TJCE - 0010125-77.2014.8.06.0136

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público  Nº PROCESSO: 0010125-77.2014.8.06.0136 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: ERIVALDO PAULINO DA SILVA e outros APELADO: MUNICIPIO DE PACAJUS e outros    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso para negar-lhe provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO:  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO     Processo: 0010125-77.2014.8.06.0136 [Rescisão / Resolução] EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Embargante: ERIVALDO PAULINO DA SILVA  Embargado: MUNICIPIO DE PACAJUS      Ementa: Processual Civil.

Embargos de declaração em apelações cíveis e remessa necessária.

Inexistência de vícios do art. 1022 do CPC.

Competência da Justiça Estadual.

Tentativa de rediscussão de questão já decidida no acórdão embargado.

Impossibilidade.

Súmula nº 18/TJCE.

Embargos conhecidos, mas rejeitados.

I.

Caso em exame 1.

Ex-servidor temporário ajuizou ação contra o Município de Pacajus visando o recebimento de FGTS, férias e 13º salário.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o ente a pagar as verbas requeridas, exceto as trabalhistas rescisórias.

A decisão foi parcialmente reformada pelo juízo ad quem para afastar as condenações em férias e 13º salário, tendo o autor oposto embargos de declaração requerendo a aplicação conjunta dos Temas 551 e 916, ambos do STF e suscitando incompetência da Justiça Estadual para julgar inteiramente a causa.

II.

Questão em discussão 2.

A questão em discussão consiste em verificar a justiça competente para julgar a lide, e a existência ou não de vício do art. 1.022 do CPC no acórdão pela não aplicação cumulativa dos Temas 551 e 916, ambos do STF, ao caso concreto.

III.

Razões de decidir 3.

A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho.

Preliminar rejeitada.

Competência da Justiça Estadual. 4.

Não se admite a aplicação cumulativa dos Temas 916 e 551, ambos do STF, ao caso concreto.

O Tema 551 presume a existência de um contrato regular, que teria inicialmente observado os requisitos definidos no Tema 612/STF e a CF/1988, e transpassa à irregularidade por desvirtuação da provisoriedade e excepcionalidade decorrente das sucessivas renovações/prorrogações, o que não se aplica ao contrato nulo de pleno direito (Tema 916). 5.

São indevidos embargos de declaração que têm por única finalidade o reexame da controvérsia jurídica já apreciada, não se admitindo a via escolhida para uniformizar jurisprudência de tribunal (Súmula nº 18/TJCE).

IV.

Dispositivo 6.

Embargos de declaração conhecidos, mas rejeitados. ______ Dispositivos relevantes citados: CF, art. 37, II e § 2º; CPC, art. 1.022; Leis Municipais nº 001/2003 e 120/2010.

Jurisprudência relevante citada: Temas 551, 612, e 916, todos do STF; Súmula 18 do TJCE.     ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos, acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer dos Embargos de Declaração, mas para rejeitá-los, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.

Fortaleza, data informada pelo sistema.   Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO RELATOR     RELATÓRIO Têm-se Embargos de Declaração opostos contra acórdão desta Terceira Câmara de Direito Público.

Acórdão: na oportunidade, o colegiado deixou de conhecer a remessa oficial, mas conheceu dos apelos, para dar-lhes parcial provimento, reformando a sentença no sentido de afastar as condenações em férias e 13º salário, e condenando o município demandado ao pagamento ao autor, do saldo de salário referente ao mês de dezembro de 2012, atualizado.

Embargos de Declaração: sem apontar vícios do art. 1022 do CPC, o autor pede a aplicação do Tema 551 do STF, para lhe conceder, na qualidade de trabalhador temporário com sucessivas contratações sem concurso público, as verbas referentes às férias acrescidas do terço constitucional e ao 13º salário, para evitar o enriquecimento ilícito do Município e sanar grave injustiça.

Suscita a competência da Justiça do Trabalho para julgar os pedidos referentes aos anos de 2011 a 2012.

