TJCE - 0252913-95.2021.8.06.0001

Processo n. 0252913-95.2021.8.06.0001 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: ESTADO DO CEARA REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ APELADO: BELLE DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDA   EMENTA: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.  SENTENÇA FUNDADA EM TESE DE REPERCUSSÃO GERAL.

DISPENSA DO REEXAME.

APELAÇÃO DO ESTADO DO CEARÁ.

FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - FECOP.

ADICIONAL DE 2% (DOIS POR CENTO) EM FACE DA ALÍQUOTA DO ICMS SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E COMUNICAÇÃO.

TEMA N. 745 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO.

PROPOSITURA DA DEMANDA POSTERIOR A 05/02/2021.

IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DO FECOP ANTES DO REFERIDO LAPSO TEMPORAL.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA.

SEGURANÇA DENEGADA.

HONORÁRIOS INCABÍVEIS NA ESPÉCIE. 1.

Para preservar a unidade do sistema, é consistente com a natureza constitucional do mandamus entender que as hipóteses de dispensa da Remessa Necessária previstas no CPC se aplicam a ele.

Observa-se na hipótese que o comando sentencial fundou-se no Tema n. 745 da Repercussão Geral, o que autoriza a dispensa da Remessa Necessária, à luz do art. 496, § 4º, II c/c arts. 927 e 928 do CPC.

Reexame Necessário inadmitido.   2.

O cerne da questão devolvida consiste em averiguar a possibilidade, ou não, de cobrança pelo Estado do Ceará do adicional de 2% (dois por cento), em face da alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP sobre o consumo de energia elétrica e comunicação, diante dos reflexos do Tema n. 745 do STF no caso concreto.   3.

O STF, no âmbito do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC - Tema n. 745, embora não tenha não tenha discutido a alíquota adicional de até 2% (dois por cento) incidente sobre produtos e serviços supérfluos, estabeleceu de modo incontroverso a essencialidade dos serviços de energia elétrica e de telecomunicações e, por conseguinte, a impossibilidade de considerá-los como supérfluos para fins de tributação.

Pelo mesmo entendimento da essencialidade dos serviços e a impossibilidade de considerá-los como supérfluos para fins tributários, deve ser afastado do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza FECOP, em operações relativas ao serviço de energia elétrica e comunicações.    4.

No entanto, é certo também que, em continuidade do julgamento supra referenciado, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, modulou os efeitos da decisão, "estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin.

Plenário, Sessão Virtual de 10.12.2021 a 17.12.2021." 5.

Tendo em vista que a presente demanda fora ajuizada posteriormente ao início do mencionado julgado (03/08/2021), não há como aplicar os efeitos da decisão ao presente caso para fins de afastamento do FECOP na forma estabelecida na sentença, sob pena de afronta evidente ao padrão decisório do Supremo Tribunal Federal.

Precedentes TJCE. 6.

Ante a ratio decidendi do precedente vinculante do STF, que considerou as particularidades do tema e o contexto econômico-social do País e dos Estados da Federação, estipulando a produção de efeitos para tão somente a partir do exercício financeiro de 2024, mostra-se viável o acolhimento da pretensão recursal do Estado do Ceará.   7.

Remessa necessária inadmitida.

Recurso conhecido e provido.

Sentença reformada.

Segurança denegada.

Honorários incabíveis na espécie (art. 25, Lei 12.016/2009).

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível de nº 0252913-95.2021.8.06.0001, em que são partes as acima relacionadas, ACORDA a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em inadmitir a Remessa Necessária e em conhecer da Apelação para dar-lhe provimento, nos termos do voto da eminente Relatora, parte integrante deste.

Fortaleza/CE, 27 de maio de 2024.

Desa.

Lisete de Sousa Gadelha Presidente do órgão julgador e Relatora RELATÓRIO Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação Cível interposta pelo Estado do Ceará objetivando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca que, nos autos do Mandado de Segurança de nº 0252913-95.2021.8.06.0001, impetrado por Belle Distribuidora de Cosméticos LTDA-ME, e após dar parcial provimento aos Embargos de Declaração opostos pela parte autora, deferiu parcialmente a segurança vindicada.

