TJCE - 3002229-94.2024.8.06.0001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 7ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fone: (85) 3492 8878, Fortaleza-CE - E-mail: [email protected]   SENTENÇA   PROCESSO Nº  3002229-94.2024.8.06.0001 CLASSE  MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO  [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] IMPETRANTE: W2W E-COMMERCE DE VINHOS S/A e outros COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO CEARÁ e outros Trata-se de Mandado de Segurança com Pedido Liminar impetrado por W2W E-COMMERCE DE VINHOS S/A., contra ato do COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, objetivando, em síntese, não recolher o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não - contribuintes do imposto, a partir de 05/04/2022, enquanto não vier a ser editada lei estadual que institua esse imposto em conformidade com a Lei Complementar 190/22, bem como ser instituído o "Portal do DIFAL", de que trata o art. 24-A da LC 87/96.

Aduz a impetrante ser pessoa jurídica sediada no Estado do Espírito Santo (ES) que se dedica ao e-commerce, com a venda eletrônica de mercadorias para consumidores finais não-contribuintes do ICMS situadas nesta UF, ocasião em que efetua o recolhimento do chamado Diferencial de Alíquota de ICMS ("DIFAL"), cuja competência para instituição foi atribuída às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

Relata que o Plenário do (STF), no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com Repercussão Geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469 considerou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS, introduzida pela EC 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação, decidindo que a decisão produzirá efeito apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que edite lei complementar sobre a matéria.

Sustenta que 05 de janeiro 2022 foi sancionada a Lei Complementar 190/2022, que busca regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, contudo a referida LC não é exigível de imediato, pois, como prevê o art. 150, III, "b", da Constituição Federal, não é possível a cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que o instituiu ou a aumentou.

Ainda, que o STF definiu, no julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, que a cobrança do DIFAL, interrompida em 31/12/2021, poderia ser retomada em 5/4/2022 (ao término da noventena contada da publicação da LC n. 190), desde que tivesse havido a edição, ainda no ano de 2021.

Contudo, o Estado do Ceará, que pretendeu retomar a cobrança do ICMS-DIFAL com base na Lei Estadual n. 12.670/1996, na redação dada pela Lei Estadual n° 15.863, editada em 2015 e que, evidentemente, não reflete as disposições da LC n. 190/2022.

Assevera que não bastando isso, não houve a implementação do "Portal do DIFAL" nos termos do quanto disposto pelo art. 24-A da LC 87/96, incluído pela LC 190/22.

Instrui a inicial com documentos (id. 78914287 - 78914291).

Despacho de reserva em id. 78942896.

Devidamente notificado, a autoridade coatora apresenta informações em id. 82876791, arguindo, preliminarmente, a inadequação da via eleita.

No mérito, sustenta, em suma, a constitucionalidade da lei estadual que institui o difal.

Parecer do Ministério Público em id. 88787522, pela denegação da ordem. É o relatório.

Decido.

Inicialmente, necessário se faz enfrentar a preliminar de inadequação da via eleita arguida pelo Impetrado.

A preliminar em questão não merece ser acolhida, isso porque o mandado de segurança pode questionar tanto uma ilegalidade ou abuso de poder de autoridade, ou ser impetrado sob a forma preventiva, diante de uma ameaça a direito líquido e certo.

E no presente caso foi exatamente o que ocorreu, pois não se está a discutir nesta ação lei em tese, e sim atos de efeitos concretos, relativos aos pagamentos de ICMS já efetivados e/ou os prestes a se efetivar, diante da condição da impetrante em razão de sua atividade econômica, de modo que se mostra viável a utilização do mandado de segurança para discutir se é devida ou não a cobrança.

Passamos ao mérito.

Objetiva a impetrante ao manejar o presente mandamus o reconhecimento do direito líquido e certo a ser desobrigada do recolhimento do Difal de ICMS, ao Estado do Ceará, enquanto não vier a ser editada lei estadual que institua esse imposto em conformidade com a Lei Complementar 190/22.

Impende destacar que o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, editou o Tema 1093, o qual aduz:   "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementa veiculando normas gerais".   Nesse contexto, o STF entendeu pela invalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS na forma prevista no Convênio nº 93/2015, em operações interestaduais, envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes, aduzindo a necessidade de edição de lei complementar regulando o tema para a validade da referida cobrança.

Ou seja, conforme decidiu o STF, a cobrança dos valores diferenciais de alíquota do ICMS, para ser considerada válida, deveria ser regulamentada por Lei Complementar.

