TJCE - 3000993-13.2024.8.06.0000

  Processo n. 3000993-13.2024.8.06.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM AGRAVADO: NATALIA NUNES VIEIRA   EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO PROCESSANTE, ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE INTERESSE RECURSAL REJEITADAS.

CONCURSO PÚBLICO.

FASE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

ELIMINAÇÃO.

AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO.

CONTROLE JUDICIAL.

APARENTE ILEGALIDADE.

PLAUSIBILIDADE DE REINTEGRAÇÃO AO CERTAME, COMO CANDIDATA ÀS VAGAS RESERVADAS A PESSOAS PARDAS.

CONDICIONAMENTO.

NOVA AVALIAÇÃO PELA BANCA EXAMINADORA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO REFORMADA EM PARTE. 1.

A preliminar de competência absoluta do Juizado Especial da Fazenda Pública não merece acolhimento, uma vez que a parte agravada realizou a emenda à inicial para adequar o valor da causa, conforme determinado pelo Juízo de primeiro grau, ultrapassando o valor de 60 (sessenta) salários mínimo, estabelecido no art. 2º, da Lei Federal nº 12.153, de 22 de dezembro de 2009.

Do mesmo modo, não deve prosperar a preliminar de ilegitimidade do ente público municipal, pois, além de ser o responsável pelo lançamento do Edital do certame, o Município detém legitimidade para responder por atos praticados pela entidade executora do concurso, de acordo com as regras editalícias e legais por ele estabelecidas. 2. É cristalino a presença de interesse processual da agravada, não havendo falar em perda do interesse processual, considerando que subsiste o interesse da autora em ver sua condição reconhecida, bem como em obter segurança jurídica quanto à permanência no concurso, o que não pode ser alcançado em sede de mera decisão interlocutória não confirmada em sentença. 3.

A ausência de motivação idônea e adequada que justifique o indeferimento no procedimento de heteroidentificação, torna possível e razoável o controle judicial, diante da possibilidade concreta da candidata não concorrer com seus pares de forma isonômica nas demais etapas do certame, o que não viola, a toda evidência, o princípio da separação dos poderes. 4.

O Poder Judiciário não pode substituir a atividade da banca examinadora, admitindo o prosseguimento do candidato na concorrência às vagas reservadas, sem que sua autoclassificação seja devidamente avaliada pela Administração, de modo que deve-se condicionar a reintegração do autor à nova avaliação pela banca examinadora, com fundamentação percuciente e efetivo contraditório e ampla defesa. 5.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Decisão reformada em parte.   ACÓRDÃO   Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 3000993-13.2024.8.06.0000, ACORDA a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste.   Fortaleza/CE, 26 de agosto de 2024.    Desa.

Lisete de Sousa Gadelha Relatora e Presidente do órgão Julgador     RELATÓRIO   Cuida-se de Agravo de Instrumento de nº. 3000993-13.2024.8.06.0000 interposto pelo Município de Fortaleza, objetivando a reforma da decisão promanada pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca que, nos autos da Ação Ordinária autuada sob o nº. 3038114-09.2023.8.06.0001 manejada por Natalia Nunes Vieira em desfavor da parte ora recorrente, deferiu a liminar requestada, determinando que o requerido assegurasse a inclusão da autora no resultado final específico para candidatos pretos e pardos, para o emprego de Auditor do Tesouro Municipal, de acordo com sua pontuação e na ordem de classificação, até ulterior deliberação deste Juízo, para que possa prosseguir no Concurso em igualdade de condições com os outros candidatos cotistas.   Em suas razões recursais (ID n. 11410749), o Município Agravante alega, preliminarmente: (i) a nulidade da decisão interlocutória em razão da inobservância da competência absoluta do Juizado Especial da Fazenda Pública; (ii) a sua ilegitimidade passiva, por que os supostos vícios que culminaram na eliminação da candidata foram praticados pela Banca Examinadora; e (iii) a falta de interesse recursal, ante a perda do objeto da demanda, em razão do concurso ter sido encerrado e o resultado final homologado.   No mérito, sustenta que as regras do edital referente ao critério fenotípico foram observadas, bem como o respeito ao contraditório e ampla defesa na interposição do recurso administrativo, ao passo que a Banca Examinadora exarou Parecer fundamentado, conforme consta em ID 73207533, tendo como base as características fenotípicas do candidato.

