TJCE - 0200399-39.2022.8.06.0064

                                                             PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Caucaia 3ª Vara Cível da Comarca de Caucaia Rua Sérvulo Braga Moreira, s/n, Novo Pabussu - CEP 61600-272, Fone: (85) 3108-1607, Caucaia-CE - E-mail: [email protected]                                                                                                                                                                          PROCESSO nº. 0200399-39.2022.8.06.0064      CLASSE - ASSUNTO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) - [Obrigação de Fazer / Não Fazer] PROCESSO(S) EM APENSO: [] AUTOR: FABIO SA SIQUEIRA REU: ESTADO DO CEARA, FUNDACAO GETULIO VARGAS SENTENÇA Trata-se de ação ordinária de obrigação de fazer c/c anulação de ato administrativo ajuizada por Fabio Sá Siqueira em desfavor de Fundação Getúlio Vargas - FGV e Estado do Ceará.

Alega o autor que se inscreveu no concurso público para provimento de cargos para soldado da Polícia Militar do Estado do Ceará, com o total de 2.000 vagas, sendo destinado 20% das vagas para candidatos que se declararem negros, nos termos do Edital n° 1 - Soldado PMCE, de 27 de julho de 2021.

Afirma que, no ato da inscrição optou por concorrer também às vagas destinadas às cotas raciais, na condição de negro (preto/pardo), haja vista reconhecer-se como pertencente a tal etnia, nos termos do Estatuto da Igualdade Racial (Lei n° 12.288/2010).

Declara que obteve desempenho satisfatório no referido concurso, passando a ocupar a posição n° 334 nas vagas destinadas às pessoas negras (pretas/pardas) e a nº 2028 na ampla concorrência.

Esclarece que, na relação dos candidatos da ampla concorrência existem candidatos cotistas que não serão computados para fins de preenchimento das vagas reservadas.

Informa que se submeteu à Comissão de Heteroidentificação em respeito ao item 07.1 do referido edital e à Lei n° 17.432/21, tendo como resultado preliminar o indeferimento da sua permanência nas vagas destinadas às cotas raciais.

Relata que interpôs recurso administrativo contra referida decisão em virtude da ausência de fundamentação/motivação de seu indeferimento, sendo mantida a decisão administrativa, mais uma vez, sem motivação, violando o artigo 50 da Lei n° 9.784/1999.

Defende, ainda, que corre em seu favor a presunção de veracidade da declaração feita, devendo prevalecer em caso de dúvida acerca de sua heteroidentificação.

Requereu, liminarmente, a suspensão dos efeitos do ato que o eliminou do concurso, assegurando-lhe o direito de prosseguir nas demais etapas do certame, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00.

No mérito, pugnou pela confirmação da tutela provisória de urgência, declarando-se a ilegalidade do ato que não o considerou como cotista, com a inclusão de seu nome na lista dos candidatos negros (pretos/pardos) aprovados no concurso de heteroidentificação, ficando assegurado ao requerente, desde já, o seu prosseguimento regular no concurso, com a inscrição do TAF (teste de aptidão física), apresentação de exames médicos, teste psicológico e apresentação para investigação social, bem como sua inscrição no curso de formação e demais etapas do concurso, caso seja aprovado no curso de formação e outras etapas.

Com a inicial, vieram os seguintes documentos: resposta ao recurso interposto, cadastro nacional de usuário do sistema único de saúde, informação da PEFOCE sobre sua etnia, resultado final da entrevista de heteroidentificação, Edital n° 01 - Soldado PMCE, resultado final da prova objetiva e resultado preliminar da entrevista de heteroidentificação.

O pedido de antecipação de tutela foi deferido para determinar aos promovidos que incluam o nome do autor na lista dos candidatos negros (pretos/pardos) aprovados na fase de heteroidentificação, assegurando a sua participação nas demais etapas do certame e garantindo-se a reserva de sua vaga até julgamento do presente feito (Id nº 40675336).

Opostos os embargos de declaração por parte do autor (Id n° 40675326), devidamente contrarrazoados nos Ids n°s 40675340 (Estado do Ceará) e 40675360 (Fundação Getúlio Vargas).

