TJCE - 0164381-19.2019.8.06.0001

    ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DESEMBARGADORA TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES   EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0164381-19.2019.8.06.0001 EMBARGANTES: SAN MARINO ÔNIBUS LTDA., CIFERAL INDÚSTRIA DE ÔNIBUS LTDA., VOLARE VEÍCULOS LTDA., MARCOPOLO S/A EMBARGADOS: ESTADO DO CEARÁ ORIGEM: MANDADO DE SEGURANÇA - 7ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELO PROVIDO.

ORDEM CONCEDIDA.

AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO DO VENCIDO AO RESSARCIMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.

ART. 82, § 2º, DO CPC.

OMISSÃO VERIFICADA NO ACÓRDÃO VERGASTADO.

EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS. 1.

As embargantes visam a suprir omissão quanto à aplicação do art. 82, § 2º, do CPC, alegando que o Acórdão atacado, embora lhes tenha concedido a ordem mandamental vindicada, não teria determinado o ressarcimento das custas por elas adiantadas, conforme previsão da legislação processual civil. 2.

O Acórdão embargado concedeu a ordem mandamental vindicada pelas embargantes para determinar às autoridades impetradas que lhe assegurassem o direito de recolherem o DIFAL ao Estado do Ceará considerando o benefício fiscal de redução de base de cálculo de ICMS, previsto no art. 563 do RICMS, nas operações interestaduais envolvendo mercadorias enquadradas na NCM 8702.1000 - EX02 (ônibus) a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Ceará. 3.

Verificada omissão quanto à condenação do vencido a ressarcir ao vencedor das despesas que antecipou, nos termos do art. 82, § 2º, do CPC, supre-se a lacuna para condenar o embargado ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pelas embargantes. 4.

Embargos de Declaração conhecidos e acolhidos.   ACÓRDÃO   ACORDA a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade de votos, em conhecer dos Embargos de Declaração, para acolhê-los, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Fortaleza, 28 de agosto de 2024   TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora e Presidente do Órgão Julgador RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração, a pretexto de omissão, opostos por San Marino Ônibus Ltda., Ciferal Indústria de Ônibus Ltda., Volare Veículos Ltda., Marcopolo S/A, tendo como embargado o Estado do Ceará, adversando o Acórdão desta 2ª Câmara de Direito Público que conheceu da Apelação interposta pelas embargantes para dar-lhe provimento.

O Acórdão embargado concedeu a ordem mandamental vindicada pelas embargantes para determinar às autoridades impetradas que lhe assegurassem o direito de recolherem o DIFAL ao Estado do Ceará considerando o benefício fiscal de redução de base de cálculo de ICMS, previsto no art. 563 do RICMS, nas operações interestaduais envolvendo mercadorias enquadradas na NCM 8702.1000 - EX02 (ônibus) a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Ceará.

Segundo aduzem as embargantes, o Acórdão atacado padeceria de omissão por não ter determinado o ressarcimento das custas por elas adiantadas, conforme previsão da legislação processual civil.

Requerem que os Embargos sejam conhecidos e providos, suprindo-se a omissão apontada.

Em contrarrazões (ID 13340000), o embargado aduz, em suma, que não existiria qualquer omissão a autorizar a oposição dos presentes Embargos, razão pela qual requer o não conhecimento ou a rejeição do recurso. É o relatório.

VOTO Conheço do presente recurso, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Os embargos declaratórios, por previsão expressa do art. 1.022 do CPC, possuem a finalidade de sanar eventuais omissões, contradições ou obscuridades existentes no julgado e corrigir erro material, não possuindo o condão de instauração de novo debate sobre o thema decidendum.

As embargantes visam a suprir omissão quanto à aplicação do art. 82, § 2º, do CPC, alegando que o Acórdão atacado, embora lhes tenha concedido a ordem mandamental vindicada, não teria determinado o ressarcimento das custas por elas adiantadas, conforme previsão da legislação processual civil.

De acordo com o art. 82, § 2º, do Código de Processo Civil: Art. 82.