Ainda, aduz que a parte recorrida almeja é que o Poder Judiciário substitua a banca examinadora no que tange à avaliação da comissão de heteroidentificação sobre a cor/raça sem ter havido qualquer violação à legalidade, em claro arrepio à separação de poderes e invasão no mérito administrativo, o que é contrário ao entendimento firmado pelo STF no Tema 485.   No mais, afirma que a parte agravada não preencheu os requisitos legais para a concessão da tutela de urgência, de modo que, defendendo a isonomia entre os candidatos e a vinculação ao edital do certame, requer a concessão de efeito suspensivo e, no mérito, o provimento do recurso, nos termos declinados nas razões da insurgência.   Processo eletrônico na origem (art.1.017, §5º, CPC).   Vieram-me os autos após regular distribuição por sorteio.   Decisão Interlocutória de ID n. 11425736, em que indeferi o pedido de efeito suspensivo, por não vislumbrar o preenchimento cumulativo dos pressupostos necessário à sua concessão (art. 995 c/c art. 1.019, I, CPC).   Intimada, a parte agravada apresentou Contrarrazões (ID n. 11874223), em que rebate os argumentos do agravante, pugnando, ao final, o desprovimento do recurso e a manutenção da decisão de primeiro grau.   Instada a se manifestar, a douta PGJ emitiu parecer em que opina pelo conhecimento e parcial provimento do recurso (ID n. 12509843).   Voltaram-me conclusos.   É o relatório adotado.    VOTO   Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento.   De início, cumpre dizer que os autos na origem versam sobre anulação de ato que indeferiu a autodeclaração da autora, aqui agravada, como parda no Concurso Público para o provimento de cargo de Auditor do Tesouro Municipal, conforme Edital Nº 1 - SEFIN, uma vez que se inscreveu para as vagas destinadas às Pessoas Pardas e Negras.

O valor atribuído à causa foi de R$ 1.000,00 (mil reais), tendo sido o feito distribuído para o Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública, que deu regular processamento ao feito, proferindo a decisão recorrida.   Antes de adentrar ao mérito do recurso, cumpre tecer breves considerações acerca das preliminares suscitadas pelo agravante, concernentes à incompetência, legitimidade e interesse recursal.   Em suas razões recursais, o Município Agravante alegou a nulidade da decisão interlocutória, ante a inobservância da competência absoluta do Juizado Especial da Fazenda Pública, por entender que a ação deveria, obrigatoriamente, tramitar perante um dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, vez que se trataria de demanda com valor da causa inferior a 60 (sessenta salários mínimos), sem complexidade probatória.   Ocorre que a preliminar de incompetência não merece acolhimento, uma vez que extrai-se dos autos de origem que a parte autora, aqui agravada, realizou a emenda à inicial (ID n. 80674818 da ação de origem) para adequar o valor da causa, conforme determinado pelo Juízo a quo, alterando o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) para R$ 147.952, 84 (cento e quarenta e sete mil novecentos e cinquenta e dois reais e oitenta e quatro centavos).

Logo, ultrapassando o valor de 60 (sessenta) salários mínimo, estabelecido no art. 2º, da Lei Federal nº 12.153, de 22 de dezembro de 2009, e portanto, não havendo falar em competência absoluta do Juizado Especial da Fazenda Pública.

Do mesmo modo, não deve ser acolhida a preliminar de ilegitimidade do ente público municipal, pois, além de ser o responsável pelo lançamento do Edital do certame, devidamente subscrito pela Secretária Municipal das Finanças de Fortaleza e o Secretário Municipal do Planejamento, Orçamento e Gestão (p. 54 - ID n. 73207527 do processo n. 3038114-09.2023.8.06.0001), detém legitimidade para responder por atos praticados pela entidade executora do concurso - a CEBRASPE -, de acordo com as regras editalícias e legais por ele estabelecidas.   No mesmo sentido, colaciono os precedentes deste Tribunal de Justiça:   REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS.

AÇÃO ORDINÁRIA.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO CEARÁ REJEITADA.

CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO CEARÁ.

EDITAL Nº 01/2021.

CANDIDATO INSCRITO PARA CONCORRER ÀS VAGAS DESTINADAS A PESSOAS NEGRAS (PRETAS/PARDAS).

REPROVAÇÃO NO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

MOTIVAÇÃO GENÉRICA.

DECISÃO ADMINISTRATIVA CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA.

VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, CF/88 E ART. 50, I E III DA LEI Nº 9.784/1999.

PREVALÊNCIA DA AUTODECLARAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DESTINADAS ÀS PESSOAS NEGRAS.

DIREITO A CONTINUAR NO CERTAME NESSA CONDIÇÃO E NÃO QUANTO ÀS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA.

PRETENSÃO DE IMEDIATA NOMEAÇÃO E POSSE NO CASO DE APROVAÇÃO NO CURSO DE FORMAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO.

SITUAÇÃO DE CARÁTER PRECÁRIO QUE PODE SER REVERTIDA.

DIREITO À RESERVA DE VAGA.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSOS DOS DEMANDADOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

APELO DO DEMANDANTE DESPROVIDO. (TJCE, Apelação Cível - 0200020-53.2022.8.06.0176, Rel.

Desembargador(a) TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 29/11/2023, data da publicação:  29/11/2023) RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

PRELIMINAR REJEITADA.

