TJCE - 0269809-82.2022.8.06.0001

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Turma Recursal  Nº PROCESSO: 0269809-82.2022.8.06.0001 CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL RECORRENTE: MARCO ANTONIO RODRIGUES DOS SANTOS RECORRIDO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros    EMENTA: ACÓRDÃO:Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da relatora. RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA MÔNICA LIMA CHAVES   PROCESSO Nº 0269809-82.2022.8.06.0001 RECORRENTE: MARCO ANTÔNIO RODRIGUES DOS SANTOS RECORRIDO: ESTADO DO CEARÁ ORIGEM: 11ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE FORTALEZA EMENTA: RECURSO INOMINADO.

ADMINISTRATIVO.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS.

PROGRESSÃO FUNCIONAL.

INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL CONTADOS DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO.

INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA REALIZAÇÃO DA AVALIAÇÃO ANUAL DE DESEMPENHO.

INÉRCIA INJUSTIFICADA DO ENTE PÚBLICO.  PREJUÍZO FINANCEIRO ADVINDO DO ATRASO DAS PROGRESSÕES EM RELAÇÃO AO INTERSTÍCIO DE 2015-2018.

DIREITO À PROGRESSÃO E PAGAMENTOS RETROATIVOS.

PRECEDENTES DO STJ E DESTA TURMA RECURSAL.

RECURSO INOMINADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.  ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da relatora.  (Local e data da assinatura digital).   Mônica Lima Chaves Juíza de Direito Relatora RELATÓRIO E VOTO: Dispensado o relatório, na forma do art. 38 da lei 9.099/95, conheço os recursos inominado interposto, uma vez presentes os requisitos legais de admissibilidade.

Trata-se de recurso inominado interposto pela parte autora (ID 10539001) visando a reforma de sentença (ID 10538996) que julgou improcedente o pleito autoral consistente em declarar que o trecho "sem pagamento retroativo", do art. 4º, da Lei Estadual nº 17.181/2020, está em contrariedade com Constituição Federal de 1988, notadamente em relação ao art. 5º, XXXVI e ao art. 37, indeferindo o pagamento das diferenças retroativas das promoções, por antiguidade, concedidas fora do prazo.

Em sua irresignação recursal, a parte autora argumenta que vedar o recebimento de valores retroativos como dispõe o trecho do art. 4º, da Lei Estadual nº 17.181/2020, acarreta em grave afronta ao direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da CF/88) dos servidores do Estado do Ceará, uma vez que já possuía o direito à passagem imediata de uma referência a outra, ao cumprir o interstício de 365 (trezentos e sessenta e cinco dias).

Alega, ainda, que o Estado do Ceará, negando o pagamento de retroativo, beneficia-se da sua própria inércia ao deixar de promover a avaliação de desempenho, acarretando em claro enriquecimento ilícito.

Quanto à ocorrência da prescrição, alega pelo Estado em contrarrazões, entende o STJ esta não incide nas demandas em que se discute progressão funcional, se inexistente a recusa formal na implementação do direito: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

PROGRESSÃO FUNCIONAL.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO.

AUSÊNCIA DE NEGATIVA DO DIREITO RECLAMADO.

INEXISTÊNCIA DE ATO OU LEI DE EFEITO CONCRETO SUPRIMINDO A VANTAGEM.

RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. 1.

A jurisprudência do STJ é sentido de que, em se tratando de ato omissivo, como o não pagamento de vantagem pecuniária assegurada por lei, não havendo negativa expressa da administração pública, incongitável prescrição de fundo de direito, uma vez caracterizada a relação de trato sucessivo, que se renova mês a mês, consoante a Súmula 85/STJ, in verbis: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, não ocorre a prescrição do fundo de direito, mas tão somente das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu à propositura da ação". 2.

A prescrição de fundo de direito configura-se quando há expressa manifestação da Administração Pública rejeitando ou negando o pedido ou em casos de existência de lei ou ato normativo de efeitos concretos que suprime direito ou vantagem, situação em que a ação respectiva deve ser ajuizada no prazo de cinco anos, a contar da vigência do ato, sob pena de prescrever o próprio fundo de direito, conforme teor do art. 1º do Decreto 20.910/1932.

Inexistindo negativa expressa do direito pleiteado, afasta-se a prescrição de fundo de direito, no caso. 3.

Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 1738915 MG 2018/0102077-3, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 03/03/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/05/2020) Nesse caso, aplica-se a orientação da Súmula 85/STJ, pois se tem relação de trato sucessivo.

