TJCE - 0175039-83.2011.8.06.0001

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA    Nº PROCESSO: 0175039-83.2011.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso para dar-lhe provimento, nos termos do voto do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO:  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADORA MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES     Processo: 0175039-83.2011.8.06.0001 - Apelação cível Apelante: Estado do Ceará Apelado: Posto de Combustível Ximenes Ltda.     EMENTA:   Direito tributário e processual civil.

Apelação cível.

ICMS (substituição tributária).

Sentença de procedência ancorada em premissa equivocada.

Recurso conhecido e provido. 1.

Caso em exame: Apelação interposta pelo Estado do Ceará em face da sentença que julgou procedente a pretensão autoral de afastamento da cobrança do ICMS Substituição Tributária, no que tange a operação de aquisição do álcool etílico hidratado e carburante junto a Garra Distribuidora de Combustíveis Ltda. 2.

Questão em discussão: A questão em discussão consiste em analisar se a razão de decidir do provimento jurisdicional apelado está fincada em premissa equivocada. 3.

Razões de decidir: A causa de pedir invocada pela parte autora, ora apelada, para embasar a sua postulação está ancorada na tese segundo a qual a Garra Distribuidora de Combustíveis Ltda impetrou o mandado de segurança sob nº 2006.0001.7460-2 (atual 0098109-97.2006.8.06.0001), com a finalidade de obter a ordem judicial proibitiva quanto a cobrança do ICMS Substituição Tributária diretamente dos postos de abastecimento de derivados de petróleo destinatários de seus produtos e, naqueles autos, foi concedida medida liminar no sentido de eximir a impetrante do pagamento do imposto com base na pauta fiscal do Comunicado CATRI nº 12/2005, que previa fato gerador presumido da exação.

O juízo a quo acolheu a tese autoral e sentenciou o feito a favor da ora recorrida.

Ocorre que, consoante apontado pelo apelante em seu arrazoado, efetivamente a decisão recorrida está assentada em uma premissa absolutamente equivocada, o que impõe a sua reforma.

Com efeito, malgrado efetivamente tenha sido deferida medida liminar nos autos do mandado de segurança nº 0098109-97.2006.8.06.0001, eximindo a então impetrante do pagamento do ICMS com base na pauta fiscal do Comunicado CATRI nº 12/2005, o fato é que por ocasião do julgamento do mérito do referido writ a segurança foi denegada e esta Corte, em sede de apelação, confirmou o julgamento da instância a quo, em processo transitado em julgado.

Nessa toada, assiste integral razão ao apelante e é imperiosa a reforma da decisão recorrida para julgar improcedente a demanda, mormente por considerar que a causa de pedir sobre a qual se assenta a pretensão autoral, não encontra guarida. 4.

Dispositivo e tese: Recurso conhecido e provido.   ACÓRDÃO:   Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os desembargadores integrantes da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso para dar-lhe provimento, nos termos do relatório e do voto da Relatora, que passam a fazer parte integrante do presente acórdão.   Fortaleza (CE), data da assinatura digital.   MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES Desembargadora Relatora   RELATÓRIO   Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado do Ceará contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza nos autos da Ação Ordinária movida pelo Posto de Combustível Ximenes Ltda.   Na sentença que repousa no ID 13562509, o juízo a quo julgou procedente a demanda nos seguintes termos:   "Destarte, desacolhendo o parecer ministerial, e com fulcro no Art. 487, I, do CPC, JULGO PROCEDENTE o pleito autoral, para afastar a cobrança do ICMS Substituição Tributária, no que tange as operações de aquisição de álcool etílico hidratado e carburante junto a Garra Distribuidora de Combustíveis Ltda, realizadas pela POSTO DE COMBUSTÍVEIS XIMENES LTDA no período de vigência da liminar concedida no processo nº 2006.0001.7460-2 (atual 0098109-97.2006.8.06.0001), tornar sem efeito a inscrição na Dívida Ativa sob nº 2010163478 em desfavor da empresa autora, e anular a cobrança do valor de R$ 14.362,09 atrelado ao Auto de Infração nº 1/200708134 (Processo Administrativo nº 1/003955/2007)." (Grifos do original)   Inconformada, a fazenda pública estadual interpôs o presente apelo invocando como razões recursais que a ratio decidendi que alicerçou a decisão apelada está ancorada em premissa equivocada, na medida em que as demandas apontadas pela parte autora na petição inicial nas quais foram deferidas as liminares determinando a suspensão da cobrança da obrigação tributária, tiveram o mérito julgado contrário à promovente/apelada, o que impõe a rejeição do pedido formulado nesta demanda.