Ressalta-se, que houve modulação dos efeitos para que tal precedente passasse a produzir efeitos somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, que ocorreu em 2021, no tocante à declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015.   O Tribunal, por maioria, apreciando tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).   Em consequência do precedente vinculante exarado, foi publicada em janeiro de 2022 a LC 190/2022, alterando a LC 87/96, regulamentando a cobrança do ICMS nas operações interestaduais que são destinadas ao consumidor final não contribuinte deste imposto, o que é o caso dos autos.

Sendo que referida lei previu em seu art. 3º, o seguinte:   Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.   Por sua vez, o art. 150, III, "c" da Carta Magna dispõe:   Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b.   Ocorre que o legislador que o legislador ao editar lei para regulamentar a cobrança do diferencial de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, condicionou a eficácia da referida lei apenas ao princípio constitucional da anterioridade "nonagesimal", não fazendo referência à anterioridade de exercício.

Com isso, certo que não houve criação ou majoração de tributo, não se faz necessário a observância do art. 150, III, "b" da Constituição Federal, que diz respeito a instituição e aumento.

Outrossim, dispondo a lei expressamente que a única anterioridade aplicável seria a"nonagesimal", não cabe ao Judiciário adicionar outra condição de eficácia da legislação estadual.

O Ministro Alexandre de Morais ao enfrentar o pedido liminar nos autos da ADI 7.078/CE entendeu que a LC nº 190/2022 não está sujeita ao princípio da anterioridade, justamente por não haver criado ou majorado tributo, mesmo que de forma indireta.   "Antes da EC 87/2015, a Constituição impunha, no que concerne ao ICMS devido nas operações e prestações interestaduais, a adoção (a) da alíquota interestadual quando o destinatário fosse contribuinte do referido imposto, direcionando ao Estado da localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, e (b) da alíquota interna, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte. (…) Em relação às operações e prestações que destinassem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado, adotava-se apenas a alíquota interna.

Nessas hipóteses, a arrecadação do tributo não era adequadamente distribuída entre os estados envolvidos.

Por isso, havia, antes da Emenda, uma concentração apenas nos Estados de origem da mercadoria, e a alteração objetivou uma arrecadação mais equânime e isonômica entre os Estados envolvidos.

A EC 87/2015, portanto, apenas ampliou o âmbito de aplicabilidade da técnica fiscal consistente no diferencial de alíquota, exatamente para distribuir o produto da tributação de forma mais equânime, com as regras necessárias para tanto, inclusive mediante a recepção da legislação que regulava a incidência do diferencial de alíquota para a hipótese originária.

A EC 87/2015, frise-se, estendeu a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final contribuinte para aqueles também não contribuintes, especialmente - ponto em que havia a necessidade de adequação legislativa - nas operações interestaduais provenientes do comércio eletrônico.

Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte.

Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação.

Deve-se reconhecer que a compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação nas operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte).

A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade, como apontado pela Consultoria-Geral da União, em informações acostadas aos autos da ADI 7066 pelo Presidente da República (doc. 119), da qual transcrevo: (…) O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, "b", da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar - mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. (…) O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, "b", da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mêsmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, "b" da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). (…)."   Ainda, o Supremo Tribunal Federal ao julgar as ADIs 7066,7070 e 7078 entendeu pela constitucionalidade da Lei Complementar 190, sancionada em 04/01/2022, passando a referida lei a produzir efeito a partir de 90 dias da sua data de publicação, em que se confirmou o entendimento já expressado pelo relator, o Ministro Alexandre de Moraes, deixando explícita a não incidência do princípio da anterioridade anual à LC nº 190/2022 pelo fato dela não inovar na legislação tributária.

Confira-se:   Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023.   Nesse sentido o e.

Tribunal de Justiça do Ceará se manifesta: EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

ADI'S Nº 7078, 7070 E 7066.

MEDIDAS LIMINARES INDEFERIDAS PELO STF.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA APENAS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTA NO ARTIGO 3º DA DESTACADA LEI COMPLEMENTAR.

PRECEDENTES DESTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO.

REEXAME E RECURSO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

SENTENÇA MANTIDA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INCABÍVEIS NA ESPÉCIE (ART. 25, LEI Nº. 12.016/2009). (TJCE, Apelação / Remessa Necessária - 0208089-17.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador (a) LISETE DE SOUSA GADELHA, 1a Câmara Direito Público, data do julgamento: 12/09/2022, data da publicação: 12/09/2022) Por fim, cumpre destacar que, ao contrário do afirma a impetrante, a legislação do Estado do Ceará que vinha regendo a cobrança do ICMS continua vigente, especialmente quanto à cobrança do diferencial de alíquota, sendo portanto válida, apenas condicionada a sua eficácia a edição de lei complementar.   EMENTA: AGRAVO INTERNO.