Salvo as disposições concernentes à gratuidade da justiça, incumbe às partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo, antecipando-lhes o pagamento, desde o início até a sentença final ou, na execução, até a plena satisfação do direito reconhecido no título. § 1º Incumbe ao autor adiantar as despesas relativas a ato cuja realização o juiz determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público, quando sua intervenção ocorrer como fiscal da ordem jurídica. § 2º A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou. [grifei] Nesses termos, assiste razão às embargantes, porquanto, apesar de vencido, o embargado não foi condenado a ressarcir as embargantes pelas custas processuais que adiantaram, conforme ID 8246230 e ID 8246269.

Ante o exposto, conhece-se e acolhe-se o recurso de Embargos de Declaração para condenar o embargado a ressarcir as embargantes das custas processuais adiantadas. É como voto.   Des.ª TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora            

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  2ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 28/08/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  0164381-19.2019.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]

    ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DESEMBARGADORA TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES   APELAÇÃO CÍVEL Nº 0164381-19.2019.8.06.0001 APELANTES: SAN MARINO ÔNIBUS LTDA., CIFERAL INDÚSTRIA DE ÔNIBUS LTDA., VOLARE VEÍCULOS LTDA., MARCOPOLO S/A APELADO: ESTADO DO CEARÁ ORIGEM: MANDADO DE SEGURANÇA - 7ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA   EMENTA: PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

ICMS.

PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO DE ICMS PREVISTA NO ART. 563 DO RICMS, NO CÁLCULO DO DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES DE VENDA DE ÔNIBUS.

SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO WRIT.

POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO PARA COIBIR EVENTOS FUTUROS E NÃO CONTRA LEI EM TESE.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADA.

SENTENÇA DESCONSTITUÍDA.

ENCONTRANDO-SE O PROCESSO EM CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO, PASSA-SE, NOS TERMOS DO § 3º DO ART. 1013 DO CPC, AO EXAME DE MÉRITO.

NÃO CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL PELA AUTORIDADES FISCAIS AO FUNDAMENTO DE AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO POR CONVÊNIO/CONFAZ PREVISTA NO ART. 155, § 2º, XII, 'G', DA CF.

IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE REPRESSIVO PELO AGENTE PÚBLICO.

NORMA EM VIGOR.

AUSÊNCIA DE REVOGAÇÃO OU DECRETAÇÃO DE SUA INAPLICABILIDADE PELO CHEFE DO PODER EXECUTIVO ESTADUAL.

VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE; DA PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS, E DA VEDAÇÃO AO COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO.

SENTENÇA DESCONSTITUÍDA.

ORDEM MANDAMENTAL CONCEDIDA.

PROVIMENTO DA APELAÇÃO.

ACÓRDÃO ACORDA a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Apelação, para dar-lhe dar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Fortaleza, 08 de maio de 2024 TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora e Presidente do Órgão Julgador RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta por San Marino Ônibus Ltda., Ciferal Indústria de Ônibus Ltda., Volare Veículos Ltda., Marcopolo S/A, tendo como apelado Estado do Ceará, adversando a sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza nos autos do Mandado de Segurança nº 0164381-19.2019.8.06.0001, impetrado pelas apelantes contra ato do Coordenador de Administração Fazendária do Estado do Ceará, que extinguiu o feito ao fundamento de falta de interesse processual a legitimar o uso da via mandamental, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC (ID 824247).

Integro a este relatório, no que pertine, o constante no parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, a seguir transcrito (ID 11267268 / 1-3): Segundo consta nos autos, as empresas impetrantes questionam o cálculo dos débitos referentes ao Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), em operações interestaduais realizadas pelas impetrantes de venda de ônibus para pessoas não contribuintes do ICMS situadas no Estado do Ceará.

Questionam a inaplicabilidade do benefício fiscal previsto no art. 563 do Regulamento de ICMS do Estado do Ceará (RICMS), porque o Convênio CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária) nº 153 de 2015 estabelece que somente benefícios fiscais "autorizados por meio de convênios ICMS" seriam passíveis de cômputo do cálculo do DIFAL.

