TJCE - 0204842-83.2022.8.06.0112

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  2ª Câmara de Direito Público  Nº PROCESSO: 0204842-83.2022.8.06.0112 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: THIERRY HENRIQUE LIMA ESMERALDO APELADO: ESTADO DO CEARA    EMENTA: ACÓRDÃO:A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso apelatório para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE   PROCESSO: 0204842-83.2022.8.06.0112 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: THIERRY HENRIQUE LIMA ESMERALDO APELADO: ESTADO DO CEARA REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ RELATOR: DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO   EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

CONTRATO TEMPORÁRIO.

SISTEMA ESTADUAL DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO.

PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE FGTS, FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, ALÉM DE ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE PENOSIDADE.

DESCABIMENTO.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

CONTRATAÇÃO VÁLIDA.

REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO.

PLEITO DE HORAS EXTRAS.

DESACOLHIMENTO.

AUSÊNCIA DE PROVAS.

RECURSO APELATÓRIO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação Cível interposta por servidor contratado temporariamente pelo Estado do Ceará, postulando a nulidade dos contratos de trabalho firmados, bem como a condenação do ente público ao pagamento de verbas trabalhistas (adicionais, FGTS, férias, décimo salário terceiro e horas extras).

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão em discussão consiste em saber se (i) as prorrogações contratuais descaracterizaram a contratação temporária, ensejando a nulidade dos pactos e o direito ao FGTS; (ii) é devido o pagamento das verbas trabalhistas pleiteadas, tais como FGTS, férias, décimo terceiro salário, adicionais de periculosidade e de penosidade, em contratações regidas pelo regime jurídico-administrativo; e, (iii) é devido o pagamento de horas extras, em virtude do descumprimento da concessão de intervalo intrajornada.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

Não se recebe irregularidade ou desvirtuamento de contratação temporária, devidamente fundamentada na Constituição Estadual do Ceará e autorizada por normas específicas, inclusive em contexto de calamidade pública. 4.

O vínculo administrativo temporário não confere direito a férias, décimo terceiro salário ou adicionais de periculosidade e penosidade, na ausência de previsão legal expressa. 5.

Embora o recorrente realmente fizesse jus ao horário de intervalo para descanso e alimentação, no período em que laborou para o ente público, inexistem nos autos quaisquer provas de que a norma de regência não fora cumprida pela administração pública, ônus do qual não se desincumbiu o recorrente.

IV.

DISPOSITIVO 5.

Recuso apelatório conhecido e desprovido. __________________________________ Dispositivos relevantes citados: LCE nº 163/2016 e LCE 169/2016; Decretos Legislativos Estaduais 543/2020 e 555/2021.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 916 e Tema 551; TJCE, Apelação Cível nº 0010939-15.2022.8.06.0167, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 27/09/2023, data da publicação: 27/09/2023.                                                                               ACÓRDÃO                Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do recurso apelatório para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.                    Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.                                                              Presidente do Órgão Julgador                                                    Desembargador Luiz Evaldo Gonçalves Leite                                                                                Relator                                                                               RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta por THIERRY HENRIQUE LIMA ESMERALDO, adversando a sentença de ID 15295359, da lavra do Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Juazeiro do Norte que, em autos de Ação Ordinária de Cobrança ajuizada pelo ora recorrente em desfavor do ESTADO DO CEARÁ, julgou improcedente os pedidos do autor, os quais tinham por viso a declaração de nulidade dos contratos de trabalho firmados com o ente público e a condenação deste ao pagamento de verbas trabalhistas (adicionais de periculosidade e penosidade, além de FGTS), diferenças salariais decorrentes e honorários advocatícios.

O dispositivo do julgado restou, assim, redigido: Diante do exposto, atento à fundamentação expendida, julgo TOTALMENTE IMPROCEDENTES os pedidos requestados na prefacial, com resolução do mérito, o que faço com esteio no art.487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Considerando a sucumbência, condeno a parte autora aos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por conto) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do novo Código de Processo Civil, com as ressalvas do artigo 98, § 3º, do mesmo Estatuto, por ser o autor beneficiário da gratuidade de justiça.                Irresignado, o autor interpôs o recurso apelatório de ID 15295264, argumentando, em síntese, que as sucessivas renovações do seu contrato de trabalho tornou nulas as avenças, de forma que, nos termos do Tema 551 da Repercussão Geral faz jus a receber a verba fundiária pleiteada na origem.              Afirma, em mais, que exerceu a função de agente socioeducador em um centro destinado a menores infratores, cumprido jornada de 12x36 horas, sem intervalo intrajornada, a despeito de ser essa de importante norma de saúde, higiene e segurança do trabalho, sequer havia previsão em escala, devendo o ente público ser condenado ao pagamento das horas extras correspondentes.

