TJCE - 0273756-47.2022.8.06.0001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 13ª Vara da Fazenda Pública   Processo: 0273756-47.2022.8.06.0001 Assunto [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar] Classe MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Requerente CONFIANCE MEDICAL PRODUTOS MÉDICOS S.A.

Requerido PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ     SENTENÇA Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por Confiance Medical Produtos Médicos S/A em face do Coordenador da Administração Tributária da SEFAZ/CE, objetivando que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o DIFAL durante todo o exercício de 2022, sobre as operações realizadas pela Impetrante.

Aduz  que a cobrança do ICMS-DIFAL com base na Lei Complementar n.º 190/22, no exercício financeiro de 2022, fere o Princípio da Anterioridade Anual e Nonagesimal.  Em sentença de id. 37879816, este Juízo extinguiu o feito, entendendo o então magistrado prolator da decisão, pela inadequação da via eleita.  Em acórdão de id. 78309087, o e.

TJCE, em decisão relatada pelo Des.

Washington Luís Bezerra de Araújo, anulou a sentença determinando o retorno do feito á origem.

Manifestação do Estado do Ceará em id. 83052922, pugnando pela denegação da segurança.

O Ministério Público apresentou parecer de id. 84527065, opinando pela denegação da segurança. É o relatório.

Decido.  No presente caso, sendo a Impetrante contribuinte do ICMS-DIFAL, e a LC nº 190/2022 produzindo efeitos a partir de abril de 2022, há ato concreto na iminência de ser praticado pela autoridade coatora, o que afasta a alegação de impetração do mandamus contra lei em tese.

Diante do exposto, indefiro a preliminar.  A controvérsia nos autos reside em saber se a cobrança do ICMS DIFAL, a partir de 01/04/2022, considerando a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, viola o Princípio da Anterioridade do exercício.

A sanção presidencial tardia, do PLC 32/21, provocou a suscitação da Lei Complementar n° 190/2022, sobre questionamentos quanto à aplicação do denominado Princípio da Anterioridade, regra de eficácia temporal prevista no art. 150, alínea b, do inciso III, da CF/88, para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Essa lei complementar, cujo objetivo era resolver, definitivamente, a questão, somente foi sancionada e publicada em janeiro de 2022.

Portanto, ao contrário de finalizar a polêmica jurídica acerca do tema, causou outros questionamentos na seara forense, exigindo do Judiciário, nova manifestação.  Entendo que o assunto, desde o início, refere-se mais aos entes federativos e menos aos contribuintes e suas garantias tributárias, pois a LC 190/2022 apenas veiculou normas gerais (art. 146, III, da CF), não preenchendo o suporte fático do art. 150, III, b, da CF.

Desde o início, o diferencial de alíquota surgiu como critério objetivo decorrente da organização federativa do Estado brasileiro, com viso à diminuição das desigualdades regionais.

A alteração legislativa implementada pela EC 87/2015 trouxe regras de partição de receitas, destinando ao Estado destinatário, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna desse Ente e a alíquota interestadual, seja o consumidor final contribuinte ou não do imposto.

Texto anterior à EC 85/2015  Art. 155, §2° VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; Texto posterior à EC 87/2015 Art. 155, § 2° VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Publicada a EC 87/2015 e iniciada a cobrança com base em convênio e legislação dos entes federados, foi questionada, no Supremo Tribunal Federal, a necessidade de edição de lei complementar para a exigência da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto.  Por ocasião do julgamento, a Corte, nos autos do Recurso Extraordinário 1287019 (Tema 1093, da Repercussão Geral), decidiu que a cobrança do DIFAL - introduzido pela Emenda Constitucional 87/15 -, poderia se concretizar somente após a edição de lei complementar regulando as normais gerais para a sua exigência quanto aos consumidores finais não contribuintes do imposto.  No voto do RE 1287019, o Ministro Dias Toffoli, ao comparar os dispositivos constitucionais acima transcritos, antes e depois das alterações introduzidas pela EC 87/2015, destacou como motivo para a edição de lei complementar, a criação de nova relação jurídico-tributária, tendo num dos polos (sujeito ativo), o Estado de destino, nas operações com bens e serviços destinados a não contribuintes do ICMS, verbis: Comparando-se esses dispositivos com suas versões originais, chega-se à conclusão de que, nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS, o remetente passou, com a EC nº 87/15, a ter mais uma obrigação tributária.