Sustentam que referido entendimento é ilegal pois cria tratamento tributário desigual entre contribuintes em situação equivalente, nega vigência ao Decreto nº 5.616/2002 e à Lei Estadual nº 8.315/2015, viola os princípios do nemo potest venire contra factum proprium e da moralidade administrativa.

Ao final, requerem a concessão de medida liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário de DIFAL, decorrente do cômputo do benefício fiscal de redução de base de cálculo de ICMS, com a posterior confirmação da medida para torná-la definitiva.

Análise do pedido liminar postergada para depois de prestadas as informações (ID nº 8246232).

Contestação de ID nº 8246240, na qual o Estado do Ceará argui preliminares de falta de interesse de agir, de impossibilidade jurídica do pedido, ausência de prova pré-constituída e, no mérito, a inaplicabilidade do art. 563 do RICMS - ausência de direito líquido e certo.

A representante do Ministério Público se manifestou pela extinção sem exame do mérito do writ, nos termos da Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal que veda a impetração do Mandado de Segurança contra lei em tese (ID nº 8246244).

Ao proferir a sentença, o magistrado singular, acolhendo a manifestação ministerial, extinguiu a ação sem exame do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil (ID nº 8246247).

Foram opostos embargos de declaração (ID nº 8246256), os quais foram rejeitados pela decisão de ID nº 8246258.  Irresignadas, as impetrantes interpuseram o apelo de ID nº 8246268, no qual sustentam a nulidade da sentença por erro de fundamentação, sob o argumento de que o mandado de segurança foi impetrado para questionar o justo receio de violação a direito líquido e certo por parte das autoridades fiscais do Estado, não se tratando de questionamento acerca de lei em tese, tratando-se de impetração preventiva, empós passam a discorrer sobre as razões para a concessão da segurança, oportunidade em que reforçam seus argumentos iniciais, requerendo, ao final, a nulidade da sentença com o retorno dos autos à origem ou, subsidiariamente, que seja a sentença reformada para conceder a segurança pleiteada.

Em contrarrazões (ID 8246276), o ente estatal alega que, além de utilizar o remédio constitucional contra lei em tese, a teor do disposto na Súmula 266/STF, as impetrantes não teriam colacionado aos autos qualquer prova das operações interestaduais de venda de ônibus para pessoas não-contribuintes do ICMS situadas neste Estado, não demonstrando concretamente qual atitude da autoridade impetrada colocaria em risco direito líquido e certo, o que se mostra inviável, porquanto a via do mandado de segurança não admite dilação probatória.

Com vista, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e provimento da Apelação, a fim de que a sentença fosse desconstituída e os autos retornassem à origem para o seu regular processamento (ID 11267268).  É o relatório.  VOTO Conheço da Apelação, uma vez preenchidos os requisitos legais de admissibilidade.

Passa-se, inicialmente, a examinar a controvérsia acerca da adequação, ou não, da via eleita, ao fundamento de que o writ fora impetrado contra lei em tese, a incidir o disposto da Súmula nº 266 do STF.

O Mandamus em exame objetiva que a autoridade impetrada aplique a redução de base de cálculo de ICMS prevista no art. 563 do RICMS, no cálculo do Difal decorrente de operações de venda de ônibus por elas efetivadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do do Ceará.

Assim, verifica-se que as impetrantes não intentam questionar a legislação afeta ao assunto, mas visam a coibir atuações do Fisco, as quais, segundo entendem, estariam em dissonância a referida legislação, o que repercute diretamente no exercício de suas atividades comerciais, caracterizando o justo receio de repetição do mesmo proceder - a não aplicação da redução de base de cálculo de ICMS prevista no art. 563 do RICMS.

Percebe-se, pois, que as impetrantes não pretendem coibir eventos futuros e incertos, o que de fato não se coadunaria com a via eleita, mas atos específicos, que se encontrariam na iminência de ocorrer, razão pela qual é cabível a impetração de Mandamus na forma preventiva.