Reitera fazer jus a indenização pleiteada a título de verbas de FGTS, Férias, Décimo Terceiro Salário, Horas extras por supressão intervalar e adicionais de periculosidade e penosidade.

Requer, assim, a reforma da sentença para condenar o requerido nos termos da inicial.

Intimado, o apelado apresentou contrarrazões (ID 15295371), sustentando o acerto da sentença e pugnando pelo desprovimento do recurso apelatório.

Desnecessária a abertura de vistas à Procuradoria-Geral de Justiça em virtude da ausência do interesse público primário na lide.                      É o relatório.   VOTO Cinge-se a controvérsia em definir se deve o promovido ser condenado ao pagamento de horas extras, FGTS, adicionais de insalubridade e penosidade, inclusive com reflexos sobre as demais verbas remuneratórias, relativamente ao período em que o autor laborou para o Estado do Ceará, mediante contrato temporário.

No caso concreto, revela-se indubitável que o promovente realmente trabalhou para o ente público/recorrido, exercendo a função de socioeducador.

Observa-se, ainda, que o primeiro contrato de trabalho foi firmado em 06.07.2018 (ID 15295327), com vigência de 12 meses e possibilidade de prorrogação por igual período (CLÁUSULA SÉTIMA), o que de fato ocorreu, findando, assim, o pacto em 06.07.2020.

Após tal lapso temporal, autor e ente público firmaram dois aditivos, respectivamente em 06.07.2020 (ID 15295328) e em 06.07.2021 (ID 15295329), em ambos prorrogando a vigência da contratação por mais 12 meses, de modo que o término do período laboral ocorreu em 06.07.2022.

Pois bem.

Ao contrário do que entende o ora apelante, a matéria deve ser examinada sob a ótica do direito administrativo, tendo em vista que a CLT é aplicável apenas aos contratos por esta regidos, o que não é a hipótese submetida a julgamento em que se trata de contratação temporária realizada pelo Poder Público e, portanto, alicerçada por regras administrativas próprias.

Nesse cenário, conforme decidiu o Pretório Excelso quando do julgamento do Tema 916 da Repercussão Geral, ao prestar serviços à administração pública mediante contrato temporário, o contratado somente fará jus ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço se ficar comprovada a nulidade dos pactos laborais desde a sua gênese, por ofensa à Constituição Federal de 1988.

Senão, observe-se o aresto paradigma, lançado no Recurso Extraordinário de nº 765320, in verbis: Ementa: ADMINISTRATIVO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL.

MIN.

DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612).

DESCUMPRIMENTO.

EFEITOS JURÍDICOS.

DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. 1.

Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 2.

Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15-09-2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016). (destacou-se).

Contudo, na hipótese destes autos, como bem pontuou o magistrado sentenciante, não se observa ofensa à Constituição nas avençadas entabuladas entre as partes.

Com efeito, a exemplo da CF/1988 a Constituição do Estado do Ceará admite a contratação temporária de excepcional interesse público, nos seguintes termos (destacou-se): Art. 154.

A administração pública direta, indireta e fundacional de quaisquer dos Poderes do Estado do Ceará obedecerá aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, e ao seguinte: (…) XIV - Lei Complementar estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender à necessidade temporária, de excepcional interesse público, fixando prazo de até doze meses, prorrogável, no máximo, por doze meses. (...) 10.

Nas hipóteses do inciso XIV deste artigo, quando se tratar de Contratos Temporários de Professores, ocorrendo paralisações ou força maior, devidamente justificadas, que suspendam o calendário acadêmico ou escolar, impedindo o cumprimento da carga horária do semestre dentro do prazo de contratação, os respectivos Professores Substitutos poderão ter seus contratos prorrogados no limite necessário da reposição das aulas, sem criação de qualquer vínculo; no caso dos temporários da área de defesa agropecuária, do sistema socioeducativo, de arquitetura, de engenharia, de cargos técnicos inerentes a essas áreas bem como de cargos cujo desempenho esteja relacionado a projetos estaduais de habitação, de desenvolvimento urbano, os contratos poderão ser prorrogados por mais 12 (doze) meses, contados do prazo final da primeira prorrogação; nos demais casos, poderão ser prorrogados por mais 120 (cento e vinte) dias, contados do prazo final da primeira prorrogação, quando já autorizada nova contratação temporária por lei específica ou quando já autorizado concurso público para provimento de cargo efetivo." (destacou-se).               Assim, percebe-se que a norma constitucional respaldou a prorrogação da vigência do contrato até o término do segundo aditivo, que ocorreu em 06.07.2021 (12 (doze) meses, contados do prazo final da primeira prorrogação).