Sem contrarrazões: decorrido prazo de Município de Pacajus em 30/08/2024 23:59. É o relatório no essencial.      VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.  Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de Embargos de Declaração opostos contra acórdão desta Câmara de Direito Público, por meio do qual o autor, sem apontar vícios do art. 1022 do CPC, pede a aplicação do Tema 551 do STF, para lhe conceder, na qualidade de trabalhador temporário com sucessivas contratações sem concurso público, as verbas referentes às férias acrescidas do terço constitucional e ao 13º salário, a fim de evitar o enriquecimento ilícito do Município; e suscita a competência da Justiça do Trabalho para julgar os pedidos referentes aos contratos firmados após 10/09/2010 (vigência da Lei Municipal nº 120/2010.  Como cediço, os embargos de declaração são meios de impugnação recursal, com fundamentação vinculada, que visam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprimir omissão ou sanar erro material evidente em decisões imperfeitas, tornando-as compreensíveis aos destinatários.

No entender do embargante, deve ser aplicada a tese jurídica do Tema 551/STF, porquanto ele faz jus à percepção de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional, 13º salário e depósitos fundiários, pois o STF estendeu tais direitos ao contratado temporariamente, "como uma forma de minorar a perda do trabalhador temporário, independentemente da forma de contratação, bem como inibir a reprochada contratação temporária de caráter nitidamente eleitoreiro, e sem utilizar-se do democrático concurso público" (pág. 5).

O recorrente alega também, que a partir da vigência Lei Municipal nº 120/2010, de 10/09/2010, a qual passou a dispor sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público na municipalidade, os contratos temporários passaram a ser regidos pelas normas estabelecidas na CLT - Consolidação das Leis do Trabalho, sendo a Justiça do Trabalho competente para julgar sua reclamação referente a estes contratos firmados sob a égide da referida norma e, portanto, incompetente a Justiça Estadual.

Passo a analisar a preliminar de incompetência.

No Id. 13752837 o embargante acostou a Lei Municipal nº 120/2010, a qual dispõe no art. 12: Art. 12.

O pessoal contratado nos termos desta Lei será regido pelo regime da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas), com as ressalvas dos arts. 9º e 10.

Primeiramente, convém destacar que a lei encimada somente foi juntada em sede de embargos de declaração, em nítida inovação recursal, sem qualquer outra manifestação anterior nos autos sobre sua aplicabilidade ao caso.

A inovação recursal é prática vedada em nosso ordenamento jurídico, pois contraria os princípios do contraditório, do devido processo legal e do duplo grau de jurisdição (artigo 5º, LIV e LV, da CR/88).

Não bastasse isso, o Supremo Tribunal Federal entende que a relação jurídica travada entre servidores temporários e o Poder Público, apesar de não ser genuinamente estatutária ostenta caráter administrativo, eis que sua contratação é regulada por Lei que disciplinará entre as partes um contrato de Direito Administrativo, logo a relação não pode ser considerada de Direito do Trabalho. (Rcl 7109 AgR/MG, rel.

Min.

Menezes Direito, 2.4.2009).

De mais a mais, em todos os contratos temporários firmados entre as partes (Id. 11891024 a 11891031) consta que são regidos pela Lei Municipal nº 001/2003, e não pela Lei nº 120/2010.

De toda forma, ambas as normas são inaplicáveis à espécie.

Se não, veja o trecho do acórdão que rejeitou a aplicabilidade da Lei nº 01/2003 para tornarem regulares - na origem - os contratos do autor: Não obstante haver lei local (nº 01/2003) acostada nos Ids. 11891040 e 11891041 a qual dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme art. 2º da referida norma, a contratação somente é válida nas hipóteses de assistência a situações de calamidade pública, combate a surtos endêmicos, admissão de professor e atividades finalísticas na rede municipal de saúde, não sendo o caso do autor, que laborou por meio de contratos temporários na função de vigia, sem previsão na norma. - negritei Por sua vez, a novel lei (120/2010) é completamente genérica, abrangendo a totalidade dos serviços públicos: Art. 2° Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público: I - assistência a situações de calamidade pública; Il - combate a surtos endêmicos: III - admissão de professor substituto e demais profissionais do magistério: IV - admissão de médico, paramédico e enfermeiro, auxiliar e técnico em enfermagem; V- admissão para suprir insuficiência de eletivo na área de segurança pública; VI - admissão para supri eventuais carências administrativas, nas mais diversas áreas. É cediço que hipóteses de contratação abrangentes e genéricas não passam pelo crivo de constitucionalidade.

