TJCE - 3000306-75.2023.8.06.0160

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE PROCESSO: 3000306-75.2023.8.06.0160 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MUNICIPIO DE SANTA QUITERIA.

APELADO: ISAQUE DE OLIVEIRA FERREIRA.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.

AFASTADA.

MÉRITO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

NÃO VERIFICAÇÃO DA NECESSIDADE DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

VÍNCULO NULO DESDE A SUA ORIGEM.

ABSOLUTA FALTA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 37, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

DEPÓSITOS DO FGTS. ÚNICOS VALORES DEVIDOS AO TRABALHADOR NO PRESENTE CASO.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1.

Cuida-se, na espécie, de apelação cível, adversando sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, que deu parcial procedência a ação ordinária. 2.

Preliminarmente, não se configurou, in casu, cerceamento do direito de defesa, porque a prova existente no processo se mostrou apta para a persuasão racional do Órgão Julgador, que acertadamente resolveu a lide de forma antecipada (art. 355, inciso I, do CPC), evitando, com isso, a realização de atos inúteis e/ou procrastinatórios. 3.

Já com relação ao mérito, a controvérsia gira em torno do direito de ex-servidor temporário à percepção de verbas rescisórias (13º salário, férias, adicional de 1/3 e FGTS), após a extinção de sucessivos contratos de trabalho que celebrou com o Município de Santa Quitéria/CE, de 2017 a 2020. 4.

E, pelo que se extrai da documentação acostada os autos, as partes celebraram entre si sucessivas contratações, por tempo determinado, referentes ao exercício da função de "vigia", que se mostrou ordinária e permanente, no âmbito da Administração. 5.

Não há, então, que se falar em necessidade de atendimento de interesse público excepcional, sendo, portanto, clara e manifesta a violação à regra do concurso público (CF/88, art. 37, inciso II). 6.

Todavia, como se trata, aqui, de uma contratação temporária que nasceu nula por absoluta falta dos seus requisitos (transitoriedade e excepcionalidade), não produz efeitos, salvo o de gerar para a Administração o dever de pagar eventuais saldos de salários e de efetuar os depósitos do FGTS em favor do trabalhador, conforme Tema nº 916 do STF. 7.

Assim, incorreu em "error in judicando" o magistrado de primeiro grau, quando condenou o Município de Santa Quitéria/CE ao pagamento das demais verbas rescisórias cobradas pelo ex-servidor temporário (13º salário, férias e adicional de 1/3), devendo sua sentença ser reformada nesta parte. - Precedentes. -  Recurso conhecido e parcialmente provido. - Sentença reformada em parte.     ACÓRDÃO   Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 3000306-75.2023.8.06.0160, em que figuram as partes acima indicadas.

Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso, para afastar a preliminar suscitada, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, reformando, em parte, a sentença, nos termos do voto da e.

Relatora.  Fortaleza/CE, 22 de julho de 2024.

Juíza Convocada Dra.

ELIZABETE SILVA PINHEIRO  Portaria 1550/2024   RELATÓRIO Cuida-se, na espécie, de apelação cível, adversando sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, que deu parcial procedência a ação ordinária (Processo nº 3000306-75.2023.8.06.0160).

O caso/a ação originária:  Isaque de Oliveira Ferreira ingressou com ação ordinária em face do Município de Santa Quitéria/CE, alegando, em suma, que exerceu, precariamente, a função de "vigia", entre os anos de 2017 a 2020, e que, ao ser exonerado, não recebeu as verbas rescisórias previstas em lei (por exemplo, saldo de salários, férias acrescidas de 1/3, 13º salário, adicional de insalubridade, FGTS, multa, etc.).

E, ao final, requereu a condenação da Administração ao pagamento de tais direitos, que são garantidos aos trabalhadores, em geral.

Em sede de contestação (ID 11463799), o réu suscitou, inicialmente, que a petição inicial seria inepta, e que, in casu, a pretensão do autor estaria, em parte, fulminada pelo instituto da prescrição.

No mais, enfatizou que não haveria dívida em aberto.

Sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau (ID 11463812), dando parcial procedência à ação.