Tal entendimento é cônsono com o adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual "sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração" (RMS 59.935/BA, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 14/06/2019).

Segue precedente desta Corte no mesmo sentido: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

PRELIMINARES AFASTADAS.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL.

SISTEMÁTICA INSTITUÍDA PELA EC Nº 87/2015.

CONVÊNIO CONFAZ 93/2015 E LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015.

EDIÇÃO DE NOVA LEI COMPLEMENTAR QUE REGULA A MATÉRIA.

DESNECESSIDADE.

ASPECTOS TRIBUTÁRIOS EXIGIDOS PARA EXAÇÃO JÁ SE ENCONTRAM PRESENTES NA LEGISLAÇÃO EM VIGOR.

DESPROVIMENTO.

SENTENÇA MANTIDA.1.A situação descrita aponta que a autoridade fiscal, fundamentada nos diplomas normativos combatidos, encontra-se na iminência de concretizar a cobrança que se reputa ilegal, ensejando, assim, nítido efeito concreto passível de causar dano, o que possibilita a impetração em caráter preventivo.

Adequação da via eleita, portanto. 2.Da mesma forma, não há como acolher a alegação de ilegitimidade passiva, uma vez que há legislação específica atribuindo à parte impetrada uma série de competências para gerenciar e executar os atos de fiscalização, dispondo de meios para cumprir ordens judiciais, bem como corrigir ou fazer cessar eventuais ilegalidades (Decreto nº 31.603/2014, art. 13). 3.O argumento de ausência de prova pré-constituída também não procede, pois a impetrante juntou documentação que entende bastante para demonstrar a liquidez e certeza do direito vindicado.

A aferição de que as provas são, ou não, suficientes para a pretensão almejada passará necessariamente pela análise de mérito, não sendo o caso de extinção prematura da ação. 4.Os aspectos necessários à exação encontram o devido regramento na LC nº 87/1996, que estabelece o fato gerador, os contribuintes e responsáveis tributários, a base de cálculo, bem como o local da operação ou prestação, para efeito de cobrança e definição do estabelecimento responsável. 5.A EC nº 87/2015, por sua vez, estabeleceu precipuamente sistemática de repartição de receitas, aspecto ao qual não há exigência constitucional de regulação por lei complementar. 6.De outro lado, não se verifica que o Convênio ICMS nº 93/2015 tenha exorbitado a função de instrumentalizar a sistemática de recolhimento instituída pela EC nº 87/2015, de forma que não se pode afirmar que tenha havido efetiva inovação nos elementos tributários que já se encontram definidos na mencionada LC.

Precedentes. 7.Apelo conhecido e não provido. (Apelação nº 0159741-41.2017.8.06.0001; Relator: ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 8ª Vara da Fazenda Pública; Data do julgamento: 03/02/2020; Data de registro: 03/02/2020) [grifei] Como bem pontuou a Procuradoria-Geral de Justiça, in verbis: "ainda que o writ verse sobre a aplicabilidade de uma norma tributária, o seu objeto é voltado a coibir ações concretas e específicas da autoridade coatora, concernente à cobrança do DIFAL do ICMS recolhido pela impetrante, sendo inaplicável o verbete sumulado nº 266/STF na espécie".

Sendo assim, reconhecendo a adequação da via eleita, a par do posicionamento da Procuradoria-Geral de Justiça, desconstituo a sentença primeva de extinção do presente Mandado de Segurança.

Por outro lado, encontrando-se o processo em condições de imediato julgamento, passo, nos termos do § 3º do art. 1013 do CPC, ao exame de mérito.

Alega o Estado do Ceará, em suma, que, para a concessão da redução da base de cálculo do ICMS prevista no art. 563 do RICMS, não seria suficiente a simples instituição por legislação estadual, mas também a autorização de Convênio/Confaz celebrado pelos Estados, o que não teria ocorrido, razão pela qual a autoridade impetrada não estaria aplicando o beneficio fiscal questionado, por vislumbrar ofensa ao art. 155, § 2º, XII, 'g', da CF, segundo o qual a concessão de benefício ou de incentivo fiscal relativo ao ICMS exige prévio convênio interestadual que os autorize.