Pugnou pela reforma do veredicto.   A despeito de regularmente intimada, a parte apelada quedou-se inerte e não apresentou contrarrazões.   Encaminhados os autos à Procuradoria Geral de Justiça, o douto representante do Parquet deixou de emitir parecer de mérito por entender que inexiste interesse público no feito apto a ensejar a intervenção ministerial como custos legis. É o que importa relatar.   VOTO   O cerne da controvérsia recursal consiste em decidir se merece reforma a sentença apelada que julgou procedente a demanda ajuizada pela parte recorrida.   Na esteira do que restou sumariado no relatório, a parte apelada propôs a demanda pleiteando o afastamento da cobrança do ICMS Substituição Tributária, no que tange a operação de aquisição do álcool etílico hidratado e carburante junto a Garra Distribuidora de Combustíveis Ltda, no período de vigência da liminar concedida no processo nº 2006.0001.7460-2 (atual 0098109-97.2006.8.06.0001), bem como seja tornada sem efeito a inscrição na Dívida Ativa sob nº 2010163478, e anulada a cobrança de R$ 14.362,09 decorrente do Auto de Infração nº 1/200708134, este vinculado ao Processo Administrativo nº 1/003955/2007.   É imperioso pontuar que a causa de pedir invocada pela autora para embasar a sua postulação está ancorada na tese segundo a qual a Garra Distribuidora de Combustíveis Ltda impetrou o mandado de segurança sob nº 2006.0001.7460-2 (atual 0098109-97.2006.8.06.0001), com a finalidade de obter a ordem judicial proibitiva quanto a cobrança do ICMS Substituição Tributária diretamente dos postos de abastecimento de derivados de petróleo destinatários de seus produtos e, naqueles autos, foi concedida medida liminar no sentido de eximir a impetrante do pagamento do imposto com base na pauta fiscal do Comunicado CATRI nº 12/2005, que previa fato gerador presumido da exação.   Frise-se que o juízo a quo julgou procedente a presente e acolheu o pedido autoral consoante se observa na sentença do ID 13562509, cuja parte dispositiva transcrevo in verbis:   "Destarte, desacolhendo o parecer ministerial, e com fulcro no Art. 487, I, do CPC, JULGO PROCEDENTE o pleito autoral, para afastar a cobrança do ICMS Substituição Tributária, no que tange as operações de aquisição de álcool etílico hidratado e carburante junto a Garra Distribuidora de Combustíveis Ltda, realizadas pela POSTO DE COMBUSTÍVEIS XIMENES LTDA no período de vigência da liminar concedida no processo nº 2006.0001.7460-2 (atual 0098109-97.2006.8.06.0001), tornar sem efeito a inscrição na Dívida Ativa sob nº 2010163478 em desfavor da empresa autora, e anular a cobrança do valor de R$ 14.362,09 atrelado ao Auto de Infração nº 1/200708134 (Processo Administrativo nº 1/003955/2007)." (Grifos do original)   Ocorre que, consoante apontado pelo apelante em seu arrazoado, efetivamente a decisão recorrida está assentada em uma premissa absolutamente equivocada, o que impõe a sua reforma.   Com efeito, malgrado efetivamente tenha sido deferida medida liminar nos autos do mandado de segurança nº 0098109-97.2006.8.06.0001, eximindo a então impetrante do pagamento do ICMS com base na pauta fiscal do Comunicado CATRI nº 12/2005, o fato é que por ocasião do julgamento do mérito do referido writ a segurança foi denegada.   A propósito, trago à colação a parte dispositiva da sentença de fls. 273/279 daqueles autos:   "Diante do exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido inaugural e DENEGO a segurança requestada, tornando sem efeito a medida liminar concedida." (Grifos do original)   A seu turno, este egrégio Sodalício confirmou a sentença através do acórdão que negou provimento ao recurso de apelação interposto pela então impetrante, conforme se observa às fls. 339/356:   APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ATO DO COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - CATRI.

