TJCE - 3002656-94.2024.8.06.0000

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA   PROCESSO: 3002656-94.2024.8.06.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ESTADO DO CEARA AGRAVADO: MARIA ALCIONE DA SILVA   DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Trata-se de Agravo de Instrumento com Pedido de Efeito Suspensivo, interposto pelo ESTADO DO CEARÁ, em face da decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza - CE, nos autos do Mandado de Segurança com Pedido de Tutela Antecipada de n.º 0215950-54.2022.8.06.0001, impetrado por MARIA ALCIONE DA SILVA, em desfavor da FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS - FGV e FUNDAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE (FUNSAÚDE).   Verifica-se, da ação originária, acessível via PJE (ID. 37938832, dos autos principais), que impetrante, ora agravante participou do processo seletivo para provimento na área Assistencial no cargo de Técnico de Enfermagem do Estado do Ceará, aberto pelo Edital do Concurso Público n.º 01 de 24 de junho de 2021 - FUNSAÚDE CEARÁ, declarando-se parda, conforme inscrição de n.º 300450120967, todavia, fora eliminada, quando convocada para apresentação da documentação sob a justificativa que não fazia jus as cotas destinadas aos concorrentes negros/pardos.   O Julgador a quo (ID. 84123349, dos autos originários), deferiu o pedido da tutela de urgência requestado, para o fim de determinar à autoridade coatora que assegure a inclusão no resultado final específico para candidatos pretos e pardos, da impetrante Maria Alcione da Silva, para o emprego de Técnico de Enfermagem do Estado do Ceará, de acordo com sua pontuação e na ordem de classificação, até ulterior deliberação deste Juízo, para que possa prosseguir no Concurso em igualdade de condições com os outros candidatos cotistas.   Em suas razões (ID. 12708184), o agravante, em síntese, indica que comissão de heteroidentificação do concurso realizado pela agravada não está vinculada a documentos pretéritos apresentados, fotografias, laudos dermatológicos ou até mesmo a decisões de outras comissões de avaliação, uma vez que não há legislação que atribua a um único órgão gestor a competência de realizar avaliações de heteroidentificação, conforme inclusive indicado no edital do certame.   Aduz que documentos de órgãos públicos que apenas reproduzem a autodeclaração do agravado de que é pardo, bem como quaisquer outros elaborados por agente sem expertise técnica para atestar o fenótipo do candidato, não são suficientes para infirmar a presunção de legitimidade de que goza a decisão da Comissão, logo, nessa linha de intelecção, é inadequada a via do mandado de segurança para o fim pretendido, pois o fato alegado pelo impetrante não é suscetível de demonstração por meio de prova pré-constituída.     Destaca que a incursão no mérito da avaliação é inviável na via judicial, por força do princípio da separação dos Poderes e do entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE n. 632.853/CE, leading case do Tema n. 485 de repercussão geral: "Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade.", ao passo que ainda que fosse possível sindicar o mérito da decisão da banca, a agravada não teria melhor sorte, pois nem sequer levou, aos autos de origem, os pareceres que motivaram sua eliminação, tampouco requereu sua apresentação na forma do art. 6º, § 1º, da Lei n. 12.016/2009.   Acrescenta que se deve atentar ao fato de que eventual decisão no sentido de que a agravada seja classificada como negra, sem sua submissão a uma comissão de heteroidentificação, negaria vigência ao art. 2º, § 1º, da Lei Estadual nº 17.432/2021, vez que o mencionado dispositivo prevê a necessária submissão do candidato a uma comissão de heteroidentificação, para validação de sua participação no certame, além disso, um tal pronunciamento representaria indiscutível substituição da Administração Pública pelo Poder Judiciário, na tarefa de avaliar as características fenotípicas do candidato (art. 2º, da CRFB/88).   Por fim, requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, assegurado o contraditório, a extinção do processo de origem sem resolução do mérito, diante da ausência de interesse de agir.