O Estado do Ceará apresentou contestação no Id n° 40675356, discorrendo que não poderia o Poder Judiciário substituir a administração na análise dos critérios objetivos e avaliações da banca examinadora.  A Fundação Getúlio Vargas apresentou contestação no Id n° 40675349. No mérito, suscitou a impossibilidade de revisão do mérito administrativo.

Afirmou que foi dado ao promovente a possibilidade de exercer o direito ao contraditório e aduziu que a banca especializada se ateve unicamente ao fenótipo do candidato, sendo o único critério a ser considerado na verificação da veracidade da autodeclaração.

Ao final, pugnou pela improcedência do pedido autoral.

Através das petições de Ids n°s 40675332 e 40675339, o autor informa que os requeridos estariam descumprindo a decisão liminar.

Na decisão de Id n° 59898210, os embargos de declaração foram recebidos no sentindo de determinar aos promovidos que incluam o nome do autor na lista devida, como se aprovado estivesse na fase de heteroidentificação, assegurando a sua participação nas demais etapas do certame.

Por sua vez, o autor apresentou a réplica de Id n° 64667179, reiterando os pedidos iniciais.

Novamente o autor, através das petições de Ids n°s 65278893 e 72496327, informa fato novo e que os requeridos estariam descumprindo a decisão liminar, pugnando assim por sua NOMEAÇÃO e POSSE, com sua matrícula no próximo concurso de formação.

Na petição de Id n° 84522038, a FGV informa o encerramento do contrato com o Estado do Ceará, requerendo, assim, sua exclusão do polo passivo por não existir mais possibilidade de realizar novas etapas para candidatos sub-judice.

Por fim, o autor peticionou no Id n° 104940777, reiterando a legitimidade passiva da FGV.

Este é o relatório.

Passo a decidir.

I - Da impugnação ao valor da causa No tocante à impugnação ao valor da causa alegado em preliminar de contestação por parte da FGV (Id n° 40675349), a parte requerida contesta genericamente o valor atribuído à causa, todavia, não apresenta quais os elementos para tal impugnação.

Destaco que a demanda está relacionada à manutenção do autor no concurso público para o cargo de soldado da Polícia Militar do Estado do Ceará.

Segundo o Edital n° 1 - Soldado PMCE, de 27 de julho de 2021, anexado à exordial, o vencimento mensal para o cargo pretendido pelo autor seria R$ 4.192,72.

Ressalto que, em relação ao proveito econômico pretendido (nomeação e posse para o cargo de soldado da PMCE), ou seja, tempo superior a um ano, atrai-se o dispositivo do art. 292, § 2º, do CPC, em que o valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual.

Portanto, em relação a este pedido, para fins de atribuição ao valor da causa, considera-se a quantia de R$ 50.312,64 (12 vezes o valor da remuneração para o cargo de soldado previsto no edital da PMCE).

Neste sentido: Agravo de Instrumento - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE OFICIAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL - CANDIDATO AUTODECLARADO NEGRO DESCLASSIFICADO PELA COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO - VALOR DA CAUSA - SOMA DAS DOZE PRIMEIRAS REMUNERAÇÕES PREVISTAS NO EDITAL PARA O CARGO INICIAL DE ALUNO-OFICIAL - BENEFÍCIO FINANCEIRO IMEDIATO - VALOR QUE NÃO SUPERA O TETO DE ALÇADA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA - COMPETÊNCIA ABSOLUTA. 1.

Discute-se no presente recurso eventual competência do Juizado Especial da Fazenda Pública em Ação Declaratória de Nulidade de Ato Administrativo, proposta por candidato autodeclarado negro, desclassificado pela Comissão de Verificação do Concurso Público para o Cargo de Oficial da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso do Sul. 2.

O art. 291, do CPC/15, estabelece que a toda causa será atribuído valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível. 3.

O § 2º, do art. 292, por sua vez, prevê que o valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado ou por tempo superior a 1 (um) ano, e, se por tempo inferior, será igual à soma das prestações. 4.