Com efeito, antes dessa emenda, apenas existia, em casos assim, relação jurídico-tributária com o Estado de origem, a quem era devido, integralmente, o ICMS, segundo a alíquota interna dessa unidade federada.

Com a Emenda, o mesmo sujeito passou a ter duas relações tributárias: uma com o Estado de origem, para o qual deveria recolher o imposto, com base na alíquota interestadual, e outra, no caso de destinatário não contribuinte do imposto, com o Estado de destino, para o qual deveria recolher o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, considerando a alíquota interna dessa unidade federada.

Quanto à alínea b, do inciso VIII, do § 2º, do art. 155, da Constituição Federal, surgiram duas teses.

A primeira é a de que o remetente seria substituto tributário quanto ao imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, sendo o destinatário, seu verdadeiro contribuinte.

A segunda tese é a de que o remetente seria o próprio contribuinte do aludido diferencial.

Quer se adote a primeira tese, quer a segunda, a EC 87/2015, no tocante ao ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com destinatário não contribuinte do imposto, criou nova relação jurídico-tributária, tendo num dos polos (sujeito ativo), o Estado de destino.

Concluo do julgamento do recurso extraordinário aludido, que houve alteração na sujeição ativa da obrigação tributária, pois a EC 87/2015 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o Estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a não contribuintes do ICMS.

A exação estadual, que antes era devida, totalmente, ao Estado de origem, passou a ser dividida entre dois sujeitos ativos, cabendo ao Estado de origem, o ICMS, calculado com base na alíquota interestadual, e ao Estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.  Nesse sentido, por se tratar apenas de nova relação jurídico-tributária, sem aumento do tributo, inadequado cogitar que a vigência da LC 190/2022 deva observância a uma limitação constitucional ao poder de tributar.

A disciplina, em lei complementar, sobre critérios de partição de carga tributária, com alteração da sujeição ativa da obrigação tributária, não se submete à anterioridades, por trazer somente regras de divisão de receita em operações interestaduais, tendo, nitidamente, natureza financeira.

Depreende-se que a referida lei complementar apenas veiculou normas gerais (art. 146, III, da CF), não havendo preenchimento do suporte fático para atrair a regra da anterioridade.  No mesmo ato, o STF modulou os efeitos temporais da decisão para 2022, ressalvadas as ações já em curso.

Em termos práticos, conferiu-se tempo para que o Poder Legislativo editasse a lei complementar ainda em 2021.

Com isso, o eventual impacto nas contas públicas seria reduzido.   Todavia, em que pese a alteração legislativa ter sido exigência do próprio Supremo Tribunal Federal, a publicação da LC 190/22, que fixou as regras gerais para a cobrança de ICMS-DIFAL para não contribuintes, apesar de remetida para sanção ainda no ano de 2021, ocorreu apenas em 5 de janeiro de 2022.  É desarrazoado concluir que a sanção presidencial que não veio em 2021, e sim,  no quarto dia do ano de 2022, sirva como fundamento para chancelar quebra irreparável do pacto federativo e violação ao Princípio da Redução das Desigualdades Regionais, configurando grave risco de lesão à economia, ao livre mercado, à administração da Justiça e às finanças públicas.  Anoto que, conforme modulação dos efeitos da decisão no julgamento conjunto da ADI nº 5469 e do RE nº 1.287.019, a condição e o prazo estabelecidos na regra de modulação foram observados, pois o Supremo Tribunal Federal fixou prazo até 31 de dezembro de 2021 como limite para o Congresso Nacional editar a lei complementar federal então inexistente.