Como analisado detidamente no acórdão embargado, para que se considere válida a contratação é necessária a observância dos requisitos do Tema 612/STF, mostrando-se essencial a presença de previsão legal específica permitindo essa modalidade de contratação, não sendo suficientes disposições legais genéricas.

Assim, rejeito a preliminar de incompetência da Justiça Estadual para apreciar os pedidos decorrentes dos contratos firmados após 10/09/2010, e passo ao mérito dos aclaratórios.  A controvérsia originária versa sobre a contratação temporária do autor para a função de Vigia junto ao Município de Pacajus, firmada ao arrepio da Constituição Federal e desacompanhada de qualquer justificativa que demonstre o excepcional interesse público.

Por tal razão, como bem delineado no acórdão embargado, a função para a qual foi contratado temporariamente (Vigia) não reclama necessidade excepcional, e está sob o espectro de contingência normal da Administração Pública, o que, per si, nulifica a contratação, e, por conseguinte, afasta a tese do autor/embargante.

Conforme já exposto, as contratações discutidas em juízo não observaram o disposto no Tema 612/STF, que definiu os requisitos a serem observados para que a contratação temporária seja considerada válida; in verbis: Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.

Ausentes tais requisitos, aplica-se ao caso a tese jurídica firmada no julgamento do Tema 916/STF (direito ao recolhimento de FGTS e saldo de salário), como se extrai do acórdão impugnado.  Além disso, a decisão colegiada abordou minuciosamente a inaplicabilidade cumulativa dos Temas 916 e 551, ambos do STF, ao caso concreto, pois há entre os Temas incompatibilidade formal e material.

Explico.  No aspecto formal, o Tema 551 presume a existência de um contrato regular, que teria inicialmente observado os requisitos definidos no Tema 612 e na CF/1988, e transpassa à irregularidade por desvirtuação da provisoriedade e excepcionalidade decorrente das sucessivas renovações/prorrogações, o que não se aplica ao contrato nulo de pleno direito (Tema 916).  Já no campo material, a incompatibilidade se apresenta de forma mais profunda.  Nas hipóteses em que nos deparamos com contratos que inobservam o art. 37, II e §2º da CF/1988, estes são declarados nulos, deles não decorrendo efeitos jurídicos válidos, salvo percepção do salário, e, por consectário, levantamento de FGTS, segundo tese fixada no julgamento do RE nº 765.320 (Tema 916), a qual consta expressamente no acórdão.

Neste caso, por ser nula a contratação, "não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos", ressalvado o direito à verba fundiária, própria da relação de emprego.

Já nas hipóteses abrangidas pelo Tema 551, diante do desvirtuamento da contratação temporária, os Ministros do STF decidiram equiparar o contratado (irregular) ao servidor público, passando a gozar dos direitos sociais previstos no art. 7º da CF/1988 (férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário, caso lei e/ou contrato silenciem a respeito), sem a eles se aplicar as normas da CLT; segue trecho da ementa:  A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho.  No conceito de servidores públicos, em seu sentido amplo, estão abrangidos os servidores estatutários, ocupantes de cargos públicos, os empregados públicos, ocupantes de emprego público, e os servidores temporários contratados nos moldes do art. 37, IX, da Constituição Federal, os quais exercem função, desvinculados de cargo ou emprego público.

Por pertinente, replico excerto conclusivo do acórdão: Portanto, se uma tutela jurisdicional entrega direito próprio do trabalhador regido pela CLT e outra o equipara ao servidor público, essas soluções jurídicas jamais poderão ser aplicadas à mesma situação fática, pois são juridicamente incompatíveis.