Como eventuais rendimentos obtidos com a aprovação em concurso público terão natureza alimentar, é possível, inclusive, fazer um paralelo com o disposto no inc.

III, do art. 292, o qual prevê que o valor da causa, na Ação de Alimentos, é a soma de doze (12) prestações mensais pedidas pelo autor. 5.

Quando se considera o período anuo, para fins de valoração da causa, o razoável é que se considere os primeiros doze (12) meses, pois inúmeras são as variações, inclusive benéficas ao próprio autor (v.g., majoração dos vencimentos), que não podem ser levadas em conta, por serem futuras e incertas. 6.

Assim, está correta a decisão agravada ao considerar, como base de cálculo, o valor a ser recebido pelo Aluno-Oficial em seu primeiro ano de participação no Curso de Formação de Oficiais da Polícia Militar (R$ 3.641,92), pois será esse o seu benefício financeiro imediato.

Logo, da multiplicação desse valor por doze (12) meses, o valor obtido (R$ 43.703,04), de fato, é inferior ao valor de alçada do Juizado Especial da Fazenda Pública (sessenta salários-mínimos), fato que determina a competência absoluta do Juízo especial, ex vi do art. 2º, da Lei nº 12.153, de 22/12/2009. 7.

Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (TJ-MS - AI: 14066760820198120000 MS 1406676-08.2019.8.12.0000, Relator: Des.

Paulo Alberto de Oliveira, Data de Julgamento: 30/10/2019, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 01/11/2019) (destacou-se) Por sua vez, em seus pedidos, o promovente também pugna pela condenação dos requeridos à reparação dos danos morais sofridos, no valor de R$ 23.000,00.

Estipula o art. 292 do CPC: Art. 292.

O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será: (...) II - na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico, o valor do ato ou o de sua parte controvertida; (...) VI - na ação em que há cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles; Considerando o teor dos incisos II e VI do artigo 292 do CPC, temos como o valor da causa em que há cumulação de pedidos, o valor da parte controvertida (R$ 50.312,64) somado ao valor pretendido a título de dano moral (R$ 23.000,00), totalizando o valor indicado na exordial (R$ 73.312,64).

Não se pode ignorar o fato de o valor da causa estar em consonância ao valor cobrado pela parte autora, o que demonstra não haver motivo para a sua retificação (art. 292, II c/c VI, CPC).

Por tais fundamentos, rejeito a preliminar.

II - Da impugnação à justiça gratuita Preliminarmente, consigne-se que a impugnação à concessão do benefício da justiça gratuidade não trouxe nenhum dado que comprovasse que a parte autora teria condições de realizar o pagamento das custas judiciais.

Tal ônus é do impugnante, que não se desincumbiu de exercê-lo, haja vista ter apenas apresentado argumentação em face da concessão do citado benefício, sem colacionar qualquer documento que comprove a ausência de hipossuficiência da parte promovente.

Nesse sentido, apresento jurisprudência do TJCE: DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA.

PROVA DA CAPACIDADE DO BENEFICIÁRIO. ÔNUS DO IMPUGNANTE.

AUSÊNCIA DE PROVA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

A sentença acolheu em parte a impugnação, sujeitando a impugnada ao pagamento das custas iniciais do processo, no importe de R$ 300,00 (trezentos reais), bem como de 10% (dez por cento) das demais despesas processuais e verbas de sucumbência. 2.

Tratando-se de impugnação à assistência judiciária gratuita, cabe ao impugnante o ônus de comprovar que a parte não faz jus ao benefício, demonstrando que tem condições financeiras de arcar com as custas judiciais sem prejuízo de seu próprio sustento.

Precedentes do STJ e desta Corte de Justiça. 3.

No caso dos autos, verifica-se que o impugnante não apresentou nenhuma prova acerca das condições financeiras da impugnada.

Esta, ao contrário, acostou aos autos seu extrato de pagamento dos rendimentos recebidos do Governo do Estado do Ceará, atestando que em decorrência de seu cargo de professor recebe mensalmente o valor bruto de R$ 3.665,42 (três mil, seiscentos e sessenta e cinco reais e quarenta e dois centavos). 4.