Transcrevo o seu dispositivo: "Ante o exposto, rejeito a preliminar e prejudicial suscitadas e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão inaugural, com análise do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, para o fim de condenar o Município de Santa Quitéria/CE a pagar à autora o FGTS, décimo terceiro salário, férias e terço constitucional de férias referentes ao período compreendido entre 01 de fevereiro de 2018 a 31 de dezembro de 2020, acrescidos de juros e correção monetária na forma exposta na fundamentação, ressalvada a prescrição quinquenal." (sic) Inconformado, o Município de Santa Quitéria/CE interpôs Apelação (ID 11463815), sustentando, preliminarmente, que o decisum seria nulo, ante a resolução antecipada da lide pelo Juízo a quo, sem lhe conferir a oportunidade de produção de outras provas no curso do processo.

E, no mérito, pugnou por sua reforma integral.

Sem contrarrazões (ID 11463819).

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (ID 12417508), opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso. É o relatório.   VOTO Por partes e em tópicos segue este voto. - Preliminar.

Preliminarmente, sustentou o Município de Santa Quitéria/CE que seria nula a sentença, ante a resolução antecipada da lide pelo magistrado, sem lhe conferir a oportunidade de produção de outras provas.

De fato, ao conduzir o processo, deve o magistrado observar os princípios do contraditório e da ampla defesa, sempre franqueando às partes em litígio o poder/dever de contribuir para a correta compreensão da matéria controvertida e, consequentemente, para a formação de sua convicção.

Ocorre que a questão ora debatida nos autos, isto é, se deve haver o pagamento ou não pela Administração de verbas rescisórias a ex-servidor temporário, é daquelas que reclamam provas exclusivamente documentais, não demandando a produção de quaisquer outras em audiência, como, por exemplo, depoimentos pessoais, testemunhais, etc.

Incumbia, portanto, às partes instruírem a petição inicial ou a contestação com os documentos necessários para a comprovação de suas alegações (CPC, art. 434), não podendo ser tal ônus transferido ao juiz.

Isso significa dizer que a hipótese dos autos era, realmente, de resolução antecipada da lide, nos termos do art. 355, inciso I do CPC, porque desnecessária a realização de dilação probatória, ex vi:  "Art. 355.

O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas;" Ora, reunidas as condições necessárias, é dever do Órgão Julgador decidir o mérito da causa, predominando seu prudente arbítrio, ao examinar se há ou não necessidade de produção de outras provas.

Assim, não há que se configurou, in casu, cerceamento  de defesa, porque a documentação existente no processo se mostrou apta para persuasão racional do magistrado, que, acertadamente, resolveu a lide de forma antecipada, evitando a realização de atos inúteis ou procrastinatórios.

Fica, então, afastada essa preliminar. - Mérito.

Já com relação ao mérito, a controvérsia gira em torno do direito de ex-servidor temporário à percepção de verbas rescisórias (13º salário, férias, adicional de 1/3 e FGTS), após a extinção de sucessivos contratos de trabalho que celebrou com o Município de Santa Quitéria/CE.

E, pelo que se extrai da documentação acostada aos autos, o trabalhador foi, de fato, contratado pela Administração, precariamente, para exercer a função de "vigia", entre os anos de 2017 a 2020. É cediço, porém, que a CF/88, em seu art. 37, inciso II, claramente dispõe que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos".

As únicas exceções previstas em seu texto, atualmente, dizem respeito às nomeações para cargo em comissão, bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (CF/88, art. 37, II, parte final, e IX), confira-se: "Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]  II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; [...]  IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;" (destacado) Vê-se, portanto, que a realização de contratação temporária pela Administração não consiste em ilegalidade ou burla ao concurso público, desde que preenchidos os requisitos da transitoriedade e da excepcionalidade do interesse público, previstos no art. 37, inciso IX, da CF/88.

Sucede que, in casu, não houve a demonstração da necessidade de atendimento de interesse público excepcional para os sucessivos contratos, por tempo determinado, que as partes celebraram entre si, referentes ao exercício da função de "vigia", que se mostrou, na prática, ordinária e permanente na realidade local da Administração.

