TJCE - 0002901-73.2019.8.06.0052

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público  Nº PROCESSO: 0002901-73.2019.8.06.0052 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MARIA DEUSDENIA DOS SANTOS APELADO: MUNICIPIO DE BREJO SANTO    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso para negar-lhe provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES   PROCESSO: 0002901-73.2019.8.06.0052 - APELAÇÃO CÍVEL (198)  APELANTE: MARIA DEUSDENIA DOS SANTOS  APELADO: MUNICIPIO DE BREJO SANTO  REPRESENTANTE: PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE BREJO SANTO A3   EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA PARA O CADASTRO DE RESERVA.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL TERCEIRIZADO.

PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 01.

A controvérsia instaurada consiste em aferir se a autora/apelante, candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo à nomeação, em razão de suposta existência de vagas no cargo pretendido, além de alegada contratação precária de terceirizados. 02.

De acordo com o entendimento dos Tribunais Superiores, os candidatos aprovados além do número de vagas (cadastro de reserva) possuem mera expectativa de direito, que somente se convola em direito subjetivo à nomeação quando preenchidos, cumulativamente, dois pressupostos: existência de cargo efetivo vago e a demonstração de contratação temporária para as mesmas funções ofertadas no concurso. 03.

Desse modo, cabia a autora comprovar o preenchimento dos requisitos mencionados, ônus do qual não se desincumbiu, uma vez que, além de não comprovada a vacância do cargo público efetivo pretendido, a celebração de contrato temporário, por si só, não é suficiente para caracterizar preterição apta a ensejar a convolação da mera expectativa em um direito subjetivo à nomeação.

Precedentes do STF e deste Tribunal de Justiça. 04.

Recurso conhecido e não provido.

Sentença mantida.      ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará,  por unanimidade, em conhecer da Apelação para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.  Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.  DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES   Relator       RELATÓRIO     Trata-se de recurso de apelação, contra sentença do Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Brejo Santo/CE, na ação ordinária anulatória de ato administrativo c/c obrigação de fazer e pedido de tutela de urgência proposta por Maria Deusdania dos Santos, apelante, contra o Município de Brejo Santo/CE, apelado.  Sentença: julgou improcedente o pedido formulado na exordial, por ausência de comprovação da alegada preterição em desfavor da parte autora (Id 13284227).  Razões do Apelo: a apelante reitera, em suma, o argumento de contratação precária de diversos servidores durante o período de validade do certame, para o exercício das funções relativas ao cargo para o qual foi aprovada, ainda que fora do número de vagas, bem ainda o surgimento de novas vagas, durante o prazo de validade do concurso (Id 13284234).  Contrarrazões, pelo do não provimento do apelo apresentado e manutenção da integralidade da sentença (Id 13284238).  Dispensada a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça.  É o relatório, do essencial.        VOTO     Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo.  O caso, já adianto, é de não provimento do recurso.  Maria Deusdenia Dos Santos, apelante, ajuizou uma ação ordinária anulatória de ato administrativo c/c obrigação de fazer e pedido de tutela provisória de urgência, em face do Município de Brejo Santo/CE, apelado, objetivando nomeação e posse no cargo de "Professora I (Polo II - Lagoa do Mato), posto que aprovada na 17ª (décima sétima) colocação - cadastro de reserva, por meio do concurso público objeto do Edital nº 001/2012.  Afirma a autora, recorrente, que foram convocados os candidatos aprovados até a 9ª Colocação, faltando, assim, mais 08 (oito) convocações para que esta fosse chamada para assumir o cargo público.