Não se desincumbindo o impugnante de seu ônus probatório, a sentença deve ser reformada, para conceder à impugnada os benefícios da justiça gratuita.

O recurso adesivo, questionando a contradição entre o indeferimento do benefício e o pagamento das custas em valor menor do que o efetivamente devido, restou-se prejudicado, considerando o provimento da apelação interposta pela impugnada, com o consequente deferimento do benefício da justiça gratuita. 5.

Recurso conhecido e provido.

Sentença reformada.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 4ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL, PARA DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Fortaleza, 07 de maio de 2019 FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS Relator (TJ-CE - APL: 00037777620148060125 CE 0003777-76.2014.8.06.0125, Relator: RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 07/05/2019, 4ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 07/05/2019) APELAÇÃO CÍVEL.

IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA.

DECLARAÇÃO DE POBREZA.

PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE VERACIDADE NÃO ELIDIDA. ÔNUS DA PARTE IMPUGNANTE.

GRATUIDADE MANTIDA. 1.

Consoante art. 4º da Lei nº 1.060/50, para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita é suficiente a declaração de pobreza neste sentido.

Por sua vez, dada a presunção relativa de veracidade, cabe ao impugnante o ônus de comprovar a possibilidade de o beneficiário arcar com as custas e demais encargos do processo. 2.

No caso em comento, a recorrente juntou apenas as cópias dos Contratos Sociais das empresas, das quais o impugnado é sócio junto com a recorrente (fls. 9-10).

Tais documentos não são capazes de elidir a afirmação contida na declaração de pobreza.

A simples demonstração de ser o impugnado sócio-quotista de empresa do ramo da construção civil, sem qualquer evidência de que seus rendimentos são incompatíveis com o benefício concedido, não tem o condão de afastar a gratuidade. 3.

Assim, não tendo o Magistrado fundadas razões, objetivamente aferíveis e com o mínimo de respaldo em dados concretos e razoáveis, capazes de fragilizar a real necessidade do benefício pretendido, é de se manter o benefício. 4.

Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, unanimemente, em conhecer do recurso interposto e negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. (TJ-CE - APL: 00067636520068060001 CE 0006763-65.2006.8.06.0001, Relator: MARIA DE FÁTIMA DE MELO LOUREIRO, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 22/03/2017) Assim sendo, indefiro a impugnação.

III - Da legitimidade passiva Preliminarmente, aplicando a Teoria da Asserção, o pedido de anulação de ato administrativo com reparação de danos morais foi proposto em face da FGV e do Estado do Ceará, alegando o autor que estes seriam responsáveis pelos efeitos da realização do certame.

Portanto, em relação aos pedidos contidos na inicial, pode ser extraído da narrativa autoral que a FGV, na qualidade de banca examinadora, teria responsabilidade pelo cumprimento do edital publicado, motivo pelo qual há evidente legitimidade passiva, aplicando-se a Teoria da Asserção.

Ressalte-se que as condições da ação são avaliadas sob o prisma da Teoria da Asserção.

Assim sendo, verificando que a parte promovente afirma ter realizado o concurso promovido pela parte promovida FGV, não existe fundamento para o reconhecimento da ilegitimidade, ainda que o contrato desta com o Estado do Ceará tenha sido finalizado.

Pelo exposto, indefiro o pedido de Id n° 84522038 de ilegitimidade passiva.

IV - Do julgamento antecipado do mérito Trata-se de processo em que cabe o julgamento antecipado do mérito, em razão da presença de elementos probatórios suficientes nos autos para tanto, com base no art. 355, I, do CPC:  Art. 355.

O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas;  A discussão envolve apenas questão de direito, estando os fatos já comprovados no decurso do feito.

V - Do mérito A prova produzida no resultado preliminar da entrevista de heteroidentificação para candidatos negros aponta que o autor foi submetido à procedimento complementar de heteroidentificação como fase do concurso público para provimento de cargo de soldado da PM-CE, regido pelo Edital n° 1 - Soldado PMCE, de 27 de julho de 2021.