O comando decisório contou com o seguinte dispositivo: "Face ao exposto, considerando os elementos do processo e o que mais dos presentes autos consta, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, o que faço com base no art. 487, I, do Código de Processo Civil, para, com força no entendimento fixado pelo STF no Tema n.º 745 da Repercussão Geral e a modulação de efeitos que então se produziu, CONSIDERAR legítimos os recolhimentos de ICMS sobre o consumo de energia elétrica e comunicação além da alíquota ordinária e excluído o FECOP, isto até dezembro de 2023.

Quanto a tal ponto, nada há por ser restituído.

De outra parte, atento aos fundamentos determinantes da referida decisão e à impossibilidade de que daí decorre de tratar a energia elétrica com bem supérfluo, com lastro nos precedentes persuasivos do TJCE que foram colacionados, com fins de AFASTAR a cobrança do adicional de 2% destinado ao FECOP adicionado ao ICMS sobre o consumo de energia elétrica e comunicação além da alíquota ordinária e RECONHECER o direito da Impetrante à compensação dos valores porventura recolhidos a título de FECOP em face ao recolhimento adicionado ao ICMS sobre o consumo de energia elétrica e comunicação, respeitado o limite de cinco anos imediatamente anteriores à data da impetração (STJ, EDiv. em REsp. 1.770.495-RS).

O valor do crédito poderá ser apurado em processo administrativo ou em ação judicial própria.

Saliento que a repetição/restituição dos valores deverão ser necessariamente objeto de ação judicial própria, sendo incabível o mero cumprimento da sentença de que se cuida para tal fim, mesmo que precedido de liquidação prévia." Em suas razões recursais (Id. 8354985), o Ente apelante sustenta que a cobrança do FECOP restaria inviabilizada tão somente se, na hipótese, tivesse sido determinada a impossibilidade de cobrança do ICMS, de modo que, havendo cobrança do ICMS, seria juridicamente cabível a cobrança do FECOP nas operações.

Adiante, defende que, a partir do entendimento estabelecido pelo STF na ADI n. 2.869, não há que se discutir se o adicional pode ou não incidir em operações não consideradas supérfluas.

Subsidiariamente, aponta que este Sodalício já se posicionou no sentido de que a modulação da tese firmada no âmbito do Tema 745 da Repercussão Geral também abrange o FECOP, não havendo falar em aplicação do tema em relação ao afastamento do adicional antes do exercício financeiro de 2024.

Para além, defende que a pretensão de restituição ou compensação não se admite no âmbito do Mandado de Segurança, por afronta às Súmulas n. 269 e 271 do STF.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, a fim de ser reformada a sentença no sentido de ser denegada a segurança em sua totalidade, nos exatos termos ali delineados.

Preparo inexigível.

Em Contrarrazões (Id. 8354991), a recorrida defende que o entendimento do Tema n. 745 da Repercussão Geral foi aplicado de modo adequado pelo Judicante Singular, assim como a possibilidade do manejo do Mandado de Segurança para declaração do direito à compensação tributária.

Os autos vieram à consideração deste egrégio Tribunal de Justiça e foram distribuídos por sorteio à minha Relatoria, na competência da 1ª Câmara de Direito Público.

Instada a se manifestar, a douta PGJ, em parecer de lavra da Exma.

Procuradora de Justiça Isabel Maria Salustiano Arruda Porto (Id. 10880661), opinou pelo desprovimento da Remessa Necessária e do Apelo.

Voltaram-me conclusos. É o relatório adotado.

VOTO I - Da Remessa Necessária Por primeiro, destaco que a regra sobre o reexame necessário é aquela vigente ao tempo da publicação ou disponibilização nos autos eletrônicos da sentença ou, ainda, quando da prolação do comando sentencial em audiência (A esse respeito veja-se o Enunciado n. 311 do Fórum Permanente de Processualistas Civis - FPPC).

