TJCE - 3019035-10.2024.8.06.0001

6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza 3019035-10.2024.8.06.0001 [Classificação e/ou Preterição] REQUERENTE: RANULFO FIEL PEREIRA PESSOA DE CARVALHO REQUERIDO: ESTADO DO CEARA DECISÃO Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por RANULFO FIEL PEREIRA PESSOA DE CARVALHO, em face do Estado do Ceará, pleiteando, liminarmente, que a parte ré seja obrigada a nomear a parte autora, para o cargo de Fisioterapeuta, por existirem candidatos desistentes e por haver contratações precárias para o mesmo cargo.

Narra a inicial de ID 90456296 que a parte autora participou de concurso público para o provimento de vagas para o cargo de Fisioterapeuta, organizado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), o qual previu a abertura de 118 vagas no mencionado cargo para a ampla concorrência, tendo alcançado a parte requerente a 172ª colocação.

Aduz que das 69 convocações realizadas para o cargo, 10 candidatos não se apresentaram no local e prazos estabelecidos, gerando, assim, a vacância de 10 cargos.

Alega que, apesar da desistência dos candidatos aprovados, a parte requerida se mantém inerte na convocação e nomeação de novos candidatos, optando por contratar empregados temporários para exercerem as mesmas funções, na quantia de 71 no Hospital Albert Sabin, 168 no Hospital Geral de Fortaleza (HGF), 89 no Hospital de Messejana, 22 no Hospital Albert Sabin e 19 no Hospital São José, razão pela a ausência de sua convocação se revela como preterição arbitrária, sendo necessário sua imediata convocação e nomeação, a ser determinada inclusive liminarmente.   Eis o que cumpria ser relatado.

Passo à análise do pedido liminar.

O objeto da lide consiste em dirimir se a parte requerida pode ser obrigada a nomear a parte autora, imediatamente, ao cargo de Fisioterapeuta, por ter alcançado a 172ª colocação no concurso público realizado pela FUNSAÚDE, tendo em vista a presença de inúmeros empregados temporários, bem como a desistência de 10 candidatos convocados.  Inicialmente, deve-se pontuar que a parte autora fora aprovada fora do número de vagas, uma vez que o edital do certame previu a abertura de 118 vagas, não havendo, a priori, direito subjetivo à sua nomeação.  Somando-se os 10 candidatos desistentes, ainda assim a colocação da parte autora não faz convolar sua mera expectativa em direito subjetivo, tendo em vista que deveriam ter sido convocados, até o momento, 79 candidatos (69 da convocação inicial, somado-se aos 10 desistentes).

Deve-se pontuar, ainda, que a nomeação de candidatos aprovados em concurso público é ato discricionário da Administração Pública, que pode ser efetivado dentro do prazo de vigência do certame, não ocorrendo preterição arbitrária e imotivada em caso de não nomeação anteriormente ao escoamento do prazo do concurso, como se vê da jurisprudência do STF, na ementa do Tema nº 161 de Repercussão Geral: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONCURSO PÚBLICO.

PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.

DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.

BOA-FÉ.

PROTEÇÃO À CONFIANÇA.

O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.

Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito.

Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.

Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital.

Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento.

Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.

CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV.

FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.

Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.

O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio.

Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10-08-2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521) Dessa forma, vigente o prazo do certame, incabível a determinação, por parte do Poder Judiciário, para que o Ente Público Estadual efetive a convocação, nomeação e posse da parte autora, ainda que tivesse o direito subjetivo à nomeação, o que não é o caso, notadamente por se tratar de ato administrativo discricionário, a ser realizado dentro prazo de vigência do concurso público, quando este se apresentar mais conveniente e oportuno ao agente público responsável pela prática do ato, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.  No que concerne à contratação de temporários pela Administração Pública, a jurisprudência é firme no sentido de que referida contratação, por si só, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, tendo em vista que atendem a necessidades transitórias da Administração.  Nesse sentido, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: DIREITO ADMINISTRATIVO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CARGO EFETIVO.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS.

INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO.

INSTITUTOS DIVERSOS.

PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO.

DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.

Precedentes. 2.

Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame. 3.