Diz da ocorrência de preterição ilegal, em razão da contratação temporária de vários profissionais, em plena validade do certame, para ocupar as vagas previstas no edital do certame.  A ação foi julgada improcedente (Id 13284227), por entender o magistrado a quo que " No caso dos autos, a requerente não foi aprovada dentro do número de vagas, pelo contrário, o certame previa preenchimento de 06 (seis) vagas imediatas, no entanto a autora foi aprovada na 17ª colocação para a localidade escolhida (ID 48276962), inexistindo, portanto, direito subjetivo à nomeação", e ainda, continua o Juiz sentenciante, "as alegações quanto as seleções e contratações temporárias, por si só, não demonstram preterição ou surgimento de novas vagas, devendo-se levar em conta, ainda, que, no caso concreto, foram devidamente justificadas pelo ente municipal".  Correta a sentença.  Com efeito, percebe-se que o cerne da quaestio juris da presente demanda consiste em aferir se a candidata, aprovada fora do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo à nomeação, haja vista uma suposta preterição praticada pelo ente municipal.  A matéria ora analisada já foi sedimentada tanto no Supremo Tribunal Federal como no Superior Tribunal de Justiça, os quais entendem que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas tem direito subjetivo de ser nomeado, não obstante a Administração Pública tenha a discricionariedade para identificar a melhor oportunidade ou conveniência para tal feito, durante o período de validade do concurso.  Isso ocorre porque, ao dispor o número de vagas no edital de abertura, o Poder Público, exercendo a conveniência e oportunidade, anuncia a necessidade de preenchimento daqueles cargos, e o interesse público em provê-los fica caracterizado, o que dá lugar ao direito líquido e certo de nomeação desses aprovados, em detrimento da mera expectativa condicionada ao exercício da discricionariedade pelo Estado.

Nesse sentido:     Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (RE 598099, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011/MS).     De outro lado, os candidatos aprovados além do número de vagas não possuem o direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa, a depender exatamente da conveniência e da oportunidade, ainda não exercidos pela Administração Pública, em prover seus cargos públicos, mesmo que surjam ou sejam criados durante o prazo de validade do certame.  Dito isso, segundo o entendimento dos Tribunais Superiores, candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, somente adquirem o direito subjetivo de nomeação mediante o preenchimento cumulativo de dois pressupostos: (1) existência de cargo efetivo vago e (2) demonstração de contratação temporária para as mesmas funções ofertadas no concurso.  Na hipótese, a autora/apelante não se desincumbiu de comprovar o direito alegado, vez que se limitou a revelar as diversas contratações temporárias de pessoal, não demonstrando cabalmente a existência de cargos efetivos vagos a serem preenchidos, o que se daria, por exemplo, por meio de criação de cargo via ato legislativo ou em razão de desistência de candidatos que obtiveram melhor classificação.  Nessa perspectiva, o conjunto probatório apresentado pela parte autora, em especial os documentos juntados à exordial (Id's 13283954/13284018), não são suficientes à comprovação inequívoca de preterição arbitrária, de contratação temporária ilegal de profissionais para exercerem funções relacionadas ao cargo por ela pretendido, nem de a vacância de cargo de provimento efetivo, ônus que lhe competia.  De outro lado, o Município de Brejo Santo/CE logrou comprovar a regularidade das contratações temporárias, consoante se verifica da documentação apresentada pelo ente público (Id's 13284202/13284126), que revela que estas ocorreram, por tempo certo, umas para a substituição de servidores efetivos e outras para o acompanhamento de alunos especiais, conforme consignado pelo Ministério Público de primeira instância (Id13284214 - Pág. 4) e reconhecido pelo Juízo de primeiro grau na sentença apelada (Id 13284227 - Pág. 4)  Não vislumbro, portanto, a existência dos requisitos exigidos pela jurisprudência, valendo destacar que a celebração de contrato temporário não é, por si só, suficiente para caracterizar preterição apta a ensejar a convolação da mera expectativa em um direito subjetivo à nomeação, devendo, para tanto, de forma cumulativa com o primeiro requisito, ser comprovada a vacância do cargo público pretendido, o que não ocorreu na espécie.  Nesse diapasão, tese assentada no RE 837311, Tema 784 da lavra do Supremo Tribunal Federal:     O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.     Conclui-se, portanto, que os candidatos aprovados fora do número de vagas disponibilizadas no edital, devem fazer prova inequívoca da existência de cargos vagos e, ainda, de preterição indevida por parte da Administração Pública, sendo este o entendimento uníssono de nossas Câmaras de Direito Público, senão vejamos, in verbis:     1ª Câmara de Direito Público:     RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATOS APROVADOS EM CADASTRO DE RESERVA.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

NÃO COMPROVAÇÃO QUANTO À EXISTÊNCIA DE VAGAS OU OCORRÊNCIA DE CONTRATAÇÕES IRREGULARES PARA O MESMO CARGO.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O cerne da demanda consiste em averiguar se presente o direito líquido e certo à convocação, nomeação e posse pleiteado pelos impetrantes, aprovados em cadastro de reserva de concurso público, dada a alegada contratação precária pela edilidade impetrada. 2.

O Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento de que o candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva ou na lista de classificáveis, como o caso dos impetrantes, é mero detentor de expectativa de direito à nomeação.

Ato contínuo, aplicando a tese em sede de Repercussão Geral definida no RE 837.311, Min.

LUIZ FUX, em 9/12/2015, o STF flexibilizou esse entendimento, no sentido de que o simples surgimento de novas vagas no decorrer do prazo de validade do concurso público, por si só, não gera direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva, contudo, a sua preterição de forma arbitrária e imotivada, demonstrada cabalmente, autoriza a sua convocação e nomeação. 3.

No caso dos autos, os documentos acostados pelos apelantes não são suficientes para comprovar a preterição arbitrária exigida.

Como bem ressaltou o D.

Juiz de 1º Grau, os documentos apresentados pelo impetrantes, ora apelantes, não permitem inferir se os profissionais contratados possuem habilitação diversa da exigida para os veículos que conduzem, de modo que os requerentes não se desicumbiram do ônus de provar a prestação de serviços na condução de veículos de categoria "D" por parte dos contratados. 4.

Portanto, tendo sido aprovados os impetrantes para formação de cadastro de reserva do concurso público em referência (Edital nº 001/2016), não há de se falar em direito subjetivo à convocação, nomeação e posse em razão de aprovação, uma vez que não houve, conforme demonstrado, a comprovação cumulativa dos dois pressupostos exigidos, quais sejam, a existência de cargo efetivo vago e a demonstração de contratação precária para as mesmas funções ofertadas no concurso. 5.

Ademais, não há que se falar em preterição na ordem de nomeação, uma vez que, conforme exposto, foram convocados os candidatos classificáveis até a posição de número 05 (cinco), fl. 32, número este anterior a classificação dos impetrantes, os quais estão na nona, décima e décima primeira colocação da lista dos classificáveis, fl. 24, não havendo novas convocações até então, o que demonstra que a edilidade ré está obedecendo corretamente a ordem da lista de candidatos classificáveis. 6.

Recurso de apelação conhecido e desprovido.

Sentença mantida.

Sem honorários, conforme Art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, unanimemente, em conhecer o Recurso de Apelação Cível, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, 21 de junho de 2021 FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE Relator (Relator (a): PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE; Comarca: Croata; Órgão julgador: Vara Única da Comarca de Croatá; Data do julgamento: 21/06/2021; Data de registro: 22/06/2021).     2ª Câmara de Direito Público:     APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO.

FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CADASTRO DE RESERVA.

PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA.

INOCORRÊNCIA.

INEXISTÊNCIA DE CARGO VAGO.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO CONFIGURADO.

PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE ESTADUAL. 1.

A Corte Suprema, no julgamento do RE nº 837311, em que reconhecida a repercussão geral da matéria, consignou que nos casos de candidatos aprovados fora do número de vagas (caso do impetrante) ou em concurso com previsão de cadastro de reservas, a princípio, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação, existindo, apenas, mera expectativa, a qual alcança a esfera do direito subjetivo somente na hipótese de existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, como também comprovada a existência de vaga; 2.

Na hipótese sub oculi, a apelada/impetrante logrou aprovação no certame fora do número de vagas, inexistindo prova nos autos de preterição arbitrária e imotivada perpetrada pelo município de Trairi, como também não há cargo de Recepcionista vago, de sorte que, afigura-se vedada a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação da impetrante; 3.

Apelação Cível e Reexame Necessário conhecidos e providos.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Reexame Necessário e Apelação Cível, ACORDAM os Desembargadores Membros integrantes da 2ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso e da remessa oficial, para dar-lhes provimento, nos termos do voto da Relatora.