Dito isso, tenho que a remessa necessária não comporta processamento, nos termos do art. 496, § 4º, I, do Código de Processo Civil (CPC).

Explico.  A previsão constitucional do Mandado de Segurança, ao estabelecer o direito líquido e certo como requisito para sua admissibilidade, pressupõe e exige um procedimento rápido e eficaz para fiscalizar os atos públicos.

E, para preservar a unidade do sistema, penso que é consistente com a natureza constitucional do mandamus entender que as hipóteses de dispensa da remessa necessária previstas no CPC se aplicam a ele, o que também atende aos princípios da razoabilidade e da razoável duração do processo.  Sobre o tema, cito o magistério de Leonardo Carneiro da Cunha: "[...] Se, numa demanda submetida ao procedimento comum, não há remessa necessária naquelas hipóteses, por que haveria num mandado de segurança? Ora, sabe-se que a única diferença entre uma demanda de rito comum e o mandado de segurança está na restrição probatória deste último, que se revela cabível apenas quando os fatos estiverem provados por documentos, de forma pré-constituída.

Para que se mantenha a unidade do sistema, é preciso, então que se entenda que aquelas hipóteses de dispensa no reexame necessário alcancem também a sentença proferida no mandado de segurança. [...]" (A Fazenda Pública em juízo. 19ª ed. rev., atual e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 603)  Também defende essa posição Fredie Didier Jr., em seu "Curso de Direito Processual Civil, v. 3, Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais", 20ª ed., rev., atual. e ampl., São Paulo: Juspodivm, 2023, p. 561-562.   Ainda no âmbito doutrinário, destaco o Enunciado n. 312 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), evento que reúne especialistas em processo civil de diferentes correntes do pensamento jurídico no Brasil, aprovado com a seguinte redação: "O inciso IV do § 4º do art. 496 do CPC aplica-se ao procedimento do mandado de segurança" (Grupo: Impactos do CPC nos Juizados e nos procedimentos especiais de legislação extravagante).

A propósito, essa compreensão não é nova no âmbito da 1ª Câmara de Direito Público desta Corte, a exemplo do que se infere dos precedentes assim ementados:     CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO EM REEXAME NECESSÁRIO.

REMESSA OBRIGATÓRIA NÃO CONHECIDA.

EXPRESSA PREVISÃO DA SUA DISPENSA (ART. 496, § 4º, II, DO CPC).

CONCURSO PÚBLICO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CANDIDATA APROVADA NO SEGUNDO LUGAR DOS CLASSIFICÁVEIS.

MUNICIPALIDADE QUE CONVOCOU OS 04 (QUATRO) CANDIDATOS APROVADOS.

DESISTÊNCIA DE DOIS DOS CLASSIFICADOS COMPROVADA.

EXPECTATIVA DO DIREITO QUE SE CONVOLOU EM DIREITO SUBJETIVO.

PRECEDENTES STJ E STF.

MATÉRIA SUBMETIDA À REPERCUSSÃO GERAL.

PRONUNCIAMENTO MONOCRÁTICO AMPARADO EM PRECEDENTE VINCULANTE E EM JURISPRUDÊNCIA DO TJCE SOBRE A MATÉRIA.

DISTINÇÃO ENTRE RECURSO REPETITIVO E REPERCUSSÃO GERAL INEXISTENTE.

AMBAS SISTEMÁTICAS APTAS A CONFIRMAR O JULGAMENTO MONOCRÁTICO E DISPENSAR O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO.

PRECEDENTES.

SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 496, § 4º, II E 932, IV, AMBOS DO CPC.

INSUBSISTÊNCIA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO MANTIDA. (TJCE, Agravo Interno n. 00102607120188060032, Relatora: Desa.

LISETE DE SOUSA GADELHA, Data de Julgamento: 27/02/2023, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 28/02/2023)   PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

APREENSÃO DE MERCADORIAS SUPOSTAMENTE TRANSPORTADAS SEM DOCUMENTAÇÃO IDÔNEA.