As impetrantes, por sua vez reconhecem que, de fato, não houve a referida autorização, mas entendem que, enquanto o art. 563 do RICMS não for revogado, ele deveria ser aplicado para fins do cálculo do DIFAL, não tendo o Convênio CONFAZ nº 153/2015 o condão de revogá-lo, nem de afastar a sua aplicação pelas autoridades fiscais (ID 824268 / 11).

Afirmam ainda que o benefício fiscal em questão poderia ter sido validado pelo Estado do Ceará, conforme a Lei Complementar nº 160/17, a qual foi regulamentada pelo Convênio ICMS nº 190/2017.

Seguem alegando que: No caso concreto, o Estado do Ceará tem adotado um comportamento contraditório em violação ao princípio "nemo potest venire contra factum proprium": (i) por um lado, o Estado do Ceará não realizou a convalidação do benefício fiscal em questão junto o CONFAZ, de acordo com as regras de Lei Complementar nº 160/17; (ii)

por outro lado, o Estado do Ceará manteve em vigor o referido benefício fiscal.

Nesse cenário, apesar de manter tal benefício fiscal em vigor para fins de atração de investidores e indústrias (não formalizando a revogação do art. 563 do RICMS), o Estado do Ceará cobra o DIFAL sobre as mercadorias em questão dos contribuintes situados fora do Estado como se o Decreto não estivesse em vigor.

Dispõe o art. 563 do RICMS: Art. 563.

A base de cálculo prevista no art. 562, inclusive nas operações não sujeitas ao regime de substituição tributária, será reduzida em 29,41% (vinte e nove vírgula quarenta e um por cento), observadas as condições previstas neste artigo. § 1º A redução de base de cálculo prevista no caput somente se aplica: I - nas operações internas realizadas por concessionário, desde que o veículo automotor novo tenha sido adquirido diretamente da montadora e por esta tenha sido fabricado ou importado; II - nas operações internas com veículos novos que tenham ingressado no estabelecimento concessionário com uma carga tributária igual ou inferior a 7% (sete por cento); III - nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS; IV - nas operações de importação do estrangeiro realizadas diretamente pelo concessionário estabelecido neste Estado Nesses termos, verifica-se que o art. 563 do Decreto nº 24.569/1997 está em consonância com art. 152 da Constituição Federal, que veda aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecerem diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino, porquanto, ao conceder a redução da base de cálculo do ICMS, inclui como beneficiárias tanto as operações internas descritas nos incisos I e II, quanto as operações interestaduais previstas em seu inciso I.

Cumpre observar, todavia, que o benefício em questão, embora esteja em consonância com o art. 152 da CF, para que tenha validade, exige prévio convênio interestadual que o autorize, nos termos do art. 155, § 2º, XII, 'g', da CF, o que, no caso não ocorreu.

Não obstante, embora o art. 155, § 2º, XII, 'g', da CF, preveja a necessidade de prévia autorização convênio interestadual para concessão de benefícios fiscais, não havendo declaração, pelo Poder Judiciário, de inconstitucionalidade do art. 563 do RICMS/CE, por afronta o art. 155, § 2º, XII, 'g', da CF, bem como a ausência de procedimento instaurado pelo Estado do Ceará visando à sua revogação, é de se considerar que a referida norma se encontra em vigor, devendo ser aplicada.

Não se olvida que o Poder Executivo tem a prerrogativa de deflagrar o controle de constitucionalidade repressivo, todavia, para que os seus agente possam negar cumprimento a determinada lei ou ato normativo, sem que haja determinação judicial nesse sentindo, deve o Chefe do Executivo baixar o competente decreto autorizativo.

Desse modo, não poderia a autoridade impetrada, à míngua de decreto do Poder Executivo estadual afastando a sua aplicabilidade ou revogando o benefício, deixar de aplicar o disposto art. 563, inciso III, do RICMS/CE, por considerá-lo inconstitucional.