Deveras, inexiste prova de que a admissão do trabalhador teve por finalidade suprir carências eventuais e transitórias de serviço, conforme autorizado no art. 37, inciso IX, da CF/88, acima citado.

Logo, era realmente o caso de declaração da nulidade do vínculo, por violação à regra do concurso público (CF/88, art. 37, inciso II).

Todavia, como se trata, in concreto, de uma contratação temporária que nasceu nula por absoluta falta dos seus requisitos (transitoriedade e excepcionalidade), não produz efeitos, salvo o de gerar para a Administração o dever de pagar eventuais saldos de salários e de efetuar os depósitos do FGTS em favor do trabalhador, conforme Tema nº 916 do STF. "ADMINISTRATIVO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL.

MIN.

DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612).

DESCUMPRIMENTO.

EFEITOS JURÍDICOS.

DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. 1.

Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 2.

Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria." (RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016). (destacado) Esta, inclusive, é a orientação que tem sido ultimamente adotada pela 3ª Câmara de Direito Público do TJ/CE, in verbis: "CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C OBRIGAÇÃO DE PAGAR.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR.

VIOLAÇÃO À EXIGÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO OU PROCESSO SELETIVO.

CONTRATO NULO DELE NÃO DECORRENDO EFEITOS JURÍDICOS VÁLIDOS, RESSALVADO O RECOLHIMENTO DA VERBA FUNDIÁRIA (FGTS) E SALDOS DE SALÁRIO.

TEMA 916/STF.

SERVIDOR TAMBÉM OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO.

MESMOS DIREITOS REMUNERATÓRIOS DO SERVIDOR EFETIVO.

APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Revela-se dispensável a remessa necessária quando o proveito econômico decorrente da condenação é inferior ao valor expresso no inciso III do §3 do artigo 496 do CPC, que constitui exceção ao duplo grau de jurisdição obrigatório. 2.

Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal/1988, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração. 3.

Sendo irregular a contratação, dela não decorrerão efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS. 4.

Recurso conhecido e parcialmente provido." (Apelação Cível - 0050069-25.2021.8.06.0077, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  18/07/2022, data da publicação:  18/07/2022). * * * * * "CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO A CONCURSO PÚBLICO.

REGIME DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

NULIDADE DO CONTRATO.

INAPLICABILIDADE CONCOMITANTE DOS TEMAS 916 e 551 do STF. contratação realizada em desconformidade com os preceitos CONSTITUCIONAIS não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS.

RE nº 765320/MG - TEMA 916 / RE n° 596.478 (TEMA 191).

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

Sentença reformada." (Apelação Cível - 0001959-25.2013.8.06.0093, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  11/07/2022, data da publicação:  26/07/2022) * * * * * "ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

REMESSA E APELAÇÃO EM AÇÃO DE COBRANÇA.

NÃO DEMONSTRAÇÃO DO ATENDIMENTO DE INTERESSE PÚBLICO EXCEPCIONAL.

CONTRATO(S) TEMPORÁRIO(S) NULO(S).

TEMA 916/STF.

DEVIDA A CONDENAÇÃO APENAS AO RECOLHIMENTO DO FGTS E AO PAGAMENTO DE SALDO DE SALÁRIO, RESSALVADA A POSIÇÃO DESTA MAGISTRADA.

REMESSA E APELAÇÃO CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS.

SENTENÇA REFORMADA PARA EXCLUIR FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E DÉCIMO TERCEIRO.

REFORMA DE OFÍCIO EM RELAÇÃO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1.

Na análise dos fólios, verifica-se a caracterização da nulidade do(s) contrato(s) temporário(s), visto que não houve demonstração da necessidade de atendimento de interesse público excepcional para as sucessivas contratações por tempo determinado na função de agente administrativo, o que, por si só, já nulifica a contratação. 2.