O eventual reconhecimento do direito à percepção de FGTS e, concomitantemente, verbas extraídas do serviço público possibilitaria uma acumulação indevida de direitos relativos a dois regimes jurídicos distintos, por parte do contratado.

Ao que parece, o embargante tenta rediscutir a matéria decidida com a finalidade de obter tutela jurisdicional a ele favorável, o que, per si, impede o acolhimento do recurso.

Há inúmeros precedentes que desautorizam a utilização de embargos com esse intuito; se não vejamos:  PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC.

AÇÃO COMINATÓRIA E INDENIZATÓRIA.

OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL NÃO DEMONSTRADOS.

VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1.022 E 489, § 1º, DO NCPC.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO CONFIGURADAS.

ANÁLISE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS.

INOBSERVÂNCIA.

SÚMULA Nº 5 DO STJ.

REJULGAMENTO DA CAUSA.

PRETENSÃO RECURSAL QUE ENVOLVE O REEXAME DE PROVAS.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

Aplica-se o NCPC (...) 2.

Inexistentes as hipóteses do art. 1.022, II, do NCPC (art. 535 do CPC/1973), não merecem acolhimento os embargos de declaração que têm nítido caráter infringente. 3.

Os embargos de declaração não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado. 4.

Não há falar em violação dos arts. 489 e 1.022 do NCPC quando a decisão está clara e suficientemente fundamentada, resolvendo integralmente a controvérsia 5.

A alteração das conclusões do acórdão recorrido exige interpretação de cláusula contratual e reapreciação do acervo fático-probatório da demanda, o que faz incidir as Súmulas nºs 5 e 7, ambas do STJ. 6.

Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 1701614/SC, Rel.

Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021)   EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

REDISCUSSÃO DE MATÉRIA SUFICIENTEMENTE DECIDIDA.

DESCABIMENTO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1.

Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a sanar ambiguidade, suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição eventualmente existentes no julgado, o que não ocorreu na hipótese. 2.

No caso, o Magistrado optou por elevar a pena-base na fração de 1/3 (um terço) diante da exacerbada quantidade de droga apreendida (31,04kg de maconha).

Ficou consignado que, considerando-se o intervalo da pena abstrata cominada ao crime de tráfico de drogas - 5 (cinco) a 15 (quinze) anos - , não se mostra desproporcional ou desarrazoada a fixação da pena-base em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal. 3.

A pretensão de rediscutir matéria devidamente abordada e decidida no acórdão embargado, consubstanciada na mera insatisfação com o resultado da demanda, é incabível na via dos embargos declaratórios. 4.

Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no HC 635.329/SP, Rel.

Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021) Tal finalidade é incompatível com esta estreita via recursal, o que atrai a aplicação compulsória da Súmula nº 18 deste egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:   São indevidos embargos de declaração que têm por única finalidade o reexame da controvérsia jurídica já apreciada.

Assim, em nada merece reproche o acórdão hostilizado, devendo ser mantido incólume por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, conheço dos Embargos de Declaração, mas para rejeitá-los, por não vislumbrar quaisquer dos vícios elencados no art. 1.022 do CPC, mantendo a decisão vergastada em sua integralidade. É como voto, submetendo à consideração de meus pares.

Fortaleza, data informada pelo sistema.

Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator   

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público  Nº PROCESSO: 0010125-77.2014.8.06.0136 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: ERIVALDO PAULINO DA SILVA e outros APELADO: MUNICIPIO DE PACAJUS e outros    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em não conhecer da remessa necessária e em conhecer dos recursos para dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO:  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO     Processo: 0010125-77.2014.8.06.0136 [Rescisão / Resolução] REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS Apelante/Apelado: ERIVALDO PAULINO DA SILVA Apelante/Apelado: MUNICIPIO DE PACAJUS     EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS EM AÇÃO ORDINÁRIA.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR.

CONTRATO NULO, DELE NÃO DECORRENDO EFEITOS JURÍDICOS VÁLIDOS, RESSALVADA A VERBA FUNDIÁRIA E SALDOS DE SALÁRIO.

INAPLICABILIDADE DO TEMA 551/STF.