ILEGALIDADE DO ATO DE MANUTENÇÃO DA APREENSÃO.

SENTENÇA FUNDADA EM SÚMULAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

APLICAÇÃO DO ART. 496, § 4º, I, DO CPC.

RECURSO QUE SE LIMITA A REPRODUZIR ARGUMENTOS LANÇADOS NA PEÇA DE DEFESA.

INEXISTÊNCIA DE ATAQUE PONTUAL E ESPECÍFICO ÀS RAZÕES CENTRAIS DA DECISÃO.

OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE (ART. 1.010, II, CPC).

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 43 DO TJCE.

REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO NÃO CONHECIDOS. 1.

A sentença promanada pelo judicante singular fundou-se em Súmulas do Supremo Tribunal Federal, o que autoriza a dispensa da remessa necessária, à luz do art. 496, § 4º, I, do CPC.

A dispensa nesse caso fundamenta-se na desnecessidade de um controle obrigatório pelo segundo grau de jurisdição quando o juiz prolator da sentença torna-se um porta-voz avançado dos tribunais superiores e aplica seu consagrado entendimento como fundamento de sua decisão. [...] 5.

Reexame necessário e recurso não conhecidos. (TJCE, AC e RN n. 02728901020208060001, Relator: LISETE DE SOUSA GADELHA, Data de Julgamento: 21/02/2022, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 21/02/2022)   CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA FUNDADA EM SÚMULA DE TRIBUNAL SUPERIOR E EM PRECEDENTE JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (RE N. 598.099/MS - TEMA 161, STF).

DISPENSA DO REEXAME (ART. 496, § 4º, I E II, DO CPC).

CONCURSO PÚBLICO.

MUNICÍPIO DE MORADA NOVA.

CARGO DE VIGIA.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.

PRAZO DE VALIDADE EXPIRADO.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E POSSE.

ORDEM CONCEDIDA.

RESTRIÇÕES CONTIDAS NOS ARTS. 8º E 10 DA LEI COMPLEMENTAR N. 173/2020.

INAPLICABILIDADE.

PRECEDENTES DO TJCE EM CASOS ASSEMELHADOS.

REMESSA NECESSÁRIA INADMITIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.

HONORÁRIOS INCABÍVEIS NA ESPÉCIE (ART. 25, LMS) [...] 2.

A Sentença de origem concessiva da segurança restou fundada em Verbete Sumular de Tribunal de Superposição (Súmula 15 do STF) e em precedente vinculante firmado sob a sistemática da Repercussão Geral (RE nº. 598099/MS - Tema 161).

Com efeito, é desnecessário o controle obrigatório pelo segundo grau de jurisdição, na forma do § 4º, incisos I e II, do art. 496 do CPC.

Remessa necessária inadmitida. [...] 10.

Remessa necessária não conhecida.

Recurso de apelação conhecido e desprovido.

Sentença mantida.

Honorários incabíveis na espécie. (TJCE, AC e RN n. 0050704-81.2020.8.06.0128, Relator: Desa.

LISETE DE SOUSA GADELHA, Data de Julgamento: 06/12/2021, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 07/12/2021) Há também julgados de outras Câmaras de Direito Público aplicando ao Mandado de Segurança as hipóteses de dispensa da Remessa Necessária previstas na legislação processual civil, como: Reexame Necessário n. 0213275-21.2022.8.06.0001, Relatora: Desa.

Maria Iracema Martins do Vale, 3ª Câmara de Direito Público, DJe: 30/05/2023; Reexame Necessário n. 02015092620228060112, Relatora: Desa.

Maria Vilauba Fausto Lopes, 3ª Câmara de Direito Público, DJe: 12/12/2022; Apelação e Remessa Necessária n. 0113928-54.2018.8.06.0001 (decisão monocrática), Relator: Des.