TRIBUTÁRIO.

ICMS-DIFAL.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

TEMA 1093 E ADI 5469 DO STF.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

TRIBUTO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL 15.863/2015, EDITADA APÓS A EC Nº. 87/2015.

LEI CONSIDERADA VÁLIDA, MAS SEM EFICÁCIA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL TRIBUTÁRIA.

OBSERVÂNCIA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Trata-se de Agravo Interno interposto por Girafa Comércio Eletrônico Ltda. contra decisão monocrática desta relatoria que negou provimento a embargos de declaração. 2.

No tocante ao mérito, a questão central é a cobrança do ICMS-DIFAL com base na Lei Complementar n.º 190/22, em que a agravante defende ser indevida em razão da violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. 3.

O entendimento desta Corte é no sentido de que a Lei Complementar nº 190/2022 atendeu ao princípio da anterioridade nonagesimal, e, portanto, seus efeitos iniciaram-se em 05/04/2022.

Não cabe ao Poder Judiciário estabelecer requisito de eficácia diverso do previsto expressamente na norma. 4.

O inconformismo da parte agravante com o deslinde da causa não enseja a interposição de embargos de declaração, sendo manifestamente inadequada a via eleita para rediscutir matéria já decidida.

Portanto, impõe-se confirmar a decisão monocrática para correta aplicação da legislação e da jurisprudência. 5.

Recurso conhecido e improvido.

Decisão monocrática mantida. (TJCE - Agravo Interno Cível - 0227879-84.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador (a) TEODORO SILVA SANTOS, 1a Câmara Direito Público, data do julgamento: 04/09/2023, data da publicação: 05/09/2023) Com isso, editada a Lei Complementar nº 190/2022, não se verificam óbices para a produção de efeitos da Lei Estadual nº 15.863, de 13 de novembro de 2015, conforme entendimento externado pelo E.

STF em caso semelhante (RE nº 917950 AgR, Relator Teori Zavascki, Relator p/ Acórdão Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 05/12/2017), no sentido de ser válida a legislação estadual amparada em norma constitucional prévia, ficando apenas inibidos os seus efeitos até o início da vigência da legislação federal complementar versando sobre as normas gerais.   Direito Constitucional e Direito Tributário. 2.

ICMS-Importação.

Emenda Constitucional n. 33/2002.

Lei Complementar n. 114/2002. 3.

Leis estaduais anteriores à Lei Complementar e posteriores à Emenda Constitucional.

Análise no plano da eficácia.

Preservação da validade da legislação estadual. 4.

Após a EC 33/2002, houve alteração da competência tributária relativa ao ICMS, a fim de ampliar o sujeito passivo tributário do ICMS-Im-portação. 5.

A ausência de lei complementar federal não enseja a inconstitucionalidade de lei estadual editada por ente federa-tivo após a EC 33/2002.

Inibe apenas seus efeitos. 6.

Ineficácia da legislação estadual até 17.12.2002 (data da vigência da Lei Complementar 114/2002). 7.

Agravo regimental a que se dá provimento." (STF - RE 917950 AgR - Rel. p/acórdão Min.

Gilmar Mendes - Publicação: 11/06/2018)   No que concerne à suspensão da exigibilidade do DIFAL até que seja disponibilizado em portal específico ferramenta própria e capaz de fazer apuração centralizada do tributo, conforme prescrição do § 4º, art. 24-A da LC 87/96, verifico que informações (id. 82876791), o portal já existe e é normatizado pela cláusula primeira do convênio CONFAZ n.° 235/2021, inclusive trazendo link de acesso.

Isso posto, considerando os elementos do processo e tudo o mais que dos presentes autos consta, bem como atento aos dispositivos legais orientadores da matéria em tablado, DENEGO A SEGURANÇA requestada, julgando improcedente o pedido, o que faço com esteio no art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem custas processuais (art. 98, § 3º, CPC e art. 5º, inciso V, da Lei Estadual n° 16.132/2016) e sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n° 12.016/09).

Publique-se.

Registro.

Intimem-se.

Fortaleza/CE, data da assinatura digital.  Hortênsio Augusto Pires Nogueira Juiz de Direito