Posteriormente, em virtude da pandemia pelo coronavírus foram publicados, no âmbito estadual, os Decretos Legislativos de nºs 543/2020 e 555/2021, autorizando ao Poder Público prorrogar novamente as contrações temporárias por mais 12 meses.                Para um melhor vislumbre da matéria, colhe-se os dispositivos referentes aos decretos em alusão e aplicáveis ao caso concreto (sem destaques no original): Decreto 543/2020 Art. 1.º Fica reconhecida, para os fins previstos nos incisos I e II do art. 65 da Lei Complementar Federal n.º 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência de estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do Governador do Estado, encaminhada por intermédio da Mensagem n.º 8.502, de 1.º de abril de 2020, com efeitos até 31 de dezembro de 2020.   Decreto 555/2021 Art. 1.º Prorroga o Decreto Legislativo n.º 543, de 3 de abril de 2020, que reconhece, para fins do disposto no art. 65 da Lei Complementar n.º 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência de estado de calamidade pública no Estado do Ceará, em decorrência da crise mundial da saúde provocada pela Covid-19, estendendo seus efeitos até 30 de junho de 2021.

Art. 2.º Todas as contratações ou aquisições realizadas com fulcro neste Decreto Legislativo serão imediatamente disponibilizadas em sítio oficial específico na rede mundial de computadores (Internet), contendo, no que couber, além das informações previstas no § 3.º do art. 8.º da Lei Federal n.º 12.527, de 18 de novembro de 2011, o nome do contratado, o número de sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação ou aquisição.             Especificamente quanto à contratação de pessoal, foi publicada, ainda, a Emenda Constitucional Estadual de nº 100/2020, autorizando as prorrogações por mais 12 (doze) meses de contratos ou atos de admissões para atendimento à necessidade temporária de pessoal, de excepcional interesse público, dos órgãos da Administração Direta ou das entidades da Administração Indireta estadual, fundamentados no art. 154, caput ou respectivo § 10, da Constituição do Estado do Ceará, e que tenham termo final de prorrogação anterior durante o período previsto no Decreto Legislativo n.º 543, de 3 de abril de 2020 (art. 1º).             Dessa forma, estando os atos administrativos respaldados em normas legais, não há que se imputar nulidade à contratação do recorrente, mesmo com as sucessivas prorrogações, o que afasta a possibilidade de recebimento do FGTS.             Quanto ao pleito relativo ao pagamento de férias e décimo terceiro salário, melhor sorte não socorre o recorrente.           É que, o Plenário do STF, em sede de repercussão geral (Tema 551), firmou o entendimento segundo o qual, "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações" (Tema 551).                Na hipótese em exame, já se observou que não houve o desvirtuamento da contratação.

Ademais disso, as Leis Complementares Estaduais de nºs 163/2016 e 169/2016, que subsidiaram a contratação de pessoal para prestar serviços perante a Superintendência do Sistema Estadual de Atendimento Socioeducativo do Estado do Ceará não trazem a previsão do pagamento de férias remuneradas e de décimo terceiro salário.

De fato, a única vantagem pecuniária com previsão no referido diploma normativo é o Adicional de Plantão Extra, que não é a hipótese discutida na lide.

Os contratos de trabalho e seus aditivos, de igual modo, não contêm a previsão do referido pagamento.            Dessarte, estando a administração pública vinculada à estrita legalidade e mostrando-se hígida a contratação, forçoso admitir que o recorrente não faz jus ao pagamento das verbas pleiteadas.            No que se refere aos adicionais de periculosidade e penosidade, mais uma vez se faz necessário consignar que as normas da Consolidação das Leis trabalhistas - CLT não se aplicam aos servidores temporários, regidos que são pelo regime jurídico-administrativo.              Na verdade, conquanto seja possível ao servidor público a percepção de tais vantagens, mais uma vez o pleito do recorrente esbarra na ausência de previsão legal acerca da matéria, a nível estadual.

Dessa forma, mostra-se claro que não há plausibilidade jurídica no pedido de condenação do promovido a pagar referidas parcelas.

Acerca da temática, observe-se o que vem decidindo este Tribunal de Justiça (grifou-se): RECURSO APELATÓRIO EM AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SEAS NÃO CONHECIDA.

DEFERIDA NA SENTENÇA E NÃO IMPUGNADA NO APELO.

PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA DIANTE DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE E SUSPENSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL AFASTADAS.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

OCUPANTE DO CARGO DE SOCIOEDUCADOR.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

ART. 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

INEXISTENTE NORMA REGULAMENTADORA.