No entanto, quanto às verbas pleiteadas (aviso prévio indenizado (33 dias); férias 12/12; férias 07/12; 1/3 férias; 13º salário 12/12; 6) 13º salário 07/12; FGTS; Multa 40% do FGTS; FGTS não depositados; Multa 40% do FGTS; e Multa do Art. 477, CLT), verifica-se que a parte requerente só faz jus à verba fundiária, em razão da impossibilidade de cumulação da aplicação dos Temas 551 e 916 do STF, tendo sido este o posicionamento adotado no âmbito desta 3ª Câmara de Direito Público, o qual acompanho em atenção ao princípio da colegialidade das decisões. 3.

Remessa e apelação conhecidas e parcialmente providas.

Sentença reformada para excluir da condenação o pagamento de férias, terço constitucional e décimo terceiro salário.

E. ex officio, determinar que, até o dia 08/12/2021, os juros de mora e correção monetária incidam na forma do RESP nº 1.495.146/MG (tema 905/STJ, item 3.1.1); e, a partir de 09/12/2021, incida o índice SELIC, na forma do art. 3º, da EC 113/2021.  (Apelação / Remessa Necessária - 0012424-82.2018.8.06.0137, Rel.

Desembargador(a) MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  20/03/2023, data da publicação:  20/03/2023) Atualmente, só há que se falar em aplicação do Tema nº 551 do STF e, consequentemente, em direito a 13º salário, férias e adicional de 1/3, se a contratação temporária do trabalhador nasce regular, mas, a posteriori, sofre um desvirtuamento pela Administração, mediante sucessivas renovações e/ou prorrogações de sua vigência, o que não é o caso.

Destarte, incorreu em "error in judicando" o magistrado de primeiro grau, quando condenou o Município de Santa Quitéria/CE no pagamento de tais verbas rescisórias (13º salário, férias e adicional de 1/3) ao ex-servidor temporário, devendo ser a sentença reformada apenas nesta parte.

Em outras palavras, somente assiste ao trabalhador, então, o direito aos depósitos do FGTS pelos meses em que exerceu, precariamente, a função de "vigia", e isso porque a Administração não apresentou os comprovantes de quitação, deixando, assim, de ser desincumbir de seu ônus da prova, previsto no art. 373, inciso II, do CPC, in verbis: "Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor." (destacado).

Incide, aqui, a "Teoria da Carga Dinâmica da Prova", segundo a qual o seu ônus deve ser imputado à parte que, dadas as circunstâncias, tenha melhores condições para dele se desincumbir.

Evidentemente, é bem mais simples à Administração, que deve ter pleno controle dos dados relativos à vida funcional dos integrantes de seus quadros, fazer prova da inexistência de direito vindicado pelo trabalhador.

Já no que se refere aos índices de atualização dos valores devidos, há ser observado, in casu, o Tema nº 905 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1495146/MG) até 08/12/2021 e, após, o art. 3º da EC nº 113/2021, que entrou em vigor na data de sua publicação (09/12/2021).

Ademais, não sendo líquido o decisum, a definição do percentual dos honorários advocatícios, bem como o quantum a ser suportado por cada um dos litigantes parcialmente sucumbentes, somente deverá ocorrer na fase de liquidação, a teor do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC.   DISPOSITIVO Isto posto, conheço do recurso, para afastar a preliminar suscitada e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, reformando a sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, para o fim de manter a condenação do Município de Santa Quitéria/CE, mas apenas à realização dos depósitos do FTGS em favor do ex-servidor temporário.

Já no que se refere aos índices de atualização dos valores devidos, há ser observado, in casu, o Tema nº 905 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1495146/MG) até 08/12/2021 e, após, o art. 3º da EC nº 113/2021, que entrou em vigor na data de sua publicação (09/12/2021).

Ademais, não sendo líquido o decisum, a definição do percentual dos honorários advocatícios, bem como o quantum a ser suportado por cada um dos litigantes parcialmente sucumbentes, somente deverá ocorrer na fase de liquidação, a teor do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC.  É como voto.   Fortaleza/CE, 22 de julho de 2024.   Juíza Convocada Dra.

ELIZABETE SILVA PINHEIRO Portaria 1550/2024            

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 22/07/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  3000306-75.2023.8.06.0160 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]