Fortaleza, dia e hora registrados no sistema.

MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente do Órgão Julgador e Relatora (Relator (a): MARIA IRANEIDE MOURA SILVA; Comarca: Trairi; Órgão julgador: Vara Única da Comarca de Trairi; Data do julgamento: 02/06/2021; Data de registro: 02/06/2021).        3ª Câmara de Direito Público:    APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADA FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL.

PRETERIÇÃO INDEVIDA NÃO CONFIGURADA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS.

MERA EXPECTIVA NÃO CONVOLADA EM DIREITO À NOMEAÇÃO.

PRECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Trata-se, no presente caso, de apelação cível em mandado de segurança, por meio do qual candidato busca ser nomeado no cargo de "vigia" ("agente de segurança patrimonial") do Município de São Benedito, embora aprovado fora das vagas inicialmente anunciadas no edital do concurso público. 2.

Segundo o STF (RE 837311/PI), os candidatos aprovados fora das vagas anunciadas no edital devem comprovar, de maneira inconteste, a existência de cargos efetivos vagos, e a realização de preterição indevida pela Administração, para que a mera expectativa se convole em direito à nomeação. 3.

São 02 (duas), então, as circunstâncias que devem se fazer presentes para que tais candidatos adquiram direito à nomeação: a existência de cargos efetivos vagos e a demonstração de que a Administração, para suprir a necessidade de provê-los, deixou de observar a ordem de classificação do concurso público ou realizou contratações precárias de terceiros 4.

A partir do exame da documentação trazida à baila, não se pode concluir, entretanto, que essas circunstâncias ocorreram no presente caso. 5.

Com efeito, embora existam indícios de que a Administração, durante o prazo de validade do concurso público, possa ter realizado contratações temporárias de pessoal ao arrepio da lei, isso não gera, por si só, para o candidato o direito líquido e certo à nomeação no cargo, sem a existência de vagas ociosas, e em número bastante para alcançar sua colocação, o que não restou evidenciado nos autos. 6. É que, a criação de cargos públicos depende, obrigatoriamente, de previsão em lei e indicação de dotação orçamentária (CF/88, art. 163, § 1º), não podendo, portanto, ser presumida apenas por ter o Município de São Benedito, em algum momento, deixado de observar os requisitos necessários para a admissão pessoal em seus quadros funcionais. 7.

Destarte, inexistindo provas suficientes para demonstrar a certeza e a liquidez do direito que o candidato diz ter nos autos, era mesmo de rigor a denegação da ordem requestada no writ pelo magistrado de primeiro grau, devendo ser mantida sentença, por seus próprios termos. - Precedentes. - Apelação conhecida e desprovida. - Sentença mantida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 0050511-58.2020.8.06.0163, em que figuram as partes acima indicadas.

Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da apelação interposta, mas para lhe negar provimento, mantendo inalterada a sentença de primeiro grau, nos termos do voto da Relatora.

Fortaleza, 23 de agosto de 2021 DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE Relatora (Apelação Cível - 0050511-58.2020.8.06.0163, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 23/08/2021, data da publicação: 23/08/2021)    Não prospera, pois, o apelo interposto, ante a ausência de comprovação dos requisitos exigidos para o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas disponibilizadas no edital do certame, uma vez que a simples contratação de pessoal de forma temporária não implica a disponibilidade de vagas para servidores efetivos.

Logo, a manutenção da sentença é medida que se impõe.  Ante o exposto, conheço do recurso de apelação, posto que próprio e tempestivo, para NEGAR-LHE PROVIMENTO e manter sentença vergastada.  Custas e honorários pela parte recorrente, majorados estes em 2% (dois por cento), tornando-os definitivos em 12% (doze por cento) do valor da causa, na forma do § 11 do art. 85 do CPC, suspensa, no entanto, a exigibilidade, em face da gratuidade judiciária concedida, 98, § 3º, do CPC.  Decorrido in albis o prazo recursal, encaminhem-se os autos à origem, com baixa na distribuição deste gabinete.  Expedientes necessários.  É como voto.  Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.      DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES  Relator     

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 22/07/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  0002901-73.2019.8.06.0052 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]