Com o indeferimento de seu pedido para concorrência pelas cotas raciais sem motivação alguma, o autor interpôs recurso administrativo, sendo novamente indeferido seu pleito.

Destaco que houve previsão editalícia de que os candidatos aprovados seriam, no prazo estipulado, convocados para entrevista com o fito de se verificar se o candidato se enquadraria no fenótipo declarado, conforme se depreende do item 7.3 do edital, senão veja-se: 7.3 Os candidatos que, no ato da inscrição, declararem-se negros e que forem aprovados no Exame Intelectual, serão convocados de acordo com o subitem 9.7 para o procedimento de heteroidentificação, ocasião em que será verificada a veracidade das informações prestadas pelos(as) candidatos(as), por meio de análise do fenótipo, e será proferido parecer definitivo a esse respeito. 7.3.1 O procedimento de heteroidentificação será realizado em Fortaleza e Região Metropolitana por uma comissão especial a ser instituída pela FGV para esse fim. 7.3.2 Será enquadrado como negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros presentes da comissão mencionada no subitem 7.3.1. 7.3.3 A convocação para avaliação da condição de candidatos negros será publicada juntamente com o resultado definitivo da Prova Objetiva (Exame Intelectual). 7.3.4 O candidato deverá comparecer ao procedimento de heteroidentificação munido do formulário de autodeclaração, publicado no site da FGV, a fim de ser confrontado com o fenótipo declarado, além de documento de identidade (original e cópia) e cópia da certidão de nascimento.

As cópias serão retidas pela FGV para avaliação da heteroidentificação.

Informações adicionais constarão da convocação para o procedimento de heteroidentificação.

No caso em comento, a Comissão de Heteroidentificação, após realização de entrevista e análise de documentos, não ratificou a autodeclaração firmada pelo autor, sob o fundamento de que seu fenótipo não seria de uma pessoa parda, conforme o disposto no Edital n° 1 - Soldado PMCE, de 27 de julho de 2021, concluindo que o candidato não apresentava traço fenótipo de negro ou pardo, com base em decisão genérica colacionada (Id n° 40676078) com o seguinte teor: "Recurso Indeferido.

Conhecidas as razões do recorrente e analisado o registro de vídeo da etapa de Heteroidentificação, a Banca recursal decidiu pela manutenção do resultado preliminar, com consequente Indeferimento do recorrente." Denota-se que a resposta dada pela comissão foi padrão e imprecisa, amparando-se somente em critérios subjetivos, sem nenhuma motivação técnica para o devido enquadramento do autor na condição de cotista. À vista disso, a decisão recursal, da forma como foi elencada, acabou por infringir o princípio do contraditório (art. 5º, LV, CF/88), porquanto não informou ao candidato qual metodologia foi utilizada para se aferir a sua qualidade de cotista, além de não ter levado em consideração os seus argumentos.

Doutrina o Professor Hely Lopes Meirelles (Meirelles, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 20ª Ed. 1995): "O motivo ou causa é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo.

O motivo, como elemento integrante da perfeição do ato, pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critério do administrador.

No primeiro caso será um elemento vinculado; no segundo, discricionário, quanto a sua existência e valoração.

Da diversidade das hipóteses ocorrentes resultará a exigência ou a dispensa da motivação do ato.

O agente da administração, ao praticar o ato, fica na obrigação de justificar a existência do motivo, sem o quê o ato será inválido ou, pelo menos, invalidável, por ausência da motivação.

Quando, porém, o motivo não for exigido para a perfeição do ato, fica o agente com a faculdade discricionária de praticá-lo sem motivação, mas, se o fizer, vincula-se aos motivos aduzidos, sujeitando-se à obrigação de demonstrar sua efetiva ocorrência...." A respeito do tema, segue julgado esclarecedor do Supremo Tribunal Federal: Direito Constitucional.

Ação Direta de Constitucionalidade.

Reserva de vagas para negros em concursos públicos.

Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014.

Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1.

Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia.

Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2.

Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência.

A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público.

Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão.

Além disso, a incorporação do fator "raça" como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma "burocracia representativa", capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3.

Em terceiro lugar, amedida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão.

A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito.

Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2.

Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3.

Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4.

Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n°12.990/2014.

Tese de julgamento: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". (ADC 41, Relator(a): Min.

ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017).

Todavia, os argumentos trazidos pelos promovidos também procedem quanto à impossibilidade de substituição do mérito administrativo por decisão judicial.

Na realidade, observando que no presente caso existe verdadeiro controle de legalidade do ato da administração, cabe apenas a declaração de nulidade da decisão administrativa por ausência de fundamentação e violação ao princípio do contraditório, eis que não foram apresentadas as razões específicas do indeferimento da situação de cotista autodeclarado.

Em razão da nulidade de tal ato administrativo, e para permitir que o promovente não fosse prejudicado com a impossibilidade de participação nas demais fases do certame, este Juízo determinou que lhe fosse reservada a eventual vaga.

Contudo, com a nulidade da decisão administrativa por ausência de motivação, outra deve ser prolatada, na qual devem ser expostas, de forma especificada, as suas razões.

Dessa forma, fica estabelecido o estrito cumprimento ao princípio da separação dos poderes, da motivação das decisões administrativas, bem como da isonomia entre os candidatos.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência: PROCESSO Nº: 0803012-59.2020.4.05.8100 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: GLERISTON EMANUEL LIMA PINHEIRO ADVOGADO: Edmilson Barbosa Francelino Filho APELADO: UNIVERSIDADE DA INTEGRACAO INTERNACIONAL DA LUSOFONIA AFRO-BRASILEIRA - UNILAB e outro ADVOGADO: Carla Albuquerque Marques RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Francisco Roberto Machado - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Luis Praxedes Vieira Da Silva EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

PRELIMINAR DE APLICABILIDADE DOS EFEITOS DA REVELIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.

NÃO ACOLHIMENTO.

CONCURSO PÚBLICO.

CARGO PÚBLICO DE TÉCNICO-ADMINISTRATIVO EM EDUCAÇÃO-ASSISTENTE EM ADMINISTRAÇÃO.

COTAS RACIAIS.

PROCEDIMENTO DE AFERIÇÃO DA VERACIDADE DE AUTODECLARAÇÃO.

LEGALIDADE.

AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO QUANTO AO NÃO ENQUADRAMENTO DO CANDIDATO NO FENÓTIPO DE PESSOA NEGRA/PARDA.

ILEGALIDADE.

PARECER MOTIVADO EXTEMPORÂNEO.

IMPOSSIBIILIDADE.

REALIZAÇÃO DE NOVO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Apelação interposta por GLERISTON EMANUEL LIMA PINHEIRO contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará que julgou improcedente o pedido inicial, além de condenar a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais), pro rata, mediante apreciação equitativa, na forma do art. 85, § 8º, do CPC, observando-se a suspensão da cobrança em virtude da concessão da gratuidade de justiça, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. 2.

Preliminarmente, no que tange à alegação de aplicação dos efeitos da revelia contra a Unilab, não há como prosperar o argumento.

Em que pese a intempestividade da contestação apresentada pela autarquia universitária, é cediço que nas demandas que tratem de direitos indisponíveis envolvendo a Fazenda Pública são inaplicáveis os efeitos da revelia.

Dessa forma, "o STJ possui entendimento consolidado no sentido de que '...em caso de revelia, a presunção de veracidade dos fatos afirmados na inicial somente será absoluta se não contrariarem a convicção do julgador, diante das provas existentes nos autos, podendo este inclusive deixar de acolher o pedido'. ( AgRg no AREsp 587.548/MG, Rel.

Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, Julgado em 05/05/2016, DJe 11/05/2016).

Ademais, os efeitos materiais da revelia são inaplicáveis à Fazenda Pública, à qual a ECT se equipara (art. 12 do DL 509/69)" [TRF5 - Processo nº 08084190420154058300 - AC - Terceira Turma - Rel.