EMENTA.

AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO CÍVEL.

NEGATIVA DE APLICAÇÃO DE LEI INCONSTITUCIONAL PELO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL.

IMPOSSIBILIDADE.

NECESSIDADE DA EDIÇÃO DE DECRETO EXECUTIVO MUNICIPAL PARA O EXERCÍCIO DE CONTROLE REPRESSIVO DE CONSTITUCIONALIDADE.

PROBABILIDADE DE PROVIMENTO DO APELO EVIDENCIADA.

NÃO COMPROVAÇÃO DO MAIOR RISCO DE PREJUÍZO PARA A MUNICIPALIDADE.

DECISÃO MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. 1.

A negativa de aplicação de lei inconstitucional pelo Chefe do Poder Executivo imprescinde da edição de Decreto Executivo, não bastando, para tanto, a prolação de decisão administrativa tomada por servidores públicos. 2.

A produção de efeitos pela sentença prolatada nos autos originários representa risco de prejuízo ao agravado, considerando que autoriza a cobrança imediata do tributo questionado mediante o ajuizamento de execução fiscal, além do protesto do título, que configura empecilho à manutenção de suas atividades empresariais, assim como a necessária certidão positiva com efeitos de negativa. 3.

A não comprovação do risco de prejuízo à municipalidade impõe o reconhecimento de que o risco é maior para o agravado. 4.

Recurso improvido. (TJ-ES - AGT: 00158619520218080000, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 22/03/2022, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/04/2022). [grifei]

Por outro lado, a não aplicação do disposto no art. 563, inciso III, do RICMS/CE configura afronta ao princípio constitucional da legalidade, uma vez que referido dispositivo não faculta ao agente do Fisco a possibilidade de conceder, ou não, a redução da base de cálculo do ICMS, a partir de sua avaliação discricionária.

Ao contrário, determina a sua concessão na hipótese de operações interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS.

Cumpre destacar ainda que ao Poder Executivo é vedada a adoção de posições contraditórias, sob pena de violação à segurança jurídica e à estabilidade das relações sociais, as quais tem o dever de preservar.

Na lição de Pontes de Miranda: "a ninguém é lícito venire contra factum proprium, isto é, exercer direito, pretensão ou ação, ou exceção, em contradição com o que foi a sua atitude anterior, interpretada objetivamente, de acordo com a lei".1 Com efeito, a Administração Pública também deve se submeter ao Princípio da Vedação ao Comportamento Contraditório, a fim de preservar a legítima confiança de quem acreditou na ratificação do comportamento inicial.

O respeito a tal princípio visa à proteção da legítima expectativa do Administrado de que a Administração se comportará de acordo com as regras estabelecidas, tanto em relação a sua pessoa quanto a terceiros.

No mesmo diapasão: EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA - RESERVA PERCENTUAL DE CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS ( CF, ART. 37, VIII)- CANDIDATO CLASSIFICADO EM PRIMEIRO LUGAR PARA AS VAGAS VINCULADAS A ESSA ESPECÍFICA CLÁUSULA DE RESERVA CONSTITUCIONAL - ESTABELECIMENTO, PELO EDITAL E PELA LEGISLAÇÃO PERTINENTE, DE PARÂMETROS A SEREM RESPEITADOS PELO PODER PÚBLICO (LEI Nº 8.112/90, ART. 5º, § 2º, E DECRETO Nº 3.298/99, ART. 37, §§ 1º E 2º)- DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - A QUESTÃO DA VINCULAÇÃO JURÍDICA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AO EDITAL - PRECEDENTES - CLÁUSULA GERAL QUE CONSAGRA A PROIBIÇÃO DO COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO - INCIDÊNCIA DESSA CLÁUSULA ("NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM") NAS RELAÇÕES JURÍDICAS, INCLUSIVE NAS DE DIREITO PÚBLICO QUE SE ESTABELECEM ENTRE OS ADMINISTRADOS E O PODER PÚBLICO - PRETENSÃO MANDAMENTAL QUE SE AJUSTA À DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - MANDADO DE SEGURANÇA DEFERIDO - INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE AGRAVO - RECURSO IMPROVIDO. (STF - AgR MS: 31695 DF - DISTRITO FEDERAL 9984646-50.2012.1.00.0000, Relator: Min.

CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 03/02/2015, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-067 10-04-2015). [grifei] TRIBUTÁRIO.

ICMS.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

DEBÊNTURES EMITIDAS PELA INVESC (LEI N. 9.940/95) COM PODER LIBERATÓRIO PARA A LIQUIDAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS.

LEGISLAÇÃO AUTORIZANDO A QUITAÇÃO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO POR MEIO DAS DEBÊNTURES.

POSTERIOR NEGATIVA POR PARTE DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL.

COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO DO ENTE PÚBLICO (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM).

COMPENSAÇÃO POSSÍVEL. "'É possível pagar tributos com títulos públicos emitidos pelo Estado desde que lei lhes atribua este específico efeito liberatório.

No Brasil, em várias circunstâncias, a hipótese foi e é possível, sendo até desejável' (COÊLHO, Sacha Calmon Navarro, Curso de Direito Tributário Brasileiro, 12ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2012, pp. 841-843). 'Nosso ordenamento jurídico veda o comportamento contraditório, atualmente conhecido como princípio da tutela da confiança legítima ou, ainda, nemo potest venire contra factum proprium, o qual, em síntese, pode ser tido como a proibição de a pessoa praticar uma conduta ou ato contrário àquele que já praticara, uma vez sendo este capaz de violar as expectativas legítimas despertadas em outrem ou lhe causar prejuízos.' (Apelação Cível n. 2012.081900-4, de Tubarão, Relator: Des.

Subst.

Dinart Francisco Machado, 2ª Câm.

Dir.

Com., j. 01/11/2013)" (TJ-SC - APL: 00127709320128240023 Capital 0012770-93.2012.8.24.0023, Relator: Francisco Oliveira Neto, Data de julgamento: 05/07/2016, Segunda Câmara de Direito Público). [grifei] Na espécie, o Estado do Ceará, através do Poder Executivo, editou a norma concessiva da redução da base de cálculo do ICMS, tanto para operações de vendas de veículos internas como interestaduais.

Posteriormente, ao fundamento de impossibilidade da concessão de tal benefício, sem prévia autorização do Confaz, defende o proceder da autoridade impetrada, que deixou de aplicá-la, sem, contudo, proceder à sua prévia revogação ou decretação da sua inaplicabilidade.

Por outro lado, o Ente estadual, não refuta a alegação das impetrantes no sentido de que as reduções da base de cálculo do ICMS, relativas às operações internas (incisos I e II do art. 563, do RICMS/CE), estariam sendo aplicadas pelas autoridades impetradas, a despeito da inconstitucionalidade por eles próprios aventada, proceder que também revela comportamento contraditório, o qual, ademais, afronta o disposto no art. 152 da CF, que veda aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecerem diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

Nessa senda, cumpre reconhecer que o proceder das autoridades impetradas, defendida pelo Estado do Ceará, viola, de uma só vez, os Princípios da Legalidade; da Presunção de Constitucionalidade das Leis, e da Vedação ao Comportamento Contraditório.

Ante o exposto, conheço a Apelação, para dar-lhe provimento e conceder a ordem mandamental vindicada, para determinar as autoridades impetradas que assegurar às IMPETRANTES, o direito de recolherem o DIFAL ao Estado do Ceará, considerando no seu cálculo o benefício fiscal de redução de base de cálculo de ICMS, previsto no art. 563 do RICMS, nas operações interestaduais envolvendo mercadorias enquadradas na NCM 8702.1000 - EX02 (ônibus) a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Estado do Ceará.

Sem honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/2009). É como voto.

Des.ª TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora 1PONTES DE MIRANDA.

Tratado de direito privado.

Campinas: Bookseller, 2000, p. 64