Assim, a prescrição atingirá apenas as parcelas vencidas antes do quinquênio que antecede o ajuizamento: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

PROGRESSÃO FUNCIONAL.

NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.

INEXISTÊNCIA DE NEGATIVA DO DIREITO PELA ADMINISTRAÇÃO.

OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO.

PRESTAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO.

AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE/MG A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Na ação em que se verifica que a parte autora não foi beneficiada pela progressão funcional prevista em lei e não havendo recusa formal da Administração em reconhecer ou implementar o direito, incide a Súmula 85 do STJ, consoante a qual, nas relações jurídicas de trato sucessivo, em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

Precedentes: AgInt no AREsp. 851.889/MG, Rel.

Min.

ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 19.5.2016 ; AgRg no REsp. 1.530.644/MG, Rel.

Min.

SÉRGIO KUKINA, DJe 15.6.2015; AgRg no AREsp. 599.050/MG, Rel.

Min.

BENEDITO GONÇALVES, DJe 3.2.2015. 2.

Agravo Interno do MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE/MG a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1.209.292/MG, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/4/2018, DJe 9/5/2018) Portanto, a prescrição deve incidir sobre as parcelas vencidas que antecederem o quinquídio legal, em se tratando de relação jurídica de trato sucessivo, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado.

Quanto ao mérito, o direito da parte autora encontra disciplina na Lei Estadual nº 11.965/1992, que cria e implanta os Grupos Ocupacionais - Serviços Especializados de Saúde - SES e Atividades Auxiliares de Saúde - ATS do Quadro I - Poder Executivo e no Quadro de Pessoal e Decreto nº 22.793/1993 que regulamenta a ascensão funcional dos servidores.

Nos ditames do art. 14 da Lei Estadual nº 11.965/1992, a progressão funcional "é a passagem do servidor de uma referência para outra imediatamente superior dentro da faixa vencimental ou salarial da mesma classe, obedecidos os critérios de desempenho ou antiguidade e o cumprimento do interstício de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias" não se confundindo com promoção que é a passagem do servidor, dentro da mesma carreira, de uma para outra classe imediatamente superior.

Denota-se assim que, anualmente, incumbiria a parte recorrente com base nos critérios de desempenho ou antiguidade, proceder a progressão do servidor.

Compulsando os autos, verifica-se que a parte autora fazia jus a progressão funcional nos períodos de 2015 a 2020 e que o Estado, contrariando o disposto na legislação e regulamentado em Decreto, não procedeu tempestivamente a avaliação de desempenho dos servidores e consequentemente, a progressão a que fazia jus a parte autora, causando-lhe, consequentemente, prejuízos financeiros.

Dada a falta de avaliação de desempenho, o Estado editou a Lei nº 17.181/2021 prevendo, excepcionalmente, a progressão apenas pelo critério de antiguidade referentes aos períodos de 2011 a 2018, senão vejamos: Art. 1.º Fica acrescido o art. 26-A à Lei n.º 11.965, de 17 de junho de 1992, com a seguinte redação: "Art. 26-A.

A ascensão funcional dos servidores do Grupo Ocupacional Atividades Auxiliares de Saúde - ATS - e do Grupo Ocupacional Serviços Especializados de Saúde - SES - integrantes do quadro de pessoal da Secretaria da Saúde, referente ao interstício de 2011 a 2018, será, excepcional e exclusivamente, levada a efeito pelo critério de antiguidade, nos períodos em que, observado referido interstício, tenham os servidores deixado de ser avaliados no respectivo desempenho, restando prejudicada a sua realização extemporânea.

Parágrafo único.

Competirá à Secretaria da Saúde - Sesa- com a colaboração da Secretaria do Planejamento e Gestão - Seplag - implementar as condições necessárias à aplicabilidade do disposto neste artigo." (NR)   Compreendo que, com a edição do supracitado instrumento normativo, o Ente Público buscou sanar sua inércia, eximindo-se da responsabilidade pelo pagamento dos valores retroativos inerentes às progressões realizadas a destempo: Art. 4º As ascensões funcionais devidas aos servidores a que se referem os art. 1º e 2º, desta Lei, referente aos interstícios de 2019 e 2020, serão efetivadas a forma da legislação correspondente e implantadas em folha de pagamento em abril/2022, sem pagamento retroativo.   A realização da avaliação de desempenho é uma obrigatoriedade legal além de constituir direito do servidor, não se admitindo que a ausência de sua realização, injustificadamente, por parte do Ente Público enseje prejuízos ao servidor.  Ou seja, não se admite que o ente público, tendo sido omisso na realização da avaliação de desempenho de seus servidores ao tempo de direito e, com isso, tenha restringido injustificadamente o direito de progressão funcional da autora, conceda a si mesmo o direito de o fazer somente quando melhor se convier e ainda mais sem pagamento retroativo.