Des.

Fed.

Cid Marconi - Data do Julgamento: 10/11/2016].

Logo, afasta-se a preliminar suscitada. 3.

No caso dos autos, o apelante participou do Concurso Público para Provimento de Cargo Técnico-Administrativo em Educação - Assistente em Administração (Código 01) da UNILAB, regido pelo Edital nº 18/2019, concorrendo dentro das vagas destinadas aos candidatos negros/pardos, que disponibilizou 05 (cinco) vagas.

O recorrente foi aprovado na quarta colocação das vagas destinadas aos cotistas, sendo convocado para realização do procedimento de aferição da veracidade da autodeclaração como pessoa negra/parda.

Todavia, nesta etapa do certame, a Comissão de Heteoroidentificação, em decisão unânime, não considerou o candidato como pessoa negra/parda, indeferindo sua autodeclaração.

Inconformado, interpôs recurso administrativo, o qual manteve o indeferimento. 4.

O cerne da questão diz respeito à ocorrência de ilegalidade no procedimento de aferição da veracidade de autodeclaração, com base no fenótipo, que não considerou o candidato como pessoa de etnia negra/ parda/, configurando uma violação aos princípios que regem a Administração Pública. 5.

O Edital é o instrumento que estabelece as regras a serem observadas pela Administração Pública e pelos candidatos a fim de que o acesso aos cargos/empregos públicos seja concretizado da maneira mais isonômica possível, observando-se ao longo da realização do certame os princípios que regem a Administração Pública como dispõe o caput do art. 37 da Carta Maior. 6.

O Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária unânime, no julgamento da ADC nº. 41/DF, declarou que "é constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta", estabelecida pela lei nº 12.990/2014, fixando ainda que "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa", possibilitando que a Administração Pública adote um controle heterônomo, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração.

Assim, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, prevista no edital, não se mostra arbitrária. [ADC 41, Relator (a): Min.

ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017]. 7.

Observa-se que o subitem 9.10 do Edital dispõe expressamente que "o candidato que concorre à reserva de vagas para pessoas negras, terá a sua Autodeclaração confirmada por Comissão de Heteroidentificação, conforme o disposto na Portaria Normativa nº 04 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, de 06/04/2018, publicada no DOU de 10/04/2018.

Referida Comissão emitirá parecer sobre a confirmação ou não da Autodeclaração, considerando, tão somente, os aspectos fenótipos do candidato, os quais serão verificados, obrigatoriamente, com a presença do candidato".

Adiante, o subitem 9.13. informa que "o parecer da Comissão de Heteroidentificação será divulgado no endereço eletrônico do evento.

Será eliminado do concurso público o candidato cuja Autodeclaração não for confirmada pela Comissão de Heteroidentificação, de acordo com o artigo 11 da Portaria Normativa nº 04/2018-MPDG".

Assim, o Edital foi expresso sobre o procedimento de aferição de autodeclaração, estabelecendo que o critério de avaliação é o fenótipo (aparência), que corresponde a aspectos da textura do cabelo, traços fisionômicos (nariz, espessura de lábios, orelhas), tonalidade da pele, não se observando nenhuma ilegalidade na previsão editalícia.

Dessa maneira, observa-se que o certame apresentou critério objetivo quando da publicação do Edital (fenótipo). 8.

Na análise dos resultados preliminar e recursal do procedimento de aferição da veracidade da autodeclaração, constata-se que os membros da Comissão, com amparo no Art. 11 da Portaria Normativa do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas nº 04/2018, deliberaram, de modo unânime, que o candidato não apresenta o fenótipo de acordo com a autodeclaração apresentada.

Todavia, as respostas apresentadas pela Comissão carecem de motivação referente ao não enquadramento da apelante no fenótipo de negro/pardo, limitando-se a afirmar no parecer da comissão, datado de 29/01/2020, que "em referências exclusivamente ao fenótipo dos candidatos, aqueles avaliados pela maioria simples dos votos dos membros da Comissão da Heteroidentificação. [...] Os candidatos indeferidos foram: Gleriston Emanuel Lima Pinheiro".