Luiz Evaldo Gonçalves Leite, 2ª Câmara de Direito Público, DJe: 31/03/2021 Destacando a envergadura constitucional do Mandado de Segurança, que visa proporcionar celeridade no controle dos atos públicos, cito precedentes dos Tribunais de Justiça dos Estados do Mato Grosso do Sul, de São Paulo e de Minas Gerais, que autorizam a dispensa do reexame necessário.

In verbis:  EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - DESNECESSIDADE - MANDADO DE SEGURANÇA - PRECEDENTES DO STF (SÚMULA 166 E TEMA 1.099) - APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - VALOR INFERIOR A 500 SALÁRIOS MÍNIMOS - RECURSO NÃO CONHECIDO.

Aplicável a exceção do § 3º, inciso II, do artigo 496 do Código de Processo Civil à hipótese, a sentença não está sujeita à remessa necessária, em razão do valor da demanda.

Por meio de uma interpretação sistemática, conclui-se que, também no Mandado de Segurança, as hipóteses para não realização do reexame necessário, trazidas pelo Código de Processo Civil, devem ser aplicadas, tornando mais célere a prestação jurisdicional, especialmente quando o entendimento adotado pelo magistrado de primeira instância se encontra devidamente fundamentado em súmula do e.

Supremo Tribunal Federal. (TJMS - Remessa Necessária Cível: 08001022820238120016 Mundo Novo, Relator: Des.

Geraldo de Almeida Santiago, Data de Julgamento: 28/06/2023, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 29/06/2023)   Tributário.

Apelação e Reexame Necessário.

Mandado de segurança.

ITBI.

Base de cálculo.

Sentença que concedeu parcialmente a ordem e determinou a incidência do imposto sobre o valor da transação do negócio.

Pretensão à reforma.

Descabimento.

Reexame necessário que não deve ser conhecido.

Aplicação subsidiária do artigo 496, § 4º, II, do CPC, o qual dispensa a remessa obrigatória nos casos em que a sentença esteja fundada em tese firmada em julgamento de recurso repetitivo.

Precedente desta Câmara.

Remessa necessária não conhecida.

Recurso de apelação do Município.

Preliminar de sobrestamento.

Inadmissibilidade.

Julgamento do Tema nº 1.113/STJ, cujo acórdão foi publicado em 03/03/2022.

Produção de efeitos a partir da publicação do acórdão, e não do respectivo trânsito em julgado.

Inteligência do art. 1.040, caput, do CPC.

Cenário que não se altera pelo fato de o recurso repetitivo envolver acórdão proferido em IRDR.

Interpretação sistemática dos artigos 982, § 3º e 987, §§ 1º e 2º, do CPC.

Precedentes análogos.

Mérito.

Aplicação das teses fixadas pelo C.

STJ no tema n. 1.113.

Valor declarado na aquisição do imóvel (R$ 4.800.000,00) que deve prevalecer como valor venal do ITBI.

Ressalva-se, contudo, o direito de o Município realizar lançamento complementar se apurada inconsistência em tal quantia, desde que seguido o rito previsto no art. 148 do CTN.

Sentença mantida.

Reexame necessário não conhecido.

Recurso voluntário desprovido. (TJ-SP - APL: 1073917-41.2021.8.26.0053, Relator: Ricardo Chimenti, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/10/2022)   Superado esse aspecto, consigno que o § 4º do artigo 496 do CPC dispensa o reexame necessário em razão de sentença fundamentada em jurisprudência consolidada dos tribunais superiores.

Veja-se: Art. 496 [...] § 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: I - súmula de tribunal superior; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.

A dispensa, neste caso, é justificada pela desnecessidade de um controle obrigatório pelo segundo grau de jurisdição, quando o juiz que proferiu a sentença torna-se um porta-voz avançado dos Tribunais de Superposição, aplicando seu entendimento consolidado como fundamento de sua decisão.

Sob esse enfoque, observa-se na hipótese que o comando sentencial do Juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza fundou-se no Tema n. 745 da Repercussão Geral, o que autoriza a dispensa da Remessa Necessária, à luz do art. 496, § 4º, II c/c arts. 927 e 928 do CPC.