Por sua vez, o Congresso, por suas duas Casas, discutiu, votou e aprovou o projeto no tempo assinalado.

Os prazos de sanção presidencial ou de publicação não foram considerados na modulação fixada pela Corte de Justiça.

Como o prazo assinalado pelo STF foi cumprido pelo Congresso Nacional, não há ausência de norma para a cobrança.  Dada a necessidade de organização na sistemática de arrecadação do DIFAL, necessário admitir a observância da anterioridade nonagesimal a fim de adequar as normas e os sistemas tecnológicos dos entes federativos e a legislação estadual às garantias constitucionais de índole tributária.

No entanto, a própria LC 190/2022 se refere à conveniência do período temporal aludido, para o início da sua exigência.

Transcrevo o dispositivo: Art. 3º.

Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Acrescento que a cobrança do DIFAL não é novidade e, considerando que o Princípio da Anterioridade do exercício financeiro se fundamenta no postulado geral da não surpresa, tendo como fundamento, a proteção do contribuinte, sua aplicação se dará nas situações em que as disposições legais novas venham resultar, para ele, efetivo aumento de carga tributária, mesmo que seja, indiretamente (revogação de beneficio fiscal), conforme jurisprudência do STF: DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ICMS.

REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL.

MAJORAÇÃO INDIRETA DE TRIBUTO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 1.

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo interposto em face de decisão que, monocraticamente, conheceu do recurso e deu-lhe provimento.

O acórdão do TJSP, reformado pelo relator, havia determinado que decreto estadual que revoga benefício fiscal de ICMS produza efeitos apenas a partir do ano seguinte a sua edição, respeitando a anterioridade anual e a noventena, por configurar aumento de carga tributária, nos termos da jurisprudência desta Corte. 2.

O ato normativo questionado pelo contribuinte extinguiu benefício fiscal que possibilitava a geração de créditos de ICMS ainda que a circulação de mercadorias fosse isenta.

No entanto, seus efeitos começaram a ser produzidos quando da publicação.

A anterioridade tributária visa a assegurar a previsibilidade da carga tributária, protegendo a segurança jurídica, a não surpresa e a confiança legítima.

Por isso, também deve ser aplicada à revogação ou alteração de benefício fiscal, conforme já reconhecido por esta Corte. 3.

Desse modo, divirjo do relator e dou provimento ao agravo interno para negar provimento ao recurso do Estado de São Paulo, a fim de manter o acórdão recorrido. (ARE 1322395 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 22-03-2022 PUBLIC 23-03-2022) Verifico que a LC 190/2022 apenas regulou a responsabilidade pelo recolhimento do imposto nas operações interestaduais, ou seja, o mesmo sujeito (remetente) passou a ter duas relações tributárias: uma com o Estado de origem e outra com o destinatário não contribuinte do imposto.

Essa nova relação jurídico-tributária criada pela EC 87/2015, entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o Estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a não contribuintes do ICMS foi o fundamento para o STF, no julgamento da ADI 5469 e do RE 1287019, declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª, do Convênio ICMS 93/2015.

Não discordo de que, como regra, ambas as espécies de anterioridade, geral e nonagesimal, se aplicam à instituição ou à majoração de tributos.

Contudo, há casos em que apenas uma das anterioridades será aplicável, enquanto noutras hipóteses, nenhuma delas se aplicará.

Essas situações estão expressas no § 1º, do art. 150, e em outros dispositivos constitucionais, litteris:  Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

No art.150, III, b, da CF/88 (anterioridade do exercício financeiro), consta a expressão "instituiu ou aumentou".

Dessa forma, se uma lei se limita, como no caso da LC 190/2022, a modificar o critério de partição da carga tributária entre os entes federativos, sem majoração de tributo, não se aplica a anterioridade do exercício financeiro, pois não ocorreu a hipótese constitucional descrita, capaz de atrair a sua exigência.