CONCURSO PÚBLICO.

MUNICÍPIO DE FORTALEZA.

CARGO DE PROFESSOR.

APROVAÇÃO DENTRO DAS VAGAS.

PLEITO DE FINAL DE FILA.

POSSIBILIDADE.

NÃO COMPROVAÇÃO DE SEGUNDA CONVOCAÇÃO.

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1.

O cerne da lide consiste em se examinar a possibilidade ou não de nomeação de candidato aprovado e classificado em concurso público dentro do número de vagas, tendo em vista a formulação do pedido de "final de fila" e a não comprovação de segunda convocação quando da nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas. 2.

Preliminar de ilegitimidade passiva.

Edital de convocação subscrito pela autoridade apontada como coatora. 3.

In casu, tem-se que o autor, ora apelado, foi aprovado em 35º lugar para o cargo de Professor- Área de Ciências no concurso público regido pelo Edital nº 006/2000, do Município de Fortaleza, estando o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas pelo edital, tendo requerido sua colocação em final de fila de classificação. 3.

O pleito de reclassificação em final de fila é direito que assiste aos aprovados em concurso público, e encontra-se prevista a possibilidade no item 9.3 do Edital nº 006/2000.

O deferimento da colocação do candidato em fim de fila obedece aos princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade e da razoabilidade, uma vez que referido pleito não causa prejuízo à administração ou aos demais candidatos aprovados no certame, não sendo razoável a omissão administrativa em promover a convocação do candidato.

Precedentes. 4.

Assim, se ressoa juridicamente possível e razoável o atendimento, pela Administração Pública, de pedido expresso de reclassificação de candidato aprovado em concurso público, para que passe a figurar no último lugar da lista dos classificados, pois a pretensão não colide com interesse público, tampouco causa prejuízo ao erário.

Por fim, vale registrar que dormitam no processo provas de que a Administração convocou todos os candidatos aprovados não havendo nenhum elemento de prova quanto à segunda convocação do impetrante/ apelado para nomeação após sua colocação na última colocação da lista de aprovados. 5.

Reexame necessário e Recurso de Apelação conhecidos e desprovidos.

Sentença mantida. (TJ-CE - APL: 05917923620008060001 Fortaleza, Relator: PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, Data de Julgamento: 28/02/2022, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 01/03/2022)   Sendo assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva do Município de Fortaleza.   Por fim, é cristalino a presença de interesse processual da requerente, não havendo que se falar em perda do interesse processual.

Subsiste interesse do autor em ver sua condição reconhecida, bem como em obter segurança jurídica quanto à permanência no concurso, o que não pode ser alcançado em sede de mera decisão interlocutória não confirmada em sentença.   Sobre o tema, temos que decisão liminar, que garante a permanência de candidatos em concurso não acarreta, só por si, a perda de objeto de ação ordinária que discute o direito do candidato no certame, nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal:   PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

ALEGAÇÃO DE VÍCIOS NA CORREÇÃO DA PROVA ESCRITA.

INDEFERIMENTO DA LIMINAR.

REALIZAÇÃO POSTERIOR DA PROVA ORAL.

POSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE PERDA DE OBJETO. 1.

A jurisprudência desta Corte tem se manifestado no sentido de que a homologação do resultado final do concurso não conduz à perda do objeto do mandamus quando o remédio constitucional busca aferir suposta ilegalidade praticada em alguma das etapas do concurso.

Precedentes. 2.

A mesma ratio é aplicável ao caso.

O impetrante não participou da prova oral em razão das supostas ilegalidades da etapa anterior do certame.

Caso o Mandado de Segurança seja julgado procedente, será possível a realização da prova oral. 3.

Com efeito, o art. 35, § 1º, do Regulamento do Concurso (fls. 106-137, e-STJ) prevê a possibilidade de realização das provas orais em datas diferentes, caso o número de candidatos inviabilize a realização da prova oral num único dia.

O § 7º do mesmo artigo estabelece que "a realização da prova oral poderá ser interrompida se o exigir o número de candidatos, para ter prosseguimento em dia e hora que o Presidente da Comissão Examinadora anunciar ao suspender os trabalhos, dispensada qualquer outra forma de publicidade". 4.

Portanto, na eventual procedência da ação, não há óbice à aplicação da prova oral em data distinta dos demais candidatos, uma vez que tal possibilidade está prevista no próprio Regulamento do Concurso.

Ademais, na hipótese de o pedido vir a ser julgado procedente, não é possível imputar ao impetrante essa discrepância.

O princípio da isonomia não pode ser genericamente invocado para fundamentar a manutenção de uma eventual ilegalidade. 5.

Agravo Interno não provido.(STJ - AgInt no RMS: 68327 PR 2022/0033968-0, Data de Julgamento: 17/10/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2022) ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO.

CONCURSO PÚBLICO.