COBRANÇA DE ICMS.

SUJEITO PASSIVO TRIBUTÁRIO.

CADEIA DE PRODUÇÃO.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA.

COBRANÇA DE ICMS.

LICITUDE.

PRECEDENTES DO STJ E STF.

EXPEDIÇÃO DE COMUNICADO.

ATO INTERNO.

REPRODUÇÃO DE ATO COTEPE Nº. 58/2005 - CONFAZ.

PREÇO MÉDIO AO CONSUMIDOR.

VIA MANDAMENTAL INADEQUADA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.Trata-se de apelação cível ajuizada pela empresa Garra Distribuidora de Combustível Ltda. em face da decisão prolatada pelo Exmo.

Juiz da 3ª Vara da Fazenda Pública, o qual denegou a segurança pleiteada pela empresa apelante.

O mandamus tinha por escopo afastar os efeitos do ato do Ilmo.

Coordenador da Administração Tributária (CATRI) do Estado do Ceará de modo a não aplicar à empresa o estabelecido no Comunicado de nº. 12/2005. 2.

Deve-se destacar que a substituição tributária progressiva qualifica-se quando o sujeito passivo tributário, o qual ocupa posição anterior na cadeia de produção e circulação, compromete-se a pagar o tributo daqueles que ocupam posições posteriores.

Tal prática torna mais fácil e eficiente a tributação estatal de toda a cadeia produtiva. 3.

O Superior Tribunal de Justiça considera lícita a técnica de cobrança do ICMS através da substituição tributária progressiva, fixada de acordo com o regime de valor agregado.

Sobre o tema, colaciono ementa do RMS 18.677/MT, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19.04.2005, DJ 20.06.2005 p. 175. 4.

O mandado de segurança visa proteger direito líquido e certo, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.

Nesta senda, pode-se antever que o Comunicado de nº. 12/2005 não pode ser classificado como ato administrativo apto a modificar tributo ou alterar-lhe a alíquota, pois sua destinação teve por base informação destinada estritamente aos servidores do Órgão fazendário, sem qualquer exteriorização que possa interferir na esfera jurídica dos contribuintes. 5.

O que se registra no caso em apreço é hipótese de substituição tributária progressiva fundada no ato COTEPE nº. 58/2005, editado pelo CONFAZ, publicado no Diário Oficial da União de 10 de novembro de 2005, oportunidade em que o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ apenas estipula o preço médio ponderado a consumidor final, cujos informes foram reproduzidos no aludido comunicado interno. 6.

O autor da demanda não veio a juízo questionar o preço da tabela fiscal ou ainda interpelar hipotético direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, premissa do art. 10, da Lei Complementar nº. 87/96. 7.

No caso em apreço, acrescente-se que a via mandamental utilizada não se encontra apta a satisfazer a pretensão ensejada pelo impetrante, uma vez que o mandamus somente se presta a proteger direito líquido e certo, sendo terminantemente vedada a dilação probatória. 8.

Recurso apelatório conhecido e improvido. (Grifos do original)   É imperioso pontuar que o processo em referência transitou em julgado em 04 de maio de 2017, conforme certidão de fl. 360.   Nessa toada, assiste integral razão ao apelante e é imperiosa a reforma da decisão recorrida para julgar improcedente a demanda, mormente por considerar que a causa de pedir sobre a qual se assenta a pretensão autoral, não encontra guarida.   DISPOSITIVO   Ante o exposto, pelos argumentos fartamente coligidos e tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso para dar-lhe provimento e reformo integralmente a sentença para julgar improcedente a ação.   Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora/apelada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios que arbitro em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com base no critério da equidade previsto no parágrafo 8º do art. 85 do Código de Processo Civil, haja vista não ter havido condenação, não ser possível aferir o proveito econômico e o valor atribuído à causa ser demasiadamente irrisório.   É como voto.   Fortaleza (CE), data da assinatura digital.   MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES Desembargadora Relatora   G3