TJCE - 0278317-17.2022.8.06.0001

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Turma Recursal  Nº PROCESSO: 0278317-17.2022.8.06.0001 CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL RECORRENTE: RAFAEL PORFIRIO DOS SANTOS RECORRIDO: ESTADO DO CEARA    EMENTA: ACÓRDÃO:Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Inominado para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. RELATÓRIO: VOTO: FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DO JUIZ RICARDO DE ARAÚJO BARRETO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0278317-17.2022.8.06.0001 RECORRENTE: RAFAEL PORFIRIO DOS SANTOS RECORRIDO: ESTADO DO CEARA EMENTA: RECURSO INOMINADO.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

RESTITUIÇÃO DE VALORES.

INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS, ADICIONAL NOTURNO, E DEMAIS VERBAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO.

VERBAS TRANSITÓRIAS.

VERBAS NÃO INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA.

RESTITUIÇÃO DEVIDA.

ADICIONAL INSALUBRIDADE INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS.

MANUTENÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PARA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA APENAS SOBRE O REFERIDO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

PREVISÃO LEGAL.

ART. 12 DA LEI ESTADUAL Nº 14.582 DE 21/12/2009.

PRECEDENTES DO STF (TEMA 163) E DO TJ/CE.

RECURSO INOMINADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO  Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Inominado para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do relator.

Fortaleza, (data da assinatura digital).

RICARDO DE RAÚJO BARRETO Juiz Relator  RELATÓRIO  Relatório formal dispensado, com fulcro no art. 38 da Lei nº 9.099/95.

Trata-se de ação em que, em resumo, alega a parte autora que vem sofrendo descontos previdenciários indevidos sobre verbas de caráter indenizatório/transitório (adicional noturno, abono especial por reforço operacional, entre outras), revelando flagrante irregularidade, conforme se pode verificar através dos contracheques acostados.  Portanto, requer a devolução em dobro dos valores descontados indevidamente, bem como que seja regularizado o desconto da previdência em seu contracheque, não incidindo sobre tais verbas de caráter indenizatório/transitório.  Pelo juízo primevo, sobreveio sentença de improcedência (Id 11183958).

Agora, por meio de Recurso Inominado (Id nº 11183965), busca a PARTE AUTORA, reverter o resultado do decisum impugnado.

Contrarrazões acostadas Id 11183969.   VOTO Inicialmente, conheço do Recurso Inominado, por preencher os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Registre-se que a parte autora comprovou por meio de extratos de pagamento acostados que o Estado do Ceará faz incidir a contribuição previdenciária sobre as verbas discutidas no presente caso.  Passo ao mérito da causa, que, a meu ver, remete à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no tema nº 163 de repercussão geral:  Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.

Ora, prevaleceu no Supremo a posição de que, embora o regime previdenciário público seja solidário, o servidor não poderia ter parcela de sua remuneração incorporada aos cofres públicos, sob o pretexto da contribuição previdenciária, e simultaneamente afastada do cálculo de benefícios.

Vejamos:  Algumas conclusões podem ser obtidas desses parâmetros normativos.

Embora o duplo caráter do regime próprio de previdência confira ao legislador razoável margem de livre apreciação para a sua concreta configuração, o dever de harmonizar as suas dimensões solidária e contributiva impõe o afastamento de soluções radicais.

Assim, o caráter solidário do sistema afasta a existência de uma simetria perfeita entre contribuição e benefício (como em um sinalagma), enquanto a natureza contributiva impede a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer contraprestação, efetiva ou potencial. (Fls. 20 do inteiro teor do acórdão do RE nº 593.068).

Assim, independentemente da discussão quanto ao caráter remuneratório ou indenizatório da verba, a Suprema Corte rejeitou que pudesse incidir contribuição sobre parcela não incorporável aos proventos de inatividade do servidor público - e o fez sem firmar distinção entre aqueles que tivessem ingressado e/ou se aposentado antes ou depois da EC nº 41/2003.