EXAME PSICOTÉCNICO.

SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO CEARÁ.

POSSÍVEL ENCERRAMENTO DO CONCURSO NO DECORRER DO PROCESSO NÃO IMPLICA PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO DA AÇÃO, QUANDO SE BUSCA AFERIR A SUPOSTA ILEGALIDADE DE UMA DAS ETAPAS DO CONCURSO.

NECESSIDADE DE CRITÉRIOS OBJETIVOS NA PROVA PSICOTÉCNICA.

PRECEDENTES STJ.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Depara-se com recurso de apelação que alega a perda do objeto da ação e a falta de interesse de agir em sua preliminar, juntamente da defesa da legalidade e da objetividade do teste psicológico ocorrido em uma das fases do concurso público. 2.

No que diz respeito aos argumentos trazidos pelo apelante, há entendimento consolidado dos Tribunais Superiores que o encerramento do certame, o término do curso de formação ou a homologação do resultado final do concurso público não acarretam a perda do objeto da ação em razão da ilegalidade cometida durante em uma das etapas. 3.

Em relação ao mérito, foi alegada à legalidade e a objetividade do teste psicotécnico.

Contudo, pela análise das disposições no edital e do erro material cometido na porcentagem do teste Staxi, observou-se a falta de objetividade, violando, portanto, um dos requisitos da prova psicotécnica em certames públicos. 4.

Inexistindo perda do objeto e sendo presente a falta de critérios objetivos no teste psicotécnico, conheço do recurso de apelação, contudo, negando-lhe provimento e mantenho a sentença de primeiro grau inalterada.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-CE - APL: 08447303320148060001 CE 0844730-33.2014.8.06.0001, Relator: FRANCISCO DE ASSIS FILGUEIRA MENDES, Data de Julgamento: 21/10/2019, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 21/10/2019)   Dito isso, passo a análise de mérito do recurso.   De pronto, no caso em tela, verifica-se que a medida deferida na decisão interlocutória agravada deve ser revista, em parte.

Justifico.   Para o desate da controvérsia cumpre verificar se a autora (aqui agravada) demonstrou os requisitos necessários à concessão da tutela provisória de urgência, consoante descrito no art. 300 do CPC, quais sejam, elementos que evidenciem a probabilidade do direito e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.   Na origem, a tutela de urgência foi deferida, pois o Juízo de origem entendeu que os requisitos para a sua concessão foram devidamente preenchidos (ID n. 80100619 - dos autos de origem).    A examinadora, na fase de heteroidentificação, não considerou a agravante como pardo/negro no concurso da SEFIN - Edital 01/2023 (ID n. 73207527 do processo de origem), por entender que as características da candidata não atendiam as exigências do edital.   Ocorre que, como bem destacado pelo Juízo de primeiro grau, a "avaliação feita pela banca examinadora com relação à situação de etnia da autora não obedeceu aos critérios estabelecidos na Lei 12.990, de 09 de junho de 2014, vez que, a referida norma estabeleceu como parâmetro, para aferição da cor ou raça dos candidatos, o conceito utilizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE", além de que consta nos autos que a agravada é ocupante do cargo de provimento efetivo de Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental, aprovada pelo sistema de cotas (ID n. 73207537 da ação principal).   Embora o Poder Judiciário não possa influir nos aspectos meritórios, é permitido o controle judicial dos atos administrativos, segundo a análise da razoabilidade, com o fim de verificar a legalidade da atuação administrativa.   Assim em que pese o esforço argumentativo da sublevação recursal, a decisão recorrida deve ser parcialmente mantida.

Se não, vejamos.   Acerca do tema das ações afirmativas, em 9 de junho de 2014, foi publicada a Lei n. 12.990, com a previsão de reserva aos candidatos negros de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da Administração Pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.   O Município de Fortaleza, por sua vez, editou a Lei Municipal de n. 11.111, de 20 de maio de 2021, do mesmo modo prevendo, em seu artigo 1º, a reserva de vagas para negros e pardos em concursos públicos, à razão de 20% (vinte por cento) das vagas.

Previu, ainda, que aqueles candidatos que se autodeclararem negros ou pardos poderão, de forma concomitante, participar na condição de cotista, concorrendo também para as vagas destinadas à ampla concorrência.

Neste caso, não logrando êxito para as vagas reservadas, poderá, em linha de princípio, continuar participando na concorrência geral.

Se não, observe-se:   Art. 1º.

Ficam reservadas às pessoas negras 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos públicos efetivos e empregos públicos no âmbito da Administração Direta e Indireta do Poder Executivo do Município de Fortaleza. (...) § 3º A reserva de vagas a candidatos(as) negros(as) constará expressamente dos editais dos concursos públicos, que deverão especificar o total de vagas correspondentes à reserva para cada cargo ou emprego público oferecido.

Art. 2º.

Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos(as) negros(as) aqueles(as) que se autodeclararem pretos(as) ou pardos(as) no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). (…) Art. 4º.

Os(as) candidatos(as) negros(as) concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.   No que se refere à possibilidade de submeter o candidato a uma comissão de heteroidentificação, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC n. 41/DF, no ano de 2017, assentou ser legítimo adotar critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitados os princípios da dignidade humana, do contraditório e da ampla defesa.   A esse respeito, destaca-se o seguinte trecho da ementa do acórdão da citada ação constitucional:   EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL.

AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE.

RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS EM CONCURSOS PÚBLICOS.

CONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 12.990/2014.

PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. (...) 2.

Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. (...) 4.

Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014.

Tese de julgamento: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". (STF - ADC 41, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017).   Na hipótese, o edital regulador do certame traçou as diretrizes que deveriam ser observadas pelos candidatos que desejassem concorrer às vagas reservadas, nesses termos:   5.2 DAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS 5.2.1 Das vagas destinadas a cada cargo/área de conhecimento e das que vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso, 20% serão providas na forma da Lei Municipal nº 11.111, de 20 de maio de 2021. […] 5.2.2 Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no ato da solicitação de inscrição, optar por concorrer às vagas reservadas aos negros e preencher a autodeclaração de que é negro, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). 5.2.3 A autodeclaração terá validade somente para este concurso público. [...] 5.2.5 DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA PARA CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS 5.2.5.1 O candidato que tiver se autodeclarado negro será submetido, obrigatoriamente antes da homologação do resultado final no concurso, ao procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros. 5.2.5.2 Para o procedimento de verificação, o candidato que tiver se autodeclarado negro deverá se apresentar à comissão avaliadora. 5.2.5.2.1 A comissão avaliadora será formada por três integrantes, que serão distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade. 5.2.5.3 Durante o procedimento de verificação, o candidato deverá responder às perguntas feitas pela comissão avaliadora. 5.2.5.4 O procedimento de verificação será filmado pelo Cebraspe para fins de registro de avaliação e será de uso exclusivo da banca examinadora. 5.2.5.5 A avaliação da comissão considerará o fenótipo do candidato. 5.2.5.5.1 Será considerado negro o candidato que assim for considerado por pelo menos um dos membros da comissão avaliadora. 5.2.5.6 Será eliminado do concurso o candidato que: a) se recusar a ser filmado; b) prestar declaração falsa; c) não comparecer ao procedimento de verificação. 5.2.5.6.1 O candidato cuja autodeclaração não for confirmada em procedimento de verificação concorrerá somente às vagas destinadas à ampla concorrência, caso tenha nota suficiente para tanto. [...] 5.2.7 A comissão avaliadora poderá ter acesso a informações, fornecidas ou não pelo próprio candidato, que auxiliem a análise acerca da condição do candidato como pessoa negra. (Destaque nosso)   Ocorre que, ao que se infere dos elementos de convicção presentes nos autos, não se vislumbra parecer da comissão avaliadora acerca das características que seriam consideradas na avaliação do fenótipo.

Não obstante isso, sabe-se apenas que a autora teve sua inscrição indeferida pelo resultado preliminar da entrevista de averiguação da autodeclaração de parda, sem que a administração indicasse, mediante o critério estabelecido no edital, por quais razões ocorreu essa negativa, não proferindo parecer motivado a esse respeito, providência necessária para que possa a candidata conhecer os motivos do indeferimento e, assim, exercer seu direito à ampla defesa.   Ressalta-se que, consoante dispõe o art. 50, da Lei Federal n. 9.784/99, os atos administrativos devem ser motivados, indicando os fatos e fundamentos jurídicos quando decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública, bem como recursos administrativos, devendo a motivação ser explícita, clara e congruente.

Logo, cabiam aos membros da comissão que participaram da entrevista, fundamentar de forma individual, clara e objetiva suas posições, já que cada decisão terá repercussão direta na continuidade ou não do candidato na disputa, sendo irregular a resposta genérica, como no caso em foco.   Sob esse enfoque, tenho que não merece reforma a decisão interlocutória nesse aspecto, porquanto me parece que a atuação da banca examinadora representa óbice não apenas à verificação da legalidade da atuação da Administração, mas também ao pleno exercício dos direitos constitucionais ao contraditório e à ampla defesa.   De igual modo, o ente municipal permitiu o equívoco ao deixar de cumprir o seu dever de fiscalizar a tramitação do processo do concurso, eivando-se de sua responsabilidade em evitar possíveis irregularidades/ilegalidades, o que justifica a atuação em seu desfavor.   Assim, não há como ter por válida e legítima a eliminação questionada, sendo possível e razoável o controle judicial desde logo, diante da possibilidade concreta da Agravada não concorrer com seus pares de forma isonômica nas demais etapas do certame (perigo de dano), o que não avilta, a toda evidência, o princípio da separação dos poderes.  