APLICAÇÃO DO TEMA 916 STF.

NÃO COMPROVAÇÃO, PELO MUNICÍPIO, DO ADIMPLEMENTO DO SALDO SALARIAL PLEITEADO.

PROVEITO ECONÔMICO DECORRENTE DA CONDENAÇÃO INFERIOR AOS VALORES DO ART. 496, § 3º, III, DO CPC.

REEXAME NECESSÁRIO INCABÍVEL.

RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.    1.

Revela-se dispensável a remessa necessária quando o proveito econômico decorrente da condenação é inferior ao valor expresso no inciso III do § 3º do art. 496 do CPC, que constitui exceção ao duplo grau de jurisdição obrigatório. 2.

Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal/1988, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado. 3.

Sendo irregular a contratação, dela não decorrerão efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS. 4.

A ficha financeira não demonstra que aquele valor indicado foi efetivamente pago, mas apenas que, segundo as informações do sistema de folha de pagamento, a autora faz jus àquela remuneração, naquele exercício específico.

Assim, o Município de Pacajus não trouxe à colação nenhum documento válido que comprovasse a efetiva contraprestação pecuniária no mês de dezembro de 2012. 5.

Remessa necessária não conhecida.

Apelações conhecidas e parcialmente providas.    ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos, acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em não conhecer a remessa necessária, e conhecer das apelações, para dar-lhes parcial provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.

Fortaleza, data informada pelo sistema.      Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO RELATOR    RELATÓRIO Têm-se Remessa Necessária e Apelações Cíveis que transferem a este Tribunal o reexame da sentença de parcial procedência proferida pelo juízo da 2ª Vara da Comarca de Pacajus em Ação Ordinária.

Petição inicial: narra o Promovente que foi contratado sem concurso público pelo Município de Pacajus em 02/01/2009 para atuar como vigia, sendo demitido em 31/12/2012, sem jamais ter recebido os valores referentes a férias acrescidas do terço constitucional, 13º salário proporcional, FGTS e multa de 40%, aviso prévio e salário de dezembro de 2012.

Sustenta que nenhum vínculo formal de relação trabalhista foi estabelecido e requer o pagamento das verbas rescisórias e contratuais, mais reflexos, do período laborado.   Contestação: suscita inépcia da inicial e prescrições bienal e quinquenal.

No mérito, aduz que o autor foi contratado sob a égide da Lei Municipal nº 01/2003, que dispõe sobre as contratações temporárias, e que a contratação em caráter temporário não dá ao promovente direito a nenhuma das verbas pleiteadas.

Acrescenta que o requerente recebeu o salário de dezembro de 2012, mas que, nos autos de nº 12114.89.2012.8.06.0136 ficou estipulado que o referido pagamento a todos os servidores será feito de forma escalonada entre os meses de abril a novembro de 2014.

Sustenta que a contratação deve ser declarada nula, nos termos da Súmula 363 do TST, por não ter sido realizada mediante concurso público.

Com relação ao aviso prévio, alega que o pedido não pode prosperar em virtude da declaração de nulidade do contrato.

Diz que os valores descontados a título de INSS foram devidamente repassados para o ente previdenciário e que o autor pode, a qualquer momento, averbar o tempo de contribuição no RGPS.    Sentença: julgou parcialmente procedente o pedido inaugural para: i) declarar a prescrição da pretensão de cobrança de direitos trabalhistas que digam respeito a fatos anteriores a 09/04/2009; ii) condenar o promovido ao pagamento dos valores referentes ao FGTS decorrente das remunerações devidas ao autor do período compreendido entre 09/04/2009 a 31/12/2012, atualizado e férias proporcionais, acrescidas de 1/3,  referente ao ano de 2010, atualizadas; e iii) improcedentes os demais pleitos.

Sentença remetida para reexame.

Recurso (autor): sustenta fazer jus ao recebimento das verbas referentes às férias do ano de 2009, e, de forma parcial, dos anos de 2011 e 2012, porquanto só recebeu o terço constitucional.