Recurso ordinário não provido. (RMS n. 61.771/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 2/9/2020.)  Ademais, não comprovou a parte autora, através dos documentos anexados juntamente com a inicial, que a contratação temporária dos fisioterapeutas perdura por tempo superior ao razoável para suprir uma necessidade transitória do Ente Público Estadual, a justificar tratamento excepcional ao caso concreto.   Outrossim, o Estado do Ceará editou a Lei nº 18.338/2023, a qual traz, em seu bojo, calendário para a nomeação de todos os aprovados no concurso público aqui debatido, prescrevendo, em seu art. 5º, caput e §§ 3º, 4º e 5º, que: Art. 5.º Todos os candidatos aprovados dentro das vagas disponibilizadas no concurso público realizado pela Funsaúde, conforme os Editais n.º 01, 02 e 03, de 2021, serão convocados e nomeados para integrar o quadro de pessoal da Secretaria da Saúde, sob o regime jurídico funcional da Lei n.º 9.826, de 14 de maio de 1974. (...) § 3.º A nomeação ocorrerá segundo cronograma a ser divulgado em decreto do Poder Executivo, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta Lei, ficando garantida, já no exercício de 2023, observada a legislação aplicável, a nomeação de 2.000 (dois mil) candidatos para o quadro da Sesa, nos termos desta Lei, conforme a seguinte distribuição: I - 600 (seiscentos) no mês de maio; II - 600 (seiscentos) no mês de setembro; III - 800 (oitocentos) no mês de dezembro. § 4.º A nomeação das vagas remanescentes para o quadro da Sesa ocorrerá nos anos de 2024, 2025 e 2026, obedecendo à seguinte distribuição, ficando em seguida extinto o concurso público: I - 1.000 (mil) no ano de 2024; II - 1.000 (mil) no ano 2025; III - 1.311 (mil trezentos e onze) no ano de 2026. § 5.º A nomeação de que trata este artigo ensejará a redução progressiva da contratação de cooperativas para a prestação de serviços de saúde ao Estado, observado o cronograma previsto no § 3.º.

Sendo assim, por se encontrar vigente o prazo do concurso público, por haver calendário legal para a nomeação de todos os aprovados, e não tendo ocorrido a convolação da mera expectativa em direito subjetivo à sua nomeação, forçoso concluir pela ausência de ilegalidade na conduta da Administração Pública, a ensejar a atuação por parte do Poder Judiciário, em observância, repito, aos princípios da legalidade e da separação dos poderes.  (1) Sendo assim, após análise perfunctória, indefiro o pedido liminar. (2) Inexistindo cobrança de custas nos juizados especiais em primeiro grau de jurisdição (art. 54, Lei nº 9.099/95), resta sem objeto o pedido de gratuidade processual, cujo novo pedido poderá ser apreciado em momento ulterior, havendo a interposição de recurso inominado e à vista das condições econômicas da parte presentes na ocasião.  (3) Entendo prescindível a realização da Audiência de Conciliação, Instrução e Julgamento Cível, haja vista, dentre outros fundamentos, o fato de a Administração Pública não poder dispor de seus bens e direitos (Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público), a manifestação antecipada veiculada na peça contestatória no sentido de não comparecimento ao ato audiencial em ações de conteúdo similar, e, ainda, a principiologia atinente aos comandos constitucionais da eficiência e da razoável duração do processo/celeridade, os quais evidenciam a iniquidade da designação do ato audiencial no âmbito dos Juizados Fazendários. (4) Cite-se o requerido para responder aos termos da presente demanda no prazo de 30 (trinta) dias, a teor do art. 7º da Lei 12.153/2009, fornecendo a este juízo a documentação de que disponha para o esclarecimento da causa, bem assim, caso entenda necessário, para apresentar proposta de acordo e/ou acostar aos autos as provas que pretende produzir. (5) Oferecida contestação na qual inserida preliminar(es), ou junto da qual trazidos documentos, ouça-se a parte autora, em 15 dias.  (6) Não sendo o caso, autos ao representante ministerial, vindo, em seguida, com ou sem parecer, o feito concluso para julgamento.

Providencie a SEJUD os expedientes acima determinados.

Datado e assinado digitalmente.