Por outro lado, em análise mais acurada da matéria, entende-se que a jurisprudência pacificada desta corte deve ser parcialmente revista (art. 927, §3º, do CPC) à luz da tese jurídica firmada pelo STF, no julgamento do Tema 485 da sistemática de repercussão geral: "não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade", bem como, por analogia, do Tema 1009 de repercussão geral: "No caso de declaração de nulidade de exame psicotécnico previsto em lei e em edital, é indispensável a realização de nova avaliação, com critérios objetivos, para prosseguimento no certame".   De fato, o Poder Judiciário não pode substituir a atividade da banca examinadora, admitindo o prosseguimento do candidato na concorrência às vagas reservadas, sem que sua autoclassificação seja devidamente avaliada pela Administração.

Assim, impõe-se que a parte autora, ora agravante seja submetida a nova avaliação pela banca examinadora, com fundamentação percuciente e efetivo contraditório e ampla defesa.   Em casos análogos, referencio precedentes das Câmaras de Direito Público deste egrégio Tribunal de Justiça, assim ementados:   CONCURSO PÚBLICO.

CARGO DE PERITO CRIMINAL QUÍMICO.

EDITAL N. 2021 - PEFOCE.

CANDIDATO ELIMINADO QUANDO DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE SINALIZAM A AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO.

APARENTE ILEGALIDADE.

PLAUSIBILIDADE DE REINTEGRAÇÃO AO CERTAME, COMO CANDIDATO ÀS VAGAS RESERVADAS A PESSOAS PARDAS, DESDE QUE SUA AUTODECLARAÇÃO SEJA CONFIRMADA PELA BANCA EXAMINADORA, EM DECISÃO DOTADA DE FUNDAMENTAÇÃO PERCUCIENTE E EFETIVO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DA DEMORA.

CONFIGURAÇÃO.

PRECEDENTES DAS CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICOS DO TJCE EM CASOS ANÁLOGOS.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

O cerne da questão cinge-se em averiguar a higidez da Decisão promanada douto Juízo de primeiro grau que indeferiu a tutela provisória almejada. 2.

De pronto, afirmo assistir razão ao inconformismo agitado, eis que, em análise prelibatória se verificou a ausência de motivação idônea e adequada que justificasse o indeferimento no procedimento de heteroidentificação, limitando-se a apresentar o termo "Autodeclaração Recusada", situação que não é apta a justificar a recusa. 3.

Todavia, considerando que o Poder Judiciário não pode substituir a atividade da banca examinadora, admitindo o prosseguimento do candidato na concorrência às vagas reservadas, sem que sua autoclassificação seja devidamente avaliada pela Administração, a medida que se impõe, assim, é o parcial provimento do recurso, no sentido de condicionar a reintegração do autor à nova avaliação pela banca examinadora, com fundamentação percuciente e efetivo contraditório e ampla defesa, no prazo de quinze dias a contar da intimação desta decisão, sob pena de multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Precedentes das Câmaras de Direito Público em casos análogos. 4.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Decisão reformada. (TJCE, AGRAVO DE INSTRUMENTO - 30011606420238060000, Relator(a): LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 21/03/2024) CONCURSO PÚBLICO.

CARGO DE ENFERMEIRA ASSISTENCIAL.

EDITAL N.01/2021 - FUNSAÚDE.

CANDIDATA ELIMINADA QUANDO DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO MOTIVAÇÃO GENÉRICA E SEM CRITÉRIO OBJETIVO.

ILEGALIDADE CONFIGURADA.

REINTEGRAÇÃO AO CERTAME NAS VAGAS RESERVADAS A CANDIDATOS COTISTAS QUE DEVE SER CONDICIONADA À NOVA AVALIAÇÃO PELA BANCA EXAMINADORA, COM FUNDAMENTAÇÃO PERCUCIENTE E EFETIVO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA BANCA EXAMINADORA PELO PODER JUDICIÁRIO.

PRECEDENTES DAS CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICOS DO TJCE EM CASOS ANÁLOGOS.

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS.

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1.

O cerne da questão cinge-se em verificar o acerto/desacerto da sentença por meio da qual o Juízo a quo concedeu a segurança almejada para determinar os impetrados procedessem, de modo definitivo, a reclassificação no resultado final do Concurso Público regido pelo Edital n° 01, de 24 de junho de 2021, da Funsaúde, com a inclusão da autora nas vagas reservadas a candidatos cotistas (negro), no cargo de Enfermeira Assistencial. 2.

A legitimidade para agir condiciona o exercício da atividade jurisdicional, exigindo que as partes sejam as titulares da relação jurídica de direito material discutida.