Com base nesses fundamentos doutrinários e jurisprudenciais, inadmito o Reexame Necessário.  II - Do recurso de apelação   Conheço do recurso, porquanto atendidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.   O cerne da questão devolvida a esta instância revisora consiste em averiguar a possibilidade, ou não, de cobrança pelo Estado do Ceará do adicional de 2% (dois por cento), em face da alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP sobre o consumo de energia elétrica e comunicação, diante dos reflexos do Tema n. 745 do STF no caso concreto.

Pois bem.

O FECOP, criado por meio da Lei Complementar n. 37, de 26/11/2003 (DOE de 27/11/2003), e regulamentado pelo Decreto n. 29.910, de 29/09/2009 (DOE de 30/09/2009), trata-se de um Fundo Especial de Gestão, de natureza contábil, cuja finalidade consiste em viabilizar, para a população pobre e extremamente pobre do Estado do Ceará, acesso a níveis dignos de subsistência, mediante a aplicação de recursos em ações suplementares de assistência social, nutrição, habitação, educação, saúde, saneamento básico, reforço da renda familiar, combate à seca, desenvolvimento infantil, e outros programas de relevante interesse social, de modo a promover a melhoria da qualidade de vida. É constituído por uma reserva de receitas, cujos produtos se vinculam à realização da aludida finalidade, composta com parcela do produto da arrecadação, correspondente ao adicional de dois pontos percentuais, na alíquota do ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidente sobre produtos e serviços especificados na Lei Complementar nº 37/2003, com suas respectivas alíquotas, dentre outros recursos.

Vejamos a redação do art. 82, § 1º, do ADCT, acrescido pela Emenda Constitucional nº 31/2000, in verbis: Art. 82.

Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. (Artigo acrescido pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000)   § 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição . (Parágrafo acrescido pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000 e com nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 2003) Nesse passo, importante citar o art. 2º, da LC n. 37/2003, do Estado do Ceará, que aponta os recursos do FECOP.

Vejamos, no que atine à incidência do ICMS: I - a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de 2 (dois) pontos percentuais nas alíquotas previstas no art. 44 da Lei nº 12.670, de 27 de dezembro de 1996, do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidentes sobre os produtos e serviços abaixo especificados: a) bebidas alcoólicas; b) armas e munições; c) embarcações esportivas; d) fumo, cigarros e demais artigos de tabacaria; e) aviões ultraleves e asas-deltas; f) energia elétrica; g) gasolina; h) serviços de comunicação, exceto cartões telefônicos de telefonia fixa; i) joias; j) isotônicos, bebidas gaseificadas não alcoólicas e refrigerantes; k) perfumes, extratos, águas-de-colônia e produtos de beleza ou de maquiagem, desde que o valor unitário da mercadoria seja superior a 50 (cinquenta) Ufirces; l) artigos e alimentos para animais de estimação, exceto medicamentos e vacinas; m) inseticidas, fungicidas, formicidas, herbicidas, parasiticidas, germicidas, acaricidas, nematicidas, raticidas, desfolhantes, dessecantes, espalhantes adesivos, estimuladores e inibidores de crescimento (reguladores);   Vale ressaltar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se manifestou pela validade dos adicionais criados pelos Estados membros e Distrito Federal para financiamento dos Fundos de Combate à Pobreza, os quais restaram convalidados pelo art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 todos os adicionais que estivessem em desacordo com a Emenda Constitucional nº 31/2000 no tocante à esfera de produto supérfluo.

Vejamos:   EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

ADICIONAL DE ALÍQUOTA DESTINADO AO FUNDO DE PROTEÇÃO SOCIAL DO ESTADO DE GOIÁS (PROTEGE GOIÁS).

CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003.

VALIDADE DOS ADICIONAIS AINDA QUE INSTITUÍDOS APÓS ÀS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 33/2001 E 42/2003, DESDE QUE NÃO CONFLITANTES COM ESTAS.