Ademais, consta na orientação prevalente no STF, quando do julgamento do Tema nº 1.094, de Repercussão Geral, no RE nº 1.221.330/SP, Tribunal Pleno, Relator para o acórdão, o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 17/8/20, que as leis estaduais ou do Distrito Federal, editadas após a EC 85/2015, que preveem o ICMS correspondente ao DIFAL, são válidas mas não produzem efeitos enquanto não editada a lei complementar dispondo sobre o assunto.

Por ser esclarecedora, transcrevo a ementa desse julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002.

POSSIBILIDADE. 1.

A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel.

Min.

JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, "após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços". 2.

Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3.

As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4.

No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5.

Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau.

Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: "I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002". (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020) Com isso, o Ministro Dias Toffoli, no voto condutor do acórdão do Tema nº 1.093, referiu-se à necessidade de observância do entendimento firmado no Tema nº 1.094, concluindo que, aplicando à presente discussão, a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15, que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.

Deduzo, então, que, como não houve o reconhecimento de inconstitucionalidade formal ou material das legislações estaduais e distrital anteriores à Lei Complementar 190/2022, o STF decidiu que, antes da edição de lei complementar, elas seriam ineficazes, e ainda assim, modulou essa decisão de ineficácia para 2022.  Portanto, as leis estaduais anteriores à lei complementar federal, mas posteriores à EC 87/2015, eram e continuam sendo constitucionais, apenas necessitavam de lei complementar como condição de eficácia.

O STF afastou a inconstitucionalidade, deixando claro que teriam sua eficácia restabelecida tão logo fosse editada a lei complementar.

Por ter sido a Lei Estadual 15.863/2015 considerada válida; editada a EC 87/2015 e a LC 190/2022, a lei estadual mencionada voltou a produzir efeitos.

Acrescento que a redação final do art. 3°, da LC 190/2022, não cogita de anterioridade do exercício financeiro, considerando que faz remissão exclusiva à alínea c, do inciso III, do art. 150, da Constituição, sendo incabível a interpretação para atrair a anterioridade prevista na alínea b, do inciso III, do art. 150, da Constituição, não expressamente mencionado.  A lei complementar definiu, apenas, critério da noventena para cobrança do DIFAL, afastando a garantia descrita na alínea b (anterioridade do exercício financeiro), fazendo-o, intencionalmente, o legislador, obstando, assim, a extensão da norma existente para situação não regulada explicitamente.  Na redação do art. 3°, da LC 190/2022, há expressa remissão ao disposto na alínea c, do inciso III, do caput, do art. 150, da Constituição Federal, quanto à produção dos efeitos, sendo condizente com a técnica legislativa normatizada na Lei Complementar n° 95/1998, dispondo: Art. 11.

As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas: (...) II - para a obtenção de precisão: (…) g) indicar, expressamente o dispositivo objeto de remissão, em vez de usar as expressões 'anterior', 'seguinte' ou equivalentes; (Incluída pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001) Por essas razões, entendo ser mais adequada a interpretação restritiva de que deveria ser observada somente a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, alínea c, da Constituição.

Nesse sentido, manifestou-se o TJ/CE, em situações como a dos autos: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS-DIFAL.

PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 ESTABELECENDO NORMAS GERAIS SOBRE REFERIDO TRIBUTO ANTERIORMENTE INSTITUÍDO POR NORMA LOCAL.

NECESSIDADE OBSERVÂNCIA APENAS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PELO ESTADO DO CEARÁ (CF/88, ART. 150, INCISO III, ALÍNEA "C").

PRECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA REFORMADA EM PARTE. 1.

O presente agravo de instrumento tem por finalidade a reforma de decisão interlocutória proferida pelo magistrado de primeiro grau, que deferiu medida liminar requerida em mandado de segurança, para determinar que, diante da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, o Estado do Ceará se abstivesse de realizar a cobrança do ICMS-DIFAL, até 31/12/2022, em respeito aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal (CF/88, art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c"). 2.