Defende ainda, ser devido o pagamento do salário de dezembro de 2012.

Recurso (Município): em síntese, diz que cumpriu com todas as suas obrigações legais, não tendo cometido nenhuma ilegalidade, devendo a sentença ser reformada para julgar a ação improcedente.

Contrarrazões do autor no Id. 11891107 e decurso de prazo do Município de Pacajus em 27/06/2024 23:59.   A Procuradoria Geral de Justiça opina pelo conhecimento dos recursos, no sentido de que seja desprovido o do Ente Municipal e provido o do autor.  É o relatório no essencial.   VOTO Constato, de ofício, que a remessa necessária não deve ser conhecida.

In casu, o proveito econômico decorrente da condenação obtido pelo autor (valores referentes ao FGTS do período de 09/04/2009 a 31/12/2012 e férias proporcionais acrescidas do terço constitucional referentes ao ano de 2010), consoante art. 292, I, do CPC, é inferior ao importe de 100 (cem) salários-mínimos assente no inciso III do § 3º do art. 496 do CPC, que constitui exceção ao duplo grau de jurisdição obrigatório, afastando, igualmente, a incidência da Súmula 490 do STJ.

Por essa razão, não conheço da remessa necessária.

Por outro lado, quanto às apelações, no que se refere ao juízo de admissibilidade, analisando os pressupostos processuais recursais necessários, tenho que os requisitos intrínsecos (cabimento, interesse e legitimidade, inexistência de súmula impeditiva) e extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal e a inexistência de fatos extintivos ou impeditivos do direito de recorrer) estão devidamente preenchidos, como também, os específicos, descritos no art. 1.010 do CPC/2015, motivo pelo qual conheço dos apelos interpostos.

Conforme brevemente relatado, trata-se de apelações interpostas pelo Município de Pacajus e pela parte autora, visando reformar a sentença que julgou parcialmente procedente a demanda, e condenou a municipalidade ao pagamento dos valores referentes ao FGTS decorrente das remunerações devidas ao autor do período entre 09/04/2009 a 31/12/2012, atualizado, e férias proporcionais, acrescidas de 1/3, referentes ao ano de 2010, também atualizadas.

O ente político busca afastar a condenação encimada, enquanto o promovente requer o deferimento do pleito exordial quanto ao pagamento do salário de dezembro de 2012 e das férias proporcionais sobre salário-base no período de abril de 2009 até 2012.

Analisando os autos, vê-se como inconteste o vínculo existente entre o promovente e o Município de Pacajus, eis que a própria municipalidade traz robustas provas de que houve prestação de serviços no período discutido (Ids. 11891024 a 11891039).

Pois bem. É cediço que a Administração Pública tem a obrigatoriedade de realizar concurso público ou processo seletivo para prover cargos existentes em seu quadro de pessoal, existindo, contudo, exceções à referida regra, por meio das quais se permite que sejam contratados, de forma excepcional e precária, servidores para o exercício de cargos em comissão, além da contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, esta última prevista no art. 37, IX, da CF/88.

Muitos municípios de nosso Estado têm transformado a exceção em regra ao se utilizarem da contratação temporária para manter a máquina administrativa funcionando, burlando, assim, a exigência constitucional de submissão prévia do colaborador ao concurso público de provas e títulos.

Enfrentando reiteradamente o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 658.026 (Tema 612), fixou a seguinte tese: "Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração". - negritei   Observa-se, entretanto, que, na hipótese, nem o interesse público é excepcional, visto que o autor comprovadamente laborou de janeiro de 2009 a dezembro de 2012, o que demonstra a evidente falta de excepcionalidade da medida e torna a situação irregular; nem a função exercida de Vigia representa a necessidade temporária da Administração Pública, tratando-se de serviço permanente do Estado, o que, per si, nulifica a contratação temporária, pois não atende aos requisitos previstos no Tema 612 do STF.

