 do artigo 496 do CPC, que constitui exceção ao duplo grau de jurisdição obrigatório. 2.

Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal/1988, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração. 3.

Sendo irregular a contratação, dela não decorrerão efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS. 4.

Recurso conhecido e parcialmente provido." (Apelação Cível - 0050069-25.2021.8.06.0077, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  18/07/2022, data da publicação:  18/07/2022). * * * "CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO A CONCURSO PÚBLICO.

REGIME DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

NULIDADE DO CONTRATO.

INAPLICABILIDADE CONCOMITANTE DOS TEMAS 916 e 551 do STF. contratação realizada em desconformidade com os preceitos CONSTITUCIONAIS não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS.

RE nº 765320/MG - TEMA 916 / RE n° 596.478 (TEMA 191).

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

Sentença reformada." (Apelação Cível - 0001959-25.2013.8.06.0093, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  11/07/2022, data da publicação:  26/07/2022) * * * "ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

REMESSA E APELAÇÃO EM AÇÃO DE COBRANÇA.

NÃO DEMONSTRAÇÃO DO ATENDIMENTO DE INTERESSE PÚBLICO EXCEPCIONAL.

CONTRATO(S) TEMPORÁRIO(S) NULO(S).

TEMA 916/STF.

DEVIDA A CONDENAÇÃO APENAS AO RECOLHIMENTO DO FGTS E AO PAGAMENTO DE SALDO DE SALÁRIO, RESSALVADA A POSIÇÃO DESTA MAGISTRADA.

REMESSA E APELAÇÃO CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS.

SENTENÇA REFORMADA PARA EXCLUIR FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E DÉCIMO TERCEIRO.

REFORMA DE OFÍCIO EM RELAÇÃO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1.

Na análise dos fólios, verifica-se a caracterização da nulidade do(s) contrato(s) temporário(s), visto que não houve demonstração da necessidade de atendimento de interesse público excepcional para as sucessivas contratações por tempo determinado na função de agente administrativo, o que, por si só, já nulifica a contratação. 2.

No entanto, quanto às verbas pleiteadas (aviso prévio indenizado (33 dias); férias 12/12; férias 07/12; 1/3 férias; 13º salário 12/12; 6) 13º salário 07/12; FGTS; Multa 40% do FGTS; FGTS não depositados; Multa 40% do FGTS; e Multa do Art. 477, CLT), verifica-se que a parte requerente só faz jus à verba fundiária, em razão da impossibilidade de cumulação da aplicação dos Temas 551 e 916 do STF, tendo sido este o posicionamento adotado no âmbito desta 3ª Câmara de Direito Público, o qual acompanho em atenção ao princípio da colegialidade das decisões. 3.

Remessa e apelação conhecidas e parcialmente providas.

Sentença reformada para excluir da condenação o pagamento de férias, terço constitucional e décimo terceiro salário.

E. ex officio, determinar que, até o dia 08/12/2021, os juros de mora e correção monetária incidam na forma do RESP nº 1.495.146/MG (tema 905/STJ, item 3.1.1); e, a partir de 09/12/2021, incida o índice SELIC, na forma do art. 3º, da EC 113/2021. (Apelação / Remessa Necessária - 0012424-82.2018.8.06.0137, Rel.

Desembargador(a) MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  20/03/2023, data da publicação:  20/03/2023) Oportuno mencionar, ainda, que somente há que se falar em aplicação do Tema nº 551 do Supremo Tribunal Federal e, consequentemente, em direito a 13º salário, a férias e ao adicional de 1/3, se a contratação temporária do trabalhador nasce regular, mas, posteriormente, sofre um desvirtuamento pela Administração mediante sucessivas renovações e/ou prorrogações de sua vigência, o que, entretanto, não é o caso dos autos, notadamente considerando-se a prestação de serviço por mais de 30 anos consecutivos.

Dessa forma, uma vez que não se vislumbra, in casu, a demonstração da necessidade de atendimento de interesse público excepcional para a formalização dos sucessivos contratos de trabalho por tempo determinado que as partes firmaram entre si para o exercício da função de "promotor social", era realmente o caso de declaração da nulidade do vínculo, consoante ressaltado na sentença recorrida, por violação à regra do concurso público (CF/88, art. 37, inciso II).

Sob esse prisma, assiste ao ora requerente o direito aos depósitos do FGTS pelos meses em que exerceu precariamente, já que a Administração não apresentou os comprovantes de quitação da referida verba, deixando, com isso, de ser desincumbir de seu ônus da prova, previsto no art. 373, inciso II, do CPC, in verbis: "Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor." (destacado).

Incide, aqui, a "Teoria da Carga Dinâmica da Prova", segundo a qual o seu ônus deve ser imputado à parte que, dadas as circunstâncias, tenha melhores condições para dele se desincumbir.

Evidentemente, é bem mais simples à Administração, que deve ter pleno controle dos dados relativos à vida funcional dos integrantes de seus quadros, fazer prova da inexistência de direito vindicado pelo trabalhador.

Superado esse ponto, imprescindível pontuar que o STF, no Agravo em Recurso Extraordinário nº 709.212/DF (Tema 608), declarou a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990 e art. 55 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto nº 99.684/1990, no tocante à prescrição trintenária para cobrança dos valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), passando o prazo a ser quinquenal, o qual deve ser observado no caso ora em exame.

Por fim, quanto aos índices de atualização dos valores devidos, há deser observado, in casu, o Tema nº 905 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1495146/MG) até 08/12/2021 e, após, o art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, que entrou em vigor na data de sua publicação (09/12/2021).

DISPOSITIVO Isso posto, conheço do recurso de apelação interposto, mas para negar-lhe provimento, mantendo inalterada a sentença de primeiro grau.

Majoro o percentual de honorários advocatícios a ser custeado pelo sucumbente para 12% sobre o valor da condenação, em obediência ao art. 85, § 11, do CPC.   É como voto.

Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.

Juíza Convocada Dra.

ELIZABETE SILVA PINHEIRO   Portaria 1550/2024            

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 19/08/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  0204980-35.2022.8.06.0117 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]