Subsidiariamente, requer o provimento do recurso, para que seja revogada a tutela de urgência concedida na origem e também, subsidiariamente, requer que eventual reintegração da agravada nas vagas reservadas aos candidatos cotistas seja condicionada à obtenção de resultado favorável em novo julgamento de seu recurso ou novo procedimento de heteroidentificação, observados os elementos de validade formal, considerados ausentes na primeira oportunidade.   É relatório, no essencial.   Decido.   Preambularmente, recebo o recurso em seu plano formal, sem prejuízo de posterior reavaliação dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.   Sabe-se que ao Relator é conferido o poder necessário à suspensão do cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da Câmara, naqueles casos em que houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação ao requerente, sobre quem recai o ônus argumentativo de demonstrar a relevante fundamentação do pedido neste sentido, nos termos do regramento contido no parágrafo único do art. 995 do Novo Código de Processo Civil, senão vejamos.   "Art. 995.

Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.   Parágrafo único.

A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso."   Especificamente sobre o agravo de instrumento, prevê o art. 1.019  do CPC/2015:   "Art. 1.019. recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:   I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;   II - ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo Diário da Justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso;   III - determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias." (Destaquei)   Considerando as previsões contidas nos arts. 995, parágrafo único e 1019, I do CPC/2015, a antecipação dos efeitos da tutela recursal postulada ou a atribuição de efeito suspensivo ao agravo se tratam de providências excepcionais, que pressupõem a demonstração da verossimilhança das alegações e da possibilidade da ocorrência de dano grave, de difícil ou impossível reparação.   No caso concreto, após análise sumária e provisória, própria do momento processual, vislumbro preenchidos os requisitos para concessão parcial do efeito suspensivo pretendido.   Verifica-se, da decisão agravada, que o Juízo a quo deferiu o pedido da tutela de urgência requestado, para o fim de determinar à autoridade coatora que assegure a inclusão da impetrante Maria Alcione da Silva no resultado final específico para candidatos pretos e pardos, para o emprego de Técnico de Enfermagem do Estado do Ceará, de acordo com sua pontuação e na ordem de classificação, até ulterior deliberação deste Juízo, para que possa prosseguir no Concurso em igualdade de condições com os outros candidatos cotistas.   Sobre a temática em análise, é assente na doutrina e na jurisprudência pátria que o controle judicial sobre atos administrativos deve restringir-se à análise da sua legalidade e legitimidade, não podendo o Judiciário substituir a Administração nos pronunciamentos privativos desta, sob pena de afronta ao Princípio Constitucional da Separação de Poderes, logo, o Poder Judiciário está autorizado a revisar atos praticados com ilegalidade ou abuso de poder por autoridade pública, todavia, por regra, não lhe compete pronunciar-se sobre o próprio mérito administrativo, vale dizer, sobre a conveniência e a oportunidade das decisões tomadas pelo administrador.   Sendo assim, no que concerne aos Concursos Públicos, cabe ao Estado-Juiz proceder tão somente ao exame da legalidade dos atos praticados no curso do certame, sendo vedada, por exemplo, a apreciação de quais os critérios mais corretos ou justos a serem utilizados pela Banca visando a escolha dos melhores candidatos para o cargo público disputado.   Nesse passo, consoante entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 41, a realização da fase da heteroidentificação em concursos públicos deve ser orientada pelo Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, garantindo o contraditório e ampla defesa, confira-se:   "EMENTA: Direito Constitucional.

Ação Direta de Constitucionalidade.

Reserva de vagas para negros em concursos públicos.

Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014.

Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. [...] Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa (...)". (STF - ADC 41, Rel.

Min.

ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017) (Destaquei)   No mais, destaca-se que a conduta administrativa, no caso, encontra-se vinculada especialmente à Lei Estadual de n.º 17.432/2021, que institui política pública social e afirmativa consistente na reserva de vagas para candidatos negros em concursos públicos destinados ao provimento de cargos ou empregos no âmbito dos órgãos e das entidades do Poder Executivo Estadual.   É cediço que as regras editalícias, consideradas em conjunto como verdadeira lei interna do certame, vinculam a Administração e os candidatos participantes.

De todo modo, cabe registrar que as normas infraconstitucionais incidentes sobre o certame devem respeitar os preceitos constitucionais, conformando-se a estes.