A superveniência da Lei Estadual nº 17.181/2020 em nada altera o direito da parte autora, seja por força do princípio tempus regit actum, seja pelo fato de a CF/88, em seu art. 5º, XXXVI, dispor que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

Se foram cumpridas as condições legais necessárias para a ascensão funcional, não é razoável nem constitucional que o ente público aprove uma nova lei estadual com o intuito de se esquivar das obrigações anteriormente estabelecidas.

Aceitar o argumento de que uma lei posterior invalida o objeto da ação constituiria uma clara violação dos direitos do jurisdicionado e ofensa direta à Constituição.

A propósito do caso dos autos, há precedentes nesta Turma Recursal Fazendária, senão vejamos: DIREITO PÚBLICO.

PROGRESSÃO FUNCIONAL.

NÃO CONCESSÃO.

OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONDENAÇÃO. ATENDIMENTO OBJETIVO.

NÃO REALIZAÇÃO DE  AVALIAÇÃO.

INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO.

NÃO PREJUÍZO.

ENQUADRAMENTO LEGAL.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

AÇÃO QUE EM QUE A AUTORA, SERVIDORA PÚBLICA RECLAMA A NÃO PROGRESSÃO FUNCIONAL 2.

SUSCITAÇÃO PELO ENTE PÚBLICO DE QUE A SERVIDORA NÃO FOI SUBMETIDA À AVALIAÇÃO PERIÓDICA PARA PROGRESSÃO; 3.

A AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO PARA PROGRESSÃO PELO CRITÉRIO DE MERECIMENTO NÃO FOI REALIZADA DURANTE TODA A VIDA FUNCIONAL DA SERVIDORA POR INÉRCIA DO PRÓPRIO ENTE PÚBLICO, O QUE NÃO PODE SER UTILIZADO POR ELE PRÓPRIO PARA NEGAR O DIREITO DA SERVIDORA À ASCENSÃO NA CARREIRA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ/CE, RI nº 0259798-62.2020.8.06.0001, 3ª Turma Recursal, Rel.

Juíza DANIELA LIMA DA ROCHA, data do julgamento: 05/02/2023, data da publicação:05/02/2023) EMENTA: RECURSOS INOMINADOS EM AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZERCUMULADA COM COBRANÇA E DANOS MORAIS.

SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL.PRETENSÃO DE OBTER PROGRESSÃO FUNCIONAL, PAGAMENTO DE DIFERENÇASSALARIAIS E INDENIZAÇÃO.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DA DEMANDA.OMISSÃO DO ESTADO EM REALIZAR AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO.

IMPOSSIBILIDADEDE PROMOVER O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO.

CONDUTA QUE AUTORIZA A IMPLANTAÇÃO DA PROGRESSÃO FUNCIONAL.

JURISPRUDÊNCIA STJ EPRECEDENTES DO TJCE.

INEXISTÊNCIA DE DANOS EXTRAPATRIMONIAIS.

NÃO COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO.

PRECEDENTES.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. (TJ/CE, RI nº 0274598-95.2020.8.06.0001, 3ª Turma Recursal, Rel.

Juíza ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA, data do julgamento: 27/02/2023, data da publicação:27/02/2023) Diante o exposto, voto para conhecer do recurso interposto e dar-lhe parcial provimento, reformando a sentença recorrida para julgar parcialmente procedente o pleito autoral, a fim de condenar o Estado do Ceará ao pagamento das diferenças retroativas das promoções/progressões, por antiguidade, concedidas fora do prazo à parte requerente, com reflexo em todas as verbas, cujo valor deverá ser apurado em sede de cumprimento de sentença e após o trânsito em julgado, devendo o requerido fornecer todos os dados necessários à realização dos cálculos, observando-se a prescrição quinquenal.

Quanto aos consectários legais, deve ser aplicada a Taxa SELIC como índice de correção monetária e juros de mora, desde a data da vigência da EC nº 113/21.

No período anterior, deve ser aplicado o IPCA-E para o cálculo da atualização monetária e a TR para os juros de mora.

Sem condenação em custas judiciais ou honorários advocatícios diante o provimento parcial do recurso, conforme art. 55, da Lei n.º 9.099/1995. É o meu voto.  (Local e data da assinatura digital).  Mônica Lima Chaves Juíza de Direito Relatora