Em casos desse jaez, o Pretório Excelso também fixou tese a respeito, no julgamento do RE nº 765.320 (Tema 916/STF), in verbis: A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. - negritei   Note-se que os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em suma, replicam o enunciado do repositório de jurisprudência nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho, pois é matéria afeta à Justiça Laboral; vejamos: A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. - negritei   Neste caso, por ser nula a contratação, o empregado somente terá direito à verba fundiária, própria da relação de emprego, não decorrendo qualquer outro direito, salvo, por óbvio, saldo de salário, a fim de evitar o locupletamento indevido da Administração Pública, por isso, afasto as condenações da sentença relativas a férias e 13º salário.

Mesmo que decorrente de ato imputável à Administração, trata-se de contratação manifestamente contrária à norma constitucional, cuja força normativa alcança a todos, e cujo sentido e alcance não poderia ser ignorado pela parte autora.

Dessa maneira, o pedido do promovente quanto ao recebimento do FGTS deve ser mantido, porém, o seu pleito em sede recursal de recebimento integral das férias, como visto, é inviável, devendo ser acolhido apenas o pedido de recebimento do salário do mês de dezembro de 2012.

Em que pese o magistrado sentenciante ter declarado que verificou ter o promovente recebido, adequadamente, o pagamento da remuneração faltante, não é o que se infere a partir da documentação acostada pelo ente político, que se limitou a juntar as fichas financeiras do período trabalhado.

A ficha financeira é extraída de sistema cujos lançamentos se dão de forma automática e não após os pagamentos correspondentes, ou seja, não demonstra que aquele valor indicado foi efetivamente pago, mas apenas que, segundo as informações do sistema de folha de pagamento, a autora faz jus àquela remuneração, naquele exercício específico.

Assim, o Município de Pacajus não trouxe à colação nenhum documento válido que comprovasse a efetiva contraprestação pecuniária correspondente ao desempenho das funções do demandante no mês de dezembro de 2012, denotando-se a procedência deste pleito.

Há recentes julgados desta e.

Corte de Justiça com mesma causa de pedir e solução jurídica; se não vejamos: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS DOS AGENTES DO PROGRAMA DENOMINADO ¿PRÓ-CIDADANIA¿.

PAGAMENTO NÃO COMPROVADO.

MUNICÍPIO QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DA PROVA (ART. 373, II, DO CPC).

REMESSA NECESSÁRIA E APELO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

A controvérsia consiste tão somente em analisar se houve o pagamento dos salários referentes aos meses de novembro e dezembro de 2012, além dos respectivos reflexos remuneratórios, dos agentes do programa denominado ¿Pró-cidadania¿, exonerados por meio do Decreto Municipal n° 004/2013, de 03/01/2013. 2.

Como se sabe, é pacífico na jurisprudência desta Corte de Justiça que, nas ações de cobrança de verbas trabalhistas, cabe à parte que proclama a inadimplência do ente público, única e tão somente, evidenciar a existência do seu vínculo funcional, durante o período reclamado. (art. 373, I, do CPC). À Administração, por seu turno, cumpre o ônus de demonstrar o pagamento dos respectivos valores ou a existência de qualquer outro fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito pleiteado (art. 373, II, do CPC). 3. É incontroverso nos autos que os substituídos mantiveram vínculo funcional com o ente municipal no ano de 2012, como agentes do programa ¿Pró-cidadania¿, consoante fichas financeiras (p. 244/278) e frequências (p. 291/294), logrando êxito, portanto, em provar o fato constitutivo do seu direito. 4.

Embora o ente público tenha sustentado em suas contrarrazões o efetivo pagamento da remuneração dos meses de novembro e dezembro de 2012, limitou-se apenas a citar as fichas financeiras acostadas aos autos, as quais descrevem os supostos pagamentos, mas não comprovam a efetiva quitação das verbas salariais ali previstas, em virtude de ser documentação produzida unilateralmente pela Administração Pública.

Precedentes TJCE. 5.

O Município de Milhã detinha a plena capacidade administrativa e operacional para demonstrar documentalmente a quitação dos valores pleiteados, mas não o fez.