Para a concessão da medida liminar em mandado de segurança, exigível é a ocorrência simultânea dos requisitos previstos no art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009: a relevância do fundamento (fumus boni iuris) e o perigo da demora (periculum in mora). 3.

Ora, é cediço que o Supremo Tribunal Feral, em sede de repercussão geral, definiu a seguinte tese: "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." (Tema nº 1.093) 4.

Sucede que, com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, não foi apenas suprida a lacuna apontada no precedente vinculante do STF, mas também estabelecida, em seu art. 3º, uma outra condição, para que os Estados pudessem, finalmente, realizar a cobrança do ICMS- DIFAL. 5.

Com efeito, o legislador optou, explicitamente, por favorecer os contribuintes, elastecendo por mais 90 (noventa dias) o prazo para o início da exigibilidade do referido tributo pelos Estados. 6.

Todavia, dispõe a Lei Complementar nº 190/2022, de forma clara e exata, que se aplica, em tal caso, única e tão somente, a anterioridade nonagesimal (CF/88, art. 150, inciso III, alínea "c"). 7.

Assim, não há que se falar, aqui, em necessidade de observância também da anterioridade de exercício (CF/88, art. 150, inciso III, alínea "b"), até porque a União apenas editou normas gerais sobre referido tributo (ICMS-DIFAL) anteriormente instituído pela Lei Estadual nº 15.863/2015, isto é, não aumentou a carga tributária dos contribuintes. 8.

Por tudo isso, deve, então, ser dado parcial provimento ao recurso interposto pelo Estado do Ceará e, ipso facto, reformada, em parte, a decisão interlocutória proferida pelo magistrado de primeiro grau, para afastar a suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL até 31/12/2022, determinando apenas o cumprimento do interstício de 90 (noventa) dias entre a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 e sua incidência, para os devidos fins de direito. - Precedentes deste Tribunal. - Recurso conhecido e parcialmente provido. - Decisão interlocutória reformada em parte. (Agravo de Instrumento n. 0622398-78.2022.8.06.0000; Relator(a): MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE; Órgão julgador: 3ª Câmara Direito Público; Data do julgamento: 11/07/2022; Data de publicação: 11/07/2022) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFAL.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO.

DESNECESSIDADE.

LEI ESTADUAL 15.863/2015 EDITADA APÓS A EC Nº. 87/2015.

LEI CONSIDERADA VÁLIDA PELO STF, MAS SEM EFICÁCIA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL, CONFORME TEMA 1093, COM REPERCUSSÃO GERAL, ATRAVÉS DO RE 1287019.

LEI COMPLEMENTAR Nº. 190/2022.

DETERMINAÇÃO EXPRESSA DE OBSERVÂNCIA APENAS DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

MANTIDA A DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE ORIGEM.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Cinge-se a controvérsia à aferição da possibilidade de suspensão da exigibilidade e cobrança do ICMS DIFAL decorrente das operações de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Ceará de 01 de janeiro de 2022 até 31 de dezembro de 2022, incidindo a anterioridade nonagesimal e a anterioridade de exercício.

O cerne da questão é verificar a aplicabilidade, ou não, do princípio da anterioridade de exercício cumulativamente ao da anterioridade nonagesimal. 2.

A eficácia da Lei Complementar nº. 190/2022 ficou ressalvada apenas em relação ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Temos, pois, que o legislador, ao editar lei para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, condicionou a eficácia da referida lei apenas ao principio constitucional da noventena, mantendo silente no que toca à anterioridade de exercício.

Ocorrida a publicação da Lei Complementar nº. 190/2022 no dia 05/01/2022, a produção de efeitos desta se iniciou em 05/04/2022. 3.

Observando a ratio decidendi do voto condutor do RE 1287019, que fixou a tese em repercussão geral através do Tema 1093, tenho que assiste razão ao Estado do Ceará quando sustenta que o Supremo Tribunal Federal considerou as leis estaduais válidas, mas a eficácia estaria condicionada à edição de lei complementar.