Tudo isso considerado, então, tenho que, na situação sob exame, o desate da controvérsia passa essencialmente pela apuração da validade dos atos administrativos praticados pela banca examinadora, em especial pela comissão de heteroidentificação.   In casu, analisando os argumentos da parte agravada nos autos principais, verifica-se que a mesma se inscreveu para concorrer ao aludido emprego público, na vaga de cotas destinadas a candidatos pardos/negros, tendo-se autodeclarado "parda".

Classificada na prova objetiva, e, ao ser convocada para o procedimento de heteroidentificação, apesar de ter apresentado os documentos exigidos e submetido-se à filmagem, a Banca Examinadora a excluiu do sistema de cotas, por entender que as características da candidata não atendem às exigências do edital.   Sabe-se que o ato administrativo de identificação de candidatos cotistas não pode ser entendido como inteiramente discricionário.

Embora tal identificação esteja sujeita à percepção subjetiva dos membros da comissão examinadora, evidentemente caberá a imediata intervenção judicial quando se estiver diante de hipótese de decisão flagrantemente desarrazoada, não condizente com a realidade, situação em que somente há uma solução possível, devendo o administrador obrigatoriamente adotá-la.   À priori, ao analisar sumariamente e provisoriamente os argumentos expostos pela parte agravante e os documentos disponibilizados nos autos principais, entendo que a decisão agravada se deu levando em consideração argumentos subjetivos apresentados pela parte recorrida, pois não fora disponibilizado o resultado da avaliação, indicando eventuais razões de fato e de direito que levaram à eliminação da candidata.   Frisa-se que, embora a parte agravante indique que a candidata, em seu petitório inicial, não disponibilizou os pareceres técnicos da banca examinadora, fundamentando o motivo de sua eliminação, motivo pelo qual a decisão da origem merece ser suspendida, verifica-se que o recorrente também não disponibilizou este no instrumento de agravo, inviabilizando, pelo menos neste primeiro momento, que seja adotada alguma medida com relação à extinção do feito, sem resolução do mérito, antes que seja assegurado o contraditório e ampla defesa, evitando assim, possível decisão precipitada por parte do Poder Judiciário.   Em consulta aos precedentes da 1ª Câmara de Direito Público TJCE, verifica-se que, ao analisar pedido liminar do Agravo de Instrumento - 3001528-39.2024.8.06.0000, sob os cuidados da presente relatoria, entendeu-se pelo seu deferimento parcial, determinando que a parte adversa se abstenha de efetivar a eliminação da concorrente do certame, garantindo-lhe a reserva da vaga até ulterior deliberação. Assim, verifica-se que o mesmo entendimento deve ser reproduzido no presente caso, vez que a presente fase processual não permite que seja proferida uma decisão com caráter definitivo, em contrapartida a possibilidade da candidata avançar para as fases posteriores sem que seja comprovada sua legitimidade concorrer com seus pares, de forma igualitária vai em desencontro com a jurisprudência pacificada desta corte, que vem parcialmente sendo revista, nos termos do art. 927, §3º, do CPC, à luz da tese firmada pelo STF, no julgamento do Tema 485, da sistemática de repercussão geral, diante da impossibilidade do Poder Judiciário substituir a banca examinadora.   Diante das razões supra, DEFIRO PARCIALMENTE o efeito suspensivo pleiteado, a fim de suspender os efeitos da decisão de origem, devendo, todavia, a promovente do certame público se abster de efetivar a eliminação da candidata, garantindo-lhe a reserva de vaga até ulterior deliberação.   Comunique-se ao Juízo de origem da presente decisão (art. 1.019, inc.

I, CPC).   Intime-se a parte agravada para que apresente contrarrazões no prazo legal, acompanhadas da documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, inc.

II, CPC).   Ouça-se, em seguida, a douta Procuradoria-Geral de Justiça (art. 1.019, inc.

III, CPC).   Ultimadas tais providências, voltem-me conclusos para julgamento.   Expedientes necessários.   Fortaleza/CE, 14 de junho de 2024.   DES.

JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA                               Relator