No caso dos autos, os impetrados afiguram-se como legitimados passivos, uma vez que o resultado definitivo da entrevista de heteroidentificação para candidatos negros fora subscrito pelos coatores (Diretor-Presidente e Diretora de Gestão e Desenvolvimento de Pessoas da Funsaúde), de modo que se observa a pertinência subjetiva dos impetrados para figurarem no polo passivo da demanda.

Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. 3.

No caso dos autos, infere-se que a banca examinadora não motivou de forma satisfatória a eliminação da apelada, pois não mencionou os critérios objetivos em que se baseou para decidir que os requisitos para concorrer nas vagas reservadas aos candidatos cotistas não foram preenchidos, não proferindo decisão motivada a esse respeito. 4.

Todavia, o Poder Judiciário não pode substituir a atividade da banca examinadora, admitindo o prosseguimento de candidato na concorrência às vagas reservadas, sem que sua autoclassificação seja devidamente avaliada pela Administração.

Isso porque, mutatis mutandis, à luz da tese jurídica firmada pelo STF, no julgamento do Tema 485 da sistemática de repercussão geral, "não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade". 5.

Impõe-se que a parte autora, ora recorrida, seja submetida a nova avaliação pela banca examinadora, com fundamentação percuciente e efetivo contraditório e ampla defesa. (Nesse sentido AgI - 0628416-81.2023.8.06.0000 - Rel.

Desembargador(a) JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA; AgI - 0622843-96.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAÚJO). 6.

Remessa Necessária e Recurso de Apelação parcialmente providos.

Decisão reformada em parte. (TJCE, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 02399918520228060001, Relator(a): LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 24/05/2024) EMENTA: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO QUE SE AUTODECLAROU PARDO NO ATO DE INSCRIÇÃO.

AUTODECLARAÇÃO QUE NÃO RESTOU VALIDADA NA ETAPA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO RACIAL.

RECURSO ADMINISTRATIVO.

APARENTE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA DECISÃO DA COMISSÃO DO CONCURSO.

PROVÁVEL INOBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

PLAUSIBILIDADE DE REINTEGRAÇÃO AO CERTAME, COMO CANDIDATO ÀS VAGAS RESERVADAS A PESSOAS PARDAS, DESDE QUE SUA AUTODECLARAÇÃO SEJA CONFIRMADA PELA BANCA EXAMINADORA, EM DECISÃO DOTADA DE FUNDAMENTAÇÃO PERCUCIENTE E EFETIVO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face de decisão que deferiu tutela de urgência para suspender o ato que determinou a exclusão da parte autora da lista de cotistas do concurso da Polícia Militar do Estado do Ceará e garantir sua participação nas demais etapas do concurso nessa qualidade, caso tenha nota para tanto, sob pena de multa diária no caso de descumprimento. 2.

Consoante entendimento exarado pelo STF no julgamento da ADC 41, a realização da heteoridentificação em concursos públicos deve se orientar pelo primado da "dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". 3.

In casu, o recurso administrativo contra a decisão de desclassificação do agravado como cotista aparentemente careceu de explicação sobre os motivos do ato impugnado, à luz de critérios objetivos acerca da condição fenotípica do candidato, inviabilizando o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. 4.

O Poder Judiciário não pode substituir a atividade da banca examinadora, admitindo o prosseguimento do candidato na concorrência às vagas reservadas, sem que sua autoclassificação seja devidamente avaliada pela Administração, impondo-se, assim, que a parte autora seja submetida a nova avaliação pela banca examinadora, com fundamentação percuciente e efetivo contraditório e ampla defesa. 5.

Na hipótese, o perigo da demora está presente, diante da possibilidade concreta de a parte autora não concorrer com seus pares, de forma isonômica nas demais etapas do concurso. 6.

Recurso conhecido e parcialmente provido. (Agravo de Instrumento - 0628416-81.2023.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 20/11/2023, data da publicação: 20/11/2023) EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONCURSO PÚBLICO PARA SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO CEARÁ - PMCE.

ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO AUTODECLARADO NEGRO, CUJA AUTODECLARAÇÃO NÃO RESTOU VALIDADA NA ETAPA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO RACIAL.

APARENTE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO.

PROVÁVEL INOBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

PLAUSIBILIDADE DE REINTEGRAÇÃO AO CERTAME, COMO CANDIDATO ÀS VAGAS RESERVADAS A PESSOAS NEGRAS, DESDE QUE SUA AUTODECLARAÇÃO SEJA CONFIRMADA PELA BANCA EXAMINADORA, EM DECISÃO DOTADA DE FUNDAMENTAÇÃO PERCUCIENTE E EFETIVO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Embora o processo tramite hoje em unidade dos Juizados Especiais Fazendários, não houve perda de objeto deste agravo de instrumento, tendo em vista que a unidade dos Juizados Especiais ainda não reexaminou o pedido de tutela de urgência, quer para indeferi-lo, quer para deferi-lo total ou parcialmente, de modo que, no processo, subsiste a decisão proferida pela 14ª Vara da Fazenda Pública e, por conseguinte, o interesse da parte agravante de reformá-la.

Não se lobriga, ademais, risco de usurpação de competência da unidade dos Juizados Especiais Fazendários, porquanto, mesmo que este Tribunal se pronuncie sobre a decisão da 14ª Vara da Fazenda Pública, não haverá preclusão pro judicato para a Vara dos Juizados Especiais, na medida em que esta continuará no exercício da jurisdição no que tange à reapreciação do pedido de tutela de urgência, na forma do art. 64, § 4º, do CPC: "salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente". 2.

Afigura-se plausível o argumento da parte autora, inscrita no concurso público para Soldado da Polícia Militar, regido pelo Edital nº 01/2021, de que a sua desclassificação não ostentou fundamentação hígida e percuciente.

Frise-se que, consoante entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal STF no julgamento da ADC 41, a realização da heteoridentificação em concursos públicos deve se orientar pelo primado da "dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". 3.

Dificilmente pode se afirmar que o contraditório e ampla defesa é respeitado, se o candidato sequer conhece os motivos pelos quais foi eliminado do concurso público, isto é, se não consegue, de fato, impugnar, mesmo na via administrativa, o ato que o excluiu do certame.

Seguindo essa linha de raciocínio, a jurisprudência deste tribunal se firmou no sentido de que a (des)classificação do candidato na etapa de heteroidentificação deve ser firmar em critérios objetivos e mediante análise minudente do fenótipo do certamista. 4.

Por outro lado, em análise mais acurada da matéria, entende-se que a jurisprudência pacificada desta corte deve ser parcialmente revista (art. 927, §3º, do CPC) à luz da tese jurídica firmada pelo STF, no julgamento do Tema 485 da sistemática de repercussão geral: "não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade", bem como, por analogia, do Tema 1009 de repercussão geral: "No caso de declaração de nulidade de exame psicotécnico previsto em lei e em edital, é indispensável a realização de nova avaliação, com critérios objetivos, para prosseguimento no certame". 5.

De fato, o Poder Judiciário não pode obliterar a atividade da banca examinadora, admitindo o prosseguimento do candidato na concorrência às vagas reservadas, sem que sua autoclassificação seja devidamente avaliada pela Administração.

Assim, impõe-se que a parte autora seja submetida a nova avaliação pela banca examinadora, com fundamentação percuciente e efetivo contraditório e ampla defesa. 6.

No mais, o perigo da demora está presente, diante da possibilidade concreta de a parte autora não concorrer com seus pares, de forma isonômica nas demais etapas do concurso. 7.

Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido. (Agravo de Instrumento - 0622843-96.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAÚJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 26/06/2023, data da publicação: 27/06/2023) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO REPROVADO PELA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

DECISÃO NÃO FUNDAMENTADA.

VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, CF/88 E AO ART. 50, III E V, DA LEI FEDERAL Nº 9.784/1999.

MEDIDA CONTRÁRIA À RECENTE JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

DETERMINAÇÃO, EX OFFICIO, DE SUBMISSÃO DO CANDIDATO A NOVO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. 01.

No caso dos autos, o agravante teve recusada sua autodeclaração como candidato pardo (pretos e pardos), sem qualquer fundamentação. 02.

A intervenção do Poder Judiciário na avaliação das provas e etapas de um concurso público somente é admitida em hipóteses excepcionais, quando presente erro grosseiro ou flagrante ilegalidade (STF, RE nº 632.853). 03.

Em casos semelhantes, este Tribunal de Justiça tem entendido que a generalidade da resposta ao recurso do candidato viola o dever de fundamentação, previsto no art. 93, IX, Constituição Federal de 1988, e, mais especificamente, o art. 50, III, da Lei Federal nº 9.784/99 Lei de Processo Administrativo, o que autoriza o Poder Judiciário a, excepcionalmente, adentrar no mérito da questão. 04.

Agravo de Instrumento conhecido e provido.

Sentença reformada.

Decisão cassada.

Determinação ex officio, com fulcro no poder geral de cautela, para que o candidato seja submetido a novo procedimento de verificação de heteroidentificação, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), limitada a R$ 15.000,00 (quinze mil reais). (TJ-CE - AI: 06307580220228060000 Crato, Relator: MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, Data de Julgamento: 13/03/2023, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 13/03/2023) Ante o exposto, conheço do recurso para dar-lhe parcial provimento, tão somente para condicionar a inclusão da agravada (autora) no resultado final específico para candidatos pretos e pardos do presente Concurso Público à nova avaliação pela banca examinadora, com fundamentação percuciente e efetivo contraditório e ampla defesa, no prazo de quinze dias a contar da intimação desta decisão, sob pena de multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).   É como voto.        

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 1ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 19/08/2024Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  3000993-13.2024.8.06.0000 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]