Precedentes do STF.

Entendimento alinhado à orientação do Supremo Tribunal Federal quanto à matéria, valendo lembrar o decidido no RE nº 917.950 e reafirmado no julgamento do RE nº 1.221.330. 4.

Diversamente do entendimento firmado na decisão de fl. 24/30, tenho que não se trata de uma exceção ao princípio da anterioridade de exercício, prevista no art. 150, III, "b", da CRFB/88.

A Lei Estadual nº. 15.863/2015, editada após a Emenda Constitucional nº. 87/2015, já havia completado todo seu ciclo normativo, sendo considerado válida, mas a eficácia ficou condicionada à edição de lei complementar federal, que condicionou a produção de efeitos à observância do prazo de 90 dias. 5.

Agravo de instrumento conhecido, mas desprovido." (Agravo de Instrumento nº 0626530-81.2022.8.06.0000; Relator(a): WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAÚJO; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 30/05/2022) Diante disso, tendo a LC 190/2022 vigência a partir da sua publicação, mas somente produzindo efeitos após o prazo de noventa dias, entendo que este será o marco temporal para o início da produção dos efeitos da Lei Estadual nº 15.863/2015, ao contrário do alegado pelo Estado do Ceará.  O STF decidiu que as leis estaduais editadas após a EC 87/2015 necessitavam apenas de lei complementar como condição de eficácia.

Assim, se a lei complementar ainda não possui eficácia, o fato de a lei estadual começar a produzir efeitos enquanto a lei complementar obedece ao prazo constitucional (noventena), não se harmoniza com a Constituição Federal, além de violar a opção legítima do legislador, disposta no art. 3º, da Lei Complementar nº 190/2022, prazo esse, necessário à organização na sistemática de arrecadação do DIFAL, a fim de adequar as normas e os sistemas tecnológicos dos entes federativos e a legislação estadual.  Dessa forma, não há que se falar em eficácia imediata das leis estaduais que tratam da matéria, porquanto a nova relação jurídica decorrente da Lei Complementar 190/2022 está submetida ao lapso temporal fixado pelo legislador federal.  Nas ADI's 7066, 7070 e 7075, que discutem o momento de cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS, o Ministro Relator negou as cautelares requeridas, conforme mencionado, argumentado que:  A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar - mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo", (...) "o princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, "b", da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado".

O art. 82, §1º, do ADCT, autorizou que os Estados e o Distrito Federal criassem adicional de até 2% sobre a alíquota de ICMS,em produtos e serviços supérfluos, com o intuito de financiar os seus próprios Fundos de Combate e Erradicação da Pobreza - FECOP.

Pela dicção constitucional, verifico que a incidência do FECOP pressupõe a necessária ocorrência do ICMS, sendo intuitivo concluir que para a incidência de adicional do tributo deverá haver a existência do próprio tributo que lhe serve de referência.  Assim, considerando que o FECOP configura acréscimo de alíquota, sua cobrança acompanha a existência da ocorrência do próprio ICMS, posto não haver diferença estrutural entre o imposto originário e o seu adicional, o que corrobora o entendimento de que o mesmo apenas poderá ser cobrado quando incidir o ICMS em concreto.    Diante do exposto, por entender que a LC 190/2022 apenas veicula normas gerais (art. 146, III, da CF), não preenchendo o suporte fático do art. 150, III, b da CF, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do art. 487, I, do CPC, no sentido de determinar que o impetrado se abstenha de exigir da impetrante, o ICMS-DIFAL e o FECOP, no período de 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022, ou seja, até 5 de abril de 2022, obedecendo à regra constitucional da anterioridade nonagesimal.   Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei 12.016/2009) e sem condenação em custas ( art. 5º, V, da Lei 16132/17).

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.  P.

R.

I.

Fortaleza/CE, 15 de maio de 2024.

João Everardo Matos Biermann Juiz