NORMA CONTIDA NA CLT.

APLICAÇÃO RESTRITA AOS EMPREGADOS CELETISTAS.

PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

SÚMULA VINCULANTE Nº 37 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Não merece conhecimento a alegada ilegitimidade do SEAS trazida nas contrarrazões, porquanto deferida pelo magistrado singular e não impugnada pelo apelante. 2.

Estando o magistrado satisfeito com o conjunto probatório como apto ao julgamento, não se mostra razoável o deferimento de outras provas sequer mencionadas pelo interessado no apelo, vez que o argumento se restringe ao direito de percebimento de adicional de periculosidade, cujo caderno processual dá guarida à sua apreciação, dispensando-se outras provas. 3. (...). 4.

A legalidade é o princípio primeiro e fundamental, devendo rodear a administração pública, como decorre do art. 37, caput, da Constituição Federal. 5. É indispensável a existência de previsão legal que arrole as situações passíveis de compensação por periculosidade, acompanhada de demonstração técnica acerca da existência de fatores de risco à saúde ou à vida, tendo em vista que tal enquadramento não pode ficar jungido à exclusiva conveniência do administrador ou do servidor. 6.

Como na hipótese o vínculo entre as partes é estatutário, as normas trabalhistas, em tese, são inaplicáveis à espécie, devendo existir legislação específica local regulamentando a referida vantagem. 7.

Não pode o Poder Judiciário suprir omissão legislativa, sob pena de violação ao Princípio da Separação dos Poderes (art. 2º da CF e Súmula Vinculante nº 37 do STF). 8.

Recurso Apelatório conhecido, para rejeitar as preliminares e, no mérito, negar-lhe provimento.

Sentença mantida. (Apelação Cível - 0010939-15.2022.8.06.0167, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 27/09/2023, data da publicação: 27/09/2023).             Na espécie, cumpria ao recorrente demonstrar o embasamento legal a sustentar sua postulação, o que não se viu, fato que torna incabível o acolhimento do recurso apelatório também nessa extensão.           Por fim, no que pertine à suposta omissão do ente público em conceder o horário para descanso e alimentação, denominado pelo apelante de intervalo intrajornada, tem-se que referida situação foi disciplinada através da Portaria nº 27/2018 (vigente à época da contratação), da superintendência do Sistema Estadual de Atendimento Socioeducativo, da seguinte maneira (sem negrito no original): Art. 1º A jornada de trabalho das equipes técnicas é de 40 (quarenta) horas semanais e deverá ser cumprida de domingo a domingo, em regime especial de escalas de 8 (oito) horas diárias, somente no período diurno. §1° A jornada será exercida das 8 (oito) às 17 (dezessete) horas, com intervalo para descanso e refeição de 1 (uma) hora. §2° O horário do intervalo será determinado pelo Diretor de cada Unidade, de acordo com a rotina da casa e mediante revezamento entre os integrantes da equipe.

Art. 2° A jornada de trabalho dos socioeducadores é de 44 (quarenta e quatro) horas semanais e deverá ser cumprida de domingo a domingo, em regime especial de escalas de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso, nos períodos diurno e noturno.

Parágrafo único.

A jornada diurna será exercida das 7 (sete) às 19 (dezenove) horas e a noturna das 19 (dezenove) às 7 (sete) horas.

Art. 3° As jornadas de trabalhos diurnas e noturnas seguem os princípios da continuidade e ininterrupção do serviço, haja vista a necessidade de monitoramento contínuo a fim de garantir o cumprimento das medidas socioeducativas, devendo ser assegurado o horário de repouso em regime de revezamento entre os admitidos. §1° O intervalo a que se refere o parágrafo anterior será de no máximo 1 (uma) hora para refeições e descanso, podendo ser fracionado, conforme necessidade imperiosa do serviço, a critério do Diretor da Unidade. (…).           Nesse cenário, o recorrente realmente fazia jus ao horário de intervalo para descanso e alimentação, no período em que laborou para o ente público.         Todavia, inexistem nos autos quaisquer provas de que a Portaria acima referida não fora cumprida pela administração pública, ônus do qual não se desincumbiu o recorrente.           Desse modo, a manutenção da sentença é medida que se impõe.          Ante o exposto, conhece-se do recurso apelatório, todavia, para negar-lhe provimento, mantendo-se a sentença, em sua integralidade.

Em consequência, por força do artigo 85, § 11, do CPC/2015, majoram-se os honorários advocatícios sucumbenciais ao patamar de 11% do valor da causa, cuja exigibilidade permanecerá suspensa, conforme preceitua o artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil. É como voto.     Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.

Des.

LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator                   A1