CONTROVÉRSIA SOBRE O ENQUADRAMENTO DO PRODUTO COMO SUPÉRFLUO.

NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL PERTINENTE.

INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza.

II - Validade dos adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação à Pobreza, ainda que instituídos após às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, desde que não conflitantes com estas.

Precedentes.

III - Para dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, notadamente quanto ao enquadramento do produto como supérfluo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e da legislação infraconstitucional local aplicável à espécie, o que é vedado pelas Súmulas 279 e 280/STF.

IV - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil/2015, observados os limites legais.

V - Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - ARE: 1407595 GO, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 07/02/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-023 DIVULG 08-02-2023 PUBLIC 09-02-2023) (Sem marcações no original)   DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

FUNDO DE COMBATE À POBREZA.

ADICIONAL DE ALÍQUOTA DE ICMS.

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003.

CONVALIDAÇÃO.

PRECEDENTES. 1.

As Turmas do Supremo Tribunal Federal consolidaram entendimento no sentido de que oart. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 convalidou os adicionais referentes aos fundos de combate à pobreza instituídos pelo Estados e Distrito Federal. 2.

Agravo a que se nega provimento, com aplicação de multa nos termos do art. 557, § 2º, do CPC/1973. (STF -   RE: 527468 RJ 0016249-19.2003.8.19.0001, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 09/03/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: 16/03/2022) (Sem marcações no original)   EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25 E 155, § 2º, III E XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

ICMS.

FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA.

VALIDADE.

PRECEDENTES.

ACO 1.039/MS E STP 107/GO.

CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

OMISSÃO INOCORRENTE.

CARÁTER MERAMENTE INFRINGENTE.

DECLARATÓRIOS REJEITADOS. 1.

Não se prestam os embargos de declaração, não obstante a vocação democrática e a finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado.  2.

O entendimento assinalado na decisão embargada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal.

Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza.

Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais nºs 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha lei complementar federal.

Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel.

Min.

Dias Toffoli. 3.

Ausente omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 1.022 do CPC, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 4.

Embargos de declaração rejeitados. (RE n. 1.258.477-AgR-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 10.12.2021) (Sem marcações no original)   Por sua vez, a Suprema Corte, no âmbito do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC - Tema n. 745, embora não tenha não tenha discutido a alíquota adicional de até 2% (dois por cento) incidente sobre produtos e serviços supérfluos, estabeleceu de modo incontroverso a essencialidade dos serviços de energia elétrica e de telecomunicações e, por conseguinte, a impossibilidade de considerá-los como supérfluos para fins de tributação.    A tese fixada foi a seguinte: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços."   Desse modo, pelo mesmo entendimento da essencialidade dos serviços e a impossibilidade de considerá-los como supérfluos para fins tributários, deve ser afastado do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza FECOP, em operações relativas ao serviço de energia elétrica e comunicações.  No entanto, é certo também que, em continuidade do julgamento supra referenciado, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, modulou os efeitos da decisão, "estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin.

Plenário, Sessão Virtual de 10.12.2021 a 17.12.2021."   Sendo assim, tendo em vista que a presente demanda fora ajuizada posteriormente ao início do mencionado julgado (03/08/2021), não há como aplicar os efeitos da decisão ao presente caso para fins de afastamento do FECOP na forma estabelecida na sentença, sob pena de afronta evidente ao padrão decisório do Supremo Tribunal Federal.    Logo, ante a ratio decidendi do precedente vinculante do STF, que considerou as particularidades do tema e o contexto econômico-social do País e dos Estados da Federação, estipulando a produção de efeitos para tão somente a partir do exercício financeiro de 2024, mostra-se viável o acolhimento da pretensão recursal do Estado do Ceará.   Nesse sentido, cito os precedentes deste Tribunal Alencarino:   EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS.

FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - FECOP.

ADICIONAL DE 2% (DOIS POR CENTO) EM FACE DA ALÍQUOTA DO ICMS.

EC Nº 31/2000 E LEI COMPLEMENTAR Nº 37/2003.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714139/SC.