Destarte, há de se reconhecer o direito dos substituídos à percepção das remunerações relativas aos meses pleiteados, devidamente atualizadas conforme orientação firmada no Tema 905 do STJ, uma vez que o réu não se desincumbiu do seu ônus da prova, nos moldes do art. 373, II, do CPC. 6.

O direito a décimo terceiro salário não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito ou comprovação de desvirtuamento da sua finalidade pela Administração, o que não ficou demonstrado nos autos. 7.

Remessa necessária e recurso de apelação conhecidos e parcialmente providos.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por julgamento de Turma e decisão unânime, em conhecer da remessa necessária e do recurso de apelação para dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, 26 de junho de 2023.

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Relator (Apelação / Remessa Necessária - 0000777-66.2016.8.06.0200, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  26/06/2023, data da publicação:  26/06/2023) - destaquei Importante frisar que não se aplica à hipótese dos autos a tese jurídica fixada no Tema 551/STF utilizada em contratações originariamente regulares, o que não é o caso.

Não obstante haver lei local (nº 01/2003) acostada nos Ids. 11891040 e 11891041 a qual dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme art. 2º da referida norma, a contratação somente é válida nas hipóteses de assistência a situações de calamidade pública, combate a surtos endêmicos, admissão de professor e atividades finalísticas na rede municipal de saúde, não sendo o caso do autor, que laborou por meio de contratos temporários na função de vigia, sem previsão na norma.

Outrossim, no precedente do Tema 551, diante do desvirtuamento da contratação temporária, os Ministros do STF decidiram equiparar o contratado (titular de contrato regular que transpassou à irregularidade ante prorrogações/renovações sucessivas) ao servidor público, passando a gozar dos direitos sociais previstos no art. 7º da CF/1988 (férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário, caso lei e/ou contrato silenciem a respeito), sem a eles aplicar as normas da CLT; segue ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1.

A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2.

O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3.

No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4.

Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5.

Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações". (RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165  DIVULG 30-06-2020  PUBLIC 01-07-2020) - negritei Portanto, se uma tutela jurisdicional entrega direito próprio do trabalhador regido pela CLT e outra o equipara ao servidor público, essas soluções jurídicas jamais poderão ser aplicadas à mesma situação fática, pois são juridicamente incompatíveis.

O eventual reconhecimento do direito à percepção de FGTS e, concomitantemente, verbas extraídas do serviço público possibilitaria uma acumulação indevida de direitos relativos a dois regimes jurídicos distintos, por parte do contratado.

Em arremate, para melhor ilustrar essa incompatibilidade temática e seus efeitos decorrentes, imaginemos dois contratos distintos, sendo um nulo de pleno direito com reiteradas renovações/prorrogações - hipótese dos autos - e outro regular que transitou para a irregularidade diante do desvirtuamento da provisoriedade.

No caso em que o contrato é nulo, se aplicarmos os Temas 916 e 551, o empregado terá direito a receber FGTS, férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário.

Já no caso em que há um contrato legal e inicialmente regular, mas que sofre efeito jurídico com a renovação/prorrogação, o jurisdicionado terá direito apenas a férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário (Tema 551/STF).

Ou seja, o contrato nulo acaba entregando mais direitos que o contrato que nasceu regular, pois contempla o contratado com vantagens celetistas e estatutárias o que, em meu sentir, é incabível.

Isto posto, deixo de conhecer a remessa oficial e conheço dos apelos, para dar-lhes parcial provimento, reformando a sentença no sentido de afastar as condenações em férias e 13º salário, e condenando o município demandado ao pagamento ao autor, do saldo de salário referente ao mês de dezembro de 2012, atualizado.

Deixo de majorar no presente momento os honorários advocatícios recursais, vez que se depara com sentença ilíquida em que a definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá posteriormente, ocasião em que o juízo de origem levará em consideração o trabalho adicional realizado em sede recursal para fins de fixação da verba honorária, conforme disposição do art. 85, §§ 2º, 3º, 4º e 11, do CPC/2015, entendimento que adoto em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDCL no Resp 1785364/CE, 06/04/2021). É o voto que submeto à consideração de meus pares.

Fortaleza, data informada pelo sistema.

Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator