TJCE - 3019117-41.2024.8.06.0001

FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DA JUÍZA ANA CRISTINA DE PONTES LIMA ESMERALDO RECURSO INOMINADO CÍVEL Nº 3019117-41.2024.8.06.0001 RECORRENTE: MARIA CAROLINE ALMEIDA MAGALHAES RECORRIDO: ESTADO DO CEARÁ   DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

FUNSAÚDE.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

RECURSO DESPROVIDO.  I.

CASO EM EXAME  1.

Recurso inominado interposto contra sentença que julgou improcedente o pleito de nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas previstas no Edital nº 02/2021, do concurso público para o cargo de Enfermeira - Terapia Intensiva, realizado pela Fundação Regional de Saúde (Funsaúde), sob argumento de preterição devido a contratação de profissionais por meio de vínculos precários.  II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se a vacância de cargos gerada por desistência de candidatos convocados confere direito à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital; e (ii) estabelecer se a contratação temporária de profissionais durante a validade do concurso é suficiente, por si só, para configurar preterição arbitrária e ensejar direito subjetivo à nomeação.  III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito, que se converte em direito subjetivo à nomeação apenas nas hipóteses excepcionais reconhecidas no Tema 784 do STF: (i) preterição arbitrária e imotivada; (ii) inobservância da ordem de classificação; (iii) surgimento de novas vagas com necessidade demonstrada de provimento.  4.

A recorrente foi classificada na 150ª colocação, em concurso que previa 105 vagas para ampla concorrência.

Ainda que tenha havido a convocação de 40 candidatos e a desistência de 11 deles, não há preterição direta apta a alcançar a posição da autora, pois sua classificação permanece muito além do limite numérico afetado pelas vacâncias.  5.

A contratação de profissionais por meio de cooperativa, sem prova cabal de que supriram necessidade permanente da Administração em número suficiente para alcançar a classificação da autora, não configura, por si só, preterição arbitrária e imotivada.  6.

O deferimento do pleito, à míngua de comprovação concreta da preterição e da necessidade administrativa inequívoca, implicaria indevida interferência do Judiciário na esfera discricionária da Administração, em afronta ao princípio da separação dos poderes.  IV.

DISPOSITIVO E TESE  7.

Recurso desprovido.  Tese de julgamento:  1.

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo nas hipóteses excepcionais previstas no Tema 784 do STF.  2.

A existência de vagas ociosas por desistência de candidatos convocados não confere automaticamente direito subjetivo à nomeação a candidatos em posição não alcançada pela convocação.  3.

A contratação de profissionais temporários, sem prova do suprimento de necessidade permanente em número suficiente para alcançar a posição do recorrente, não configura preterição arbitrária.  4.

A intervenção do Poder Judiciário, em tais circunstâncias, sem demonstração concreta de necessidade administrativa e preterição direta, viola o princípio da separação dos poderes.  Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II.  Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, rel.

Min.

Luiz Fux, Tema 784; STJ, MS 22.813/DF, rel.

Min.

Og Fernandes, Primeira Seção, j. 13.06.2018; STF, RMS 34.725 AgR, rel.

Min.

Edson Fachin, Segunda Turma, j. 25.10.2019.           ACÓRDÃO     Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Juíza Relatora.     Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).     Ana Cristina de Pontes Lima Esmeraldo  Juíza de Direito Relatora          RELATÓRIO E VOTO     Relatório dispensado, na forma do art. 38 da Lei nº 9.099/95.     Trata-se de ação ordinária, ajuizada por Maria Caroline Almeida Magalhães em desfavor do Estado do Ceará, para requerer, inclusive por tutela de urgência, garantia de direito à convocação, a posse e o exercício da autora para o cargo de Enfermeira - Terapia Intensiva.     À inicial, a autora alega ter sido aprovada no concurso público regido pelo Edital nº 02/2021 da Fundação Regional de Saúde (Funsaúde), concorrendo ao cargo de Enfermeiro - Terapia Intensiva, o qual previa 105 vagas para ampla concorrência, 7 vagas para pessoas com deficiência e 28 vagas para candidatos negros.

Informa que foi aprovada em todas as etapas do certame, obtendo a 150ª colocação na ampla concorrência.

Sustenta que, embora classificada fora do número de vagas ofertadas, foi preterida de forma indevida pela Administração Pública, a qual, durante a vigência do concurso, promoveu contratações temporárias, terceirizadas e precárias para o desempenho das mesmas funções do cargo disputado, em desrespeito à ordem de classificação e em afronta ao princípio do concurso público.      Manifestação do Parquet opinando pelo indeferimento do pedido (Id. 18735560).     Em sentença (Id. 18735561), o Juízo da 8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE julgou improcedentes os pedidos da autora.      Inconformada, a demandante interpôs recurso inominado (Id. 18735566), reiterando o alegado à inicial, no sentido de reafirmar a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, porque seria inequívoca a existência de vagas, devendo ser convocados os candidatos aprovados durante o período de validade daquele certame público.

Requer a reforma da sentença e a procedência da ação, para garantir a continuidade do concurso.     Contrarrazões apresentadas (Id. 18735575).     Decido.     Conheço do recurso nos termos do juízo de admissibilidade anteriormente realizado.    O cerne da demanda diz respeito ao ato da administração pública ter realizado contratação temporária para prestação do serviço de enfermagem, durante o prazo de validade do concurso, supostamente sem realizar a convocação de candidatos aprovados nas vagas do cadastro de reserva do certame.     De acordo com o fundamento constitucional, a investidura em cargo ou emprego público ocorre mediante a realização e aprovação em concurso público, conforme previsto no art. 37, II da Constituição Federal:      Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…)  II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;     Observo que não restou demonstrada a ocorrência de preterição imotivada, como genericamente alegado, tampouco restou demonstrado que a contratação de cooperados teria ocorrido por necessidade efetiva de servidores, sobressaindo-se a tese de que o Estado possui discricionariedade para decidir qual o momento certo para contratar novos servidores efetivos.     Acerca da matéria, colaciono tese assentada no julgamento do RE 837311/PI, Tema 784, do Supremo Tribunal Federal:     "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."     Anote-se que, conforme entendimento consolidado na jurisprudência, o direito subjetivo à nomeação somente se configura em três hipóteses: (a) quando o candidato é aprovado dentro do número de vagas previstas no edital; (b) quando há preterição por inobservância da ordem de classificação; e (c) quando surgem novas vagas ou há abertura de novo concurso durante o prazo de validade do certame, cumulada com preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

No caso em análise, contudo, a recorrente não logrou demonstrar o preenchimento de nenhuma delas.    A autora foi classificada na 150ª colocação na ampla concorrência (Id. 18735439), em concurso que previa 105 vagas para o cargo de Enfermeiro - Terapia Intensiva.

Embora tenham sido convocados 40 candidatos e, dentre eles, 11 tenham desistido (Id. 18735440, fls. 19/25), resultando em vagas ociosas, tal fato, por si só, não é suficiente para ensejar seu direito subjetivo à nomeação, uma vez que sua posição permanece distante do limite numérico efetivamente alcançado pela convocação e vacância (até a 51ª colocação).    Ainda que se reconhecesse a existência de contratações temporárias e precárias promovidas pela cooperativa COAPH (Id. 18735570), tal situação não revela preterição direta em desfavor da recorrente, pois não há nos autos comprovação de que tais contratações tenham ocorrido em quantidade suficiente para ultrapassar sua posição na lista de aprovados.   Dessa forma, mostra-se inviável o acolhimento do pleito com base apenas nas vagas ociosas e contratações indiretas, dado que ausente prova concreta de preterição arbitrária apta a configurar o direito postulado.    Ademais, o julgado supramencionado prevê que o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas também exsurge quando demonstrada pela Administração Pública a inequívoca necessidade de provimento de novas vagas dentro do prazo de validade do certame, desde que ausente prova de restrição orçamentária ou de algum outro obstáculo financeiro, conforme bem apontado pelo STJ quando do julgamento do MS 22813/DF.

Vejamos:     CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PARA PROCURADOR DO BANCO CENTRAL DO BRASIL.

ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO.

DESCABIMENTO.

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA E NÃO RECORRIDA.

CONFIRMAÇÃO DESSE DECISÓRIO.

CANDIDATOS APROVADOS FORA DO LIMITE DE VAGAS.

DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE NA SUA NOMEAÇÃO POR PARTE DO BANCO CENTRAL DO BRASIL.

OMISSÃO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO NA RESPOSTA AO PEDIDO DE PROVIMENTO DOS CARGOS FEITO PELO BANCO CENTRAL.

AUSÊNCIA DE PROVA DE RESTRIÇÃO FINANCEIRA OU DE QUALQUER OUTRO OBSTÁCULO ORÇAMENTÁRIO PARA A NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS.

MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO. [...] 3.

No que concerne à questão de mérito objeto deste mandamus, o Plenário do STF, por ocasião do julgamento do RE 837.311/PI, Rel.

Min.

Luiz Fux, julgado sob a sistemática da repercussão geral, reconheceu que da aprovação em concurso público só decorre direito subjetivo à nomeação, se estiver demonstrada alguma das seguintes situações: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas inserido no edital (RE 598.099); b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, considerando os fundamentos declinados no acórdão. 4.

Ocorre que o julgado do STF consignou, ao final, outra premissa de direito, a qual, embora tratada como excepcionalidade do caso, igualmente se verifica na situação em exame, que consiste no fato de surgirem novas vagas e houver manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento, bem como, por óbvio, inexistir prova de restrição orçamentária ou de qualquer outro obstáculo de ordem financeira, a ser provado pelo poder público, para tal nomeação. 5.

No caso, os impetrantes foram aprovados fora do limite de vagas conforme previsão editalícia.

De sua parte, o Banco Central do Brasil, autarquia a quem interessava o provimento dos cargos, dentro do período de validade do certame, enviou pedido escrito ao Ministério do Planejamento, no qual informava a existência das vagas e da "extrema relevância" quanto à nomeação adicional, uma vez que considerou que os seus quadros jurídicos se encontravam "muito aquém do necessário para que o órgão jurídico bem desempenhe sua missão institucional de garantir a segurança legal dos atos dos gestores da Autarquia, a integridade de seu patrimônio e a plena recuperação de seus créditos".

Assim, no que se refere à manifestação inequívoca da administração quanto à existência de vagas e à necessidade premente do seu provimento, a prova é indene de dúvidas. 6.

O Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, a quem competia provar a restrição orçamentária ou qualquer outro obstáculo financeiro como óbice ao interesse público no provimento de tais cargos, nos termos estritos como decidido pelo STF no julgamento do RE 837.311/PI, Rel.

Min.

Luiz Fux, ignorou solenemente o pleito do Banco Central do Brasil, nada obstante os fundamentos nele deduzidos.

Demais disso, no âmbito deste mandado de segurança, quando poderia fazer a referida prova, nada objetou nesse sentido, como se depreende do teor das informações juntadas aos autos, do que se conclui que inexiste qualquer impedimento orçamentário ou financeiro para atendimento ao pleito de estrito interesse público na nomeação dos impetrantes, formulado pelo ente da administração a quem competia fazê-lo. 7.

Mandado de segurança concedido. (MS n. 22.813/DF, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 13/6/2018, DJe de 22/6/2018.)     Nesse sentido, igualmente converge a jurisprudência desta Turma Recursal:     EMENTA: RECURSO INOMINADO.

JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

EDITAL nº 1 SSPDS/AESP 1º TENENTE PM/CE DE 18/11/2013.

SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS OU NOVO CONCURSO NÃO GERA DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

RE nº 837.311/PI - TEMA Nº 784/STF.

NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO SENTENÇA MANTIDA.

APLICAÇÃO DO ART. 46, LEI 9.099/1995 C/C ART. 27, LEI 12.153/2009.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. (TJ/CE, RI nº 0216031-03.2022.8.06.0001, 3ª Turma Recursal, Relatora: MÔNICA LIMA CHAVES, julgamento e publicação: 04/11/2022).      EMENTA: RECURSO INOMINADO.

JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

EDITAL nº 1 SSPDS/AESP 1º TENENTE PM/CE DE 18/11/2013.

PRELIMINAR DE OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA REJEITADA.

AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE RÉPLICA NÃO CONFIGURA, NO PRESENTE FEITO, PREJUÍZO AO RECORRENTE.

DEMANDA NÃO COMPORTA DILAÇÃO PROBATÓRIA.

SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS OU NOVO CONCURSO NÃO GERA DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

RE Nº 837.311/PI - TEMA Nº 784/STF.

NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ/CE, RI nº 0218085-39.2022.8.06.0001, 3ª Turma Recursal, Relatora: MÔNICA LIMA CHAVES, julgamento e publicação: 03/11/2022).      EMENTA: RECURSO INOMINADO.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS COMO PRIMEIRO TENENTE DA PM.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

NÃO OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO.

SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

CONDENAÇÃO EM CUSTAS LEGAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS EM 10% DO VALOR DA CAUSA A TEOR DO ART. 55 DA LEI Nº 9.099/95 COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA CONFORME ART. 98, §3º DO CPC/2015. (TJ/CE, RI nº 0215917-64.2022.8.06.0001, 3ª Turma Recursal, Relator: MAGNO GOMES DE OLIVEIRA, data do julgamento: 29/09/2022, data da publicação: 29/09/2022).      Ante o exposto, voto por conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo incólume a sentença originária.     Sem custas, face à gratuidade deferida.     Condeno o recorrente ao pagamento de 10% do valor da causa a título de honorários, com fulcro no art. 55 da Lei nº 9.099/95.

Obrigação cuja exigibilidade fica sob condição suspensiva diante do deferimento da gratuidade judiciária.      Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).     Ana Cristina de Pontes Lima Esmeraldo  Juíza de Direito Relatora     

  FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DA JUÍZA ANA CRISTINA DE PONTES LIMA ESMERALDO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 3019117-41.2024.8.06.0001 RECORRENTE: MARIA CAROLINE ALMEIDA MAGALHÃES RECORRIDO: ESTADO DO CEARÁ DESPACHO O recurso interposto por Maria Caroline Almeida Magalhães é tempestivo, uma vez que a intimação da sentença foi feita no dia 05/12/2024 (Expediente Eletrônico - PJE 1º grau - Id. 7452857) e a peça recursal protocolada no dia 08/12/2024 (Id. 18735568), dentro do prazo legal estipulado no art. 42 da Lei nº 9099/95.    Defiro a justiça gratuita requestada e não apreciada em primeiro grau, com fulcro no art. 99, § 3°, do CPC.   O pedido autoral foi julgado improcedente em primeira instância, estando, portanto, presente o interesse em recorrer.  Recebo o recurso no efeito devolutivo, nos termos do art. 43 da Lei nº 9099/95.  Dê-se vista ao Ministério Público.  Com o escopo de agilizar a inclusão em pauta de julgamento, informem as partes o interesse na realização de sustentação oral, no prazo de 5 (cinco) dias.

Não havendo objeção, o processo será incluído em sessão de julgamento virtual a ser designada.   Expedientes necessários.

Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).

Ana Cristina de Pontes Lima Esmeraldo Juíza de Direito Relatora

  ESTADO DO CEARÁ   PODER JUDICIÁRIO   3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA     MÔNICA LIMA CHAVES      3019117-41.2024.8.06.0001 RECORRENTE: MARIA CAROLINE ALMEIDA MAGALHAES RECORRIDO: ESTADO DO CEARA DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de recurso inominado, conforme dados em epígrafe, cujos autos noticiam interposição de recurso em face de sentença (ID 18735561) que julgou improcedente a pretensão da parte autora.  Ocorre que, após análise dos presentes autos, verifico que no transcorrer da demanda originária, houve interposição de agravo de instrumento, que fora distribuído e julgado pela Relatora Ana Paula Feitosa Oliveira, à época juíza em respondência pelo 2º gabinete da 3º Turma Recursal da Fazenda Pública, consoante se vê pelo Acórdão de ID: 17142058 dos autos do agravo de instrumento nº 3000744-28.2024.8.06.9000.

E como é cediço, a distribuição de um primeiro recurso torna prevento o respectivo relator para futuro recurso proveniente do mesmo processo, conforme preceitua o artigo 930 do Código de Processo Civil e do art. 13, inciso I do Regimento Interno das Turmas Recursais dos Juizados Especiais do Estado do Ceará.  Com efeito, entendo que, em sede de Turma Recursal, pela aplicação subsidiária de tais dispositivos, há, de igual modo, competência definida pela prevenção para a apreciação do recurso inominado apresentado, e, assim sendo, a distribuição há de ser realizada por dependência e não por meio de sorteio, como foi neste caso.  Ante o exposto, declino da competência para apreciar e relatar o presente recurso ao juízo relator prevento, qual seja, Dra.

Ana Cristina de Pontes Lima Esmeraldo, juíza titular do 2º gabinete da 3º Turma Recursal da Fazenda Pública.

Expedientes necessários.

Mônica Lima Chaves  Juíza de Direito Relatora