A jurisprudência do STF compreende que não se vetou a possibilidade de previsão legal de incorporação, nem mesmo das verbas destacadas na tese (terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade) aos proventos de aposentadoria de servidor público: o que se teria tomado por inconstitucional seria a cobrança de contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria de servidor público.

Estão, portanto, expressamente excluídas verbas de caráter indenizatório e aquelas não permanentes, pagas de forma transitória, em decorrência de circunstâncias específicas a que o servidor esteja submetido, como é o caso das parcelas pagas em decorrência do local de trabalho, dentre as quais são pertinentes ao presente caso o adicional noturno e serviço extraordinário, que devem ser excluídas do cálculo da contribuição previdenciária do servidor, em razão de interpretação sistemática e teleológica da regência do sistema de contribuições previdenciárias.

Vejamos a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Ceará:  EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA.

RECURSO INOMINADO APRESENTADO PELO ESTADO DO CEARÁ.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL AFASTADA.

INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO.

RESTITUIÇÃO DE VALORES. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE TERÇO DE FÉRIAS, SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS, ADICIONAL NOTURNO E ADICIONAL INSALUBRIDADE.

VERBA NÃO INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DO STF (TEMA 163) E DO TJ/CE.

DIREITO À RESTITUIÇÃO DO MONTANTE RECOLHIDO DE MANEIRA INDEVIDA, RESSALVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

EC 41/03.

RECURSO INOMINADO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. (TJ/CE, RI nº 0223915-54.2020.8.06.0001, 3ª Turma Recursal, Rel.

Juíza MÔNICA LIMA CHAVES, data do julgamento e da publicação: 05/11/2021).

Por outro lado, devem ser considerados válidos os descontos previdenciários sobre a GAER - Gratificação de Atividades Especiais e Risco, pois a referida gratificação é incorporada nos proventos dos servidores, conforme art. 12, da Lei Estadual Nº 14.582 de 21 de dezembro de 2009, in verbis, desse modo não há razões para excluir a incidência da contribuição previdenciária sobre tal gratificação, senão vejamos: Art. 7º Fica instituída a Gratificação de Atividades Especiais e de Risco - GAER, devida aos servidores em atividades ocupantes dos cargos/funções de Agente Penitenciário, integrantes da carreira de Segurança Penitenciária, no percentual de 60% (sessenta por cento), incidente, exclusivamente, sobre o vencimento base, em razão do efetivo exercício das funções específicas de segurança, internas e externas, nos estabelecimentos prisionais do Estado. (Nova redação dada pela Lei n.º 15.154, de 09.05.12) Art. 12.

A Gratificação de que trata o art. 7° desta Lei, será incorporada aos proventos de aposentadoria, desde que o servidor tenha contribuído por pelo menos 60 (sessenta) meses ininterruptos para o Sistema Único de Previdência Social dos Servidores Públicos Civis e Militares, dos Agentes Públicos e dos Membros de Poder do Estado do Ceará - SUPSEC. (Nova redação dada pela Lei n.º 15.154, de 09.05.12) Diante dessas razões, voto pelo conhecimento e parcial provimento do Recurso Inominado interposto, para excluir da base de cálculo da incidência das contribuições previdenciárias as verbas de natureza indenizatória/transitória (tais como adicional noturno, abono especial por reforço operacional, e outras declaradas na inicial que incida contribuição previdenciária), sendo devida a restituição dos indébitos recaídos sobre a folha de pagamento do recorrente.

No que se refere aos índices de atualização dos valores devidos, por se tratar de matéria de ordem pública, há ser observado, in casu, o Tema nº 905 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1495146/MG) até 08/12/2021 e, após, o art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, que entrou em vigor na data de sua publicação, em 09/12/2021, observada a prescrição quinquenal.

Sem condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios, nos termos do disposto no artigo 55 da Lei n. 9.099/95. É como voto. (Local e data da assinatura digital).   RICARDO DE ARAÚJO BARRETO Juiz Relator