EFEITOS MODULADOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024.

INVIABILIDADE DE SUPRESSÃO DO FECOP ANTES DO REFERIDO LAPSO TEMPORAL, RESSALVADAS AS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 05/02/2021.

PROPOSITURA DO  MANDAMUS EM DATA POSTERIOR.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Trata-se de recurso de apelação interposto em face da sentença que denegou a segurança pleiteada, no sentido de reconhecer que a cobrança de ICMS em patamar superior ao das operações em geral será válida até o fim do exercício de 2023, exceto para as ações ajuizadas até o dia 05/02/21, o que não é o caso dos presentes autos, que fora impetrado em 29/09/2021. 2.

Embora o julgamento do Recurso Extraordinário nº 714139/SC pelo STF não tenha discutido especificamente a alíquota adicional de até 2% (dois por cento) incidente sobre produtos e serviços supérfluos destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP, em operações relativas ao serviço de energia elétrica, torna-se imperioso o afastamento do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP, em operações relativas ao serviço de energia elétrica. 3.

A ratio decidendi do tema 745 da repercussão geral abrange a alíquota adicional do Fundo FECOP; todavia, a aplicação imediata da respectiva tese restringe-se às ações anteriores a 05/02/2021, critério não atendido no presente caso, vez que o mandamus foi impetrado em 29/09/2021.

Precedentes do TJCE.  4.

Apelo conhecido e desprovido. (TJCE, APELAÇÃO CÍVEL - 02674032520218060001, Relator(a): JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 09/10/2023) (Sem marcações no original)   APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS SOBRE O SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA.

FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECOP).

ADICIONAL DE 2% (DOIS POR CENTO) SOBRE A ALÍQUOTA DO ICMS.

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 31/2000 E LEI COMPLEMENTAR Nº 37/2003.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714139/SC.

ESSENCIALIDADE.

EFEITOS MODULADOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024.

IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DO FECOP ANTES DO REFERIDO LAPSO TEMPORAL.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Cinge-se a controvérsia em aferir a possibilidade de o Estado do Ceará cobrar o adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP, em operações relativas ao serviço de energia elétrica. 2.

Embora o julgamento do Recurso Extraordinário nº 714139/SC não tenha discutido a alíquota adicional de até 2% (dois por cento) incidente sobre produtos e serviços supérfluos, certo é que restou incontroversa a essencialidade do serviço de energia elétrica e, por conseguinte, a impossibilidade de considerá-lo como supérfluo para fins de tributação. 3.

Nessa intelecção, far-se-ia imperioso o afastamento do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP, em operações relativas ao serviço de energia elétrica.

Ocorre que a presente demanda fora ajuizada posteriormente ao início do julgamento do RE acima referenciado, não havendo, portanto, como aplicar os efeitos da decisão ao presente caso, dentre eles, o reconhecimento da essencialidade da energia elétrica, sob pena de afronta evidente ao padrão decisório do Supremo Tribunal Federal. 4.

Logo, ante a ratio decidendi do precedente vinculante do STF, que considerou as particularidades do tema e o contexto econômico-social do País e dos Estados da Federação, estipulando a produção de efeitos para tão somente a partir do exercício financeiro de 2024, mostra-se inviável o acolhimento da pretensão autoral. 5.

Recurso conhecido e desprovido.

Sentença mantida. (TJCE, Apelação Cível - 0267408-47.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  10/10/2022, data da publicação:  11/10/2022) (Sem marcações no original)   Por fim, para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida.   Ante o exposto, inadmito a Remessa Necessária, ao passo em que conheço do Apelo e dou-lhe provimento, reformando a sentença para considerar legítimo o recolhimento do FECOP até dezembro de 2023, e, por consequência, denegar a segurança vindicada, nos exatos termos expendidos nesta manifestação.   Honorários incabíveis na espécie (art. 25, Lei 12.016/2009). É como voto.        

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 1ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 27/05/2024Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  0252913-95.2021.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]