Ora, não se exige que a motivação seja minuciosa, pormenorizada, mas deve haver uma fundamentação mínima, que, neste caso concreto, não ocorreu, violando inclusive o disposto no art. 12 da supracitada Portaria, que exige "parecer motivado" (Id. 4058100.17480870).

De resto, é necessário enfatizar que não se conhece do parecer motivado colacionado nas contrarrazões da Unilab, visto que não traz a data de sua elaboração, sendo aparentemente extemporâneo, o que não se admite no ordenamento jurídico. 9.

Diante do exposto, a ausência de motivação comprova a nulidade do ato administrativo que eliminou o autor do certame, visto que a Comissão de Heteroidentificação não demonstrou as razões que o afastam do fenótipo de pessoa preta/parda, com base em critérios fenotípicos, prejudicando o direito à ampla defesa e ao contraditório.

Reitere-se que não se trata de análise detalhadamente criteriosa, mas é necessária uma exposição mínima de motivos.

Entretanto, o vício formal da Administração não garante a nomeação automática do candidato.

Dessa forma, o recorrente deve se submeter a novo procedimento de aferição da veracidade da autodeclaração, que fundamente as razões que autorizam, ou não, seu reingresso no concurso dentro das vagas destinadas a pessoas negras/pardas, com base no critério fenotípico, de forma contemporânea, e, acaso não exista nenhum outro óbice, sua nomeação/posse no cargo público almejado, visto que obteve classificação dentro do número de vagas ofertadas. 10.

Assim, "cabe à comissão, portanto, detalhar os traços fenotípicos do candidato cuja análise foi levada em conta para a negativa do enquadramento.

Não satisfaz o dever de motivar a mera afirmação de que o candidato não tem o fenótipo e que, portanto, não é negro ou pardo.

Apenas com o detalhamento da análise fenotípica é possível ao candidato exercer adequadamente o direito ao contraditório (artigo 5º, inciso LV, Constituição Federal). [...] Em suma, se o controle de heteroidentificação não foi devidamente motivado, não houve a desconstrução da eficácia da autodeclaração (artigo 2º, Lei nº 12.990), devendo esta ser respeitada, com base na dignidade da pessoa humana e na necessidade de defesa do contraditório (ADC nº 41, STF).

No presente caso, o ato de exclusão não foi devidamente motivado. [...] É dizer: não houve exposição objetiva e clara dos aspectos fenótipos não apresentados pelo autor para ser enquadrado na etnia negra ou parda.

Sendo assim, o ato administrativo que decidiu pela não veracidade da autodeclaração da raça emitido pela autora é nulo por ausência de fundamentação"[TRF5 - Processo nº 08077627220184058101 - APELREEX - Primeira Turma - Relator Desembargador Federal Roberto Machado - Data do Julgamento: 23/04/2020]". 11.

Apelação parcialmente provida, apenas para que o recorrente seja submetido a novo procedimento de aferição da veracidade da autodeclaração, ressaltando-se que a fundamentação deve ser apresentada de forma contemporânea.

Inversão do ônus de sucumbência. (TRF-5 - Ap: 08030125920204058100, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO ROBERTO MACHADO, Data de Julgamento: 25/03/2021, 1ª TURMA) Saliento que cada ente federado tem sua normatização em relação à formação de comissões de heteroidentificação, não se aplicando aos concursos públicos estaduais a Portaria Normativa n. 04/18, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, eis que esta norma "regulamenta o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, para fins de preenchimento das vagas reservadas nos concursos públicos federais, nos termos da Lei n°12.990, de 9 de junho de 2014".

Não há como garantir a nomeação do promovente para o cargo almejado em relação às vagas reservadas a cotistas, e sim que este tenha garantido o devido processo legal, de forma que os promovidos apresentem a devida motivação para o caso, inclusive, em caráter de tutela antecipada, eis que presentes os requisitos do art. 300, do CPC.

Todavia, ressalto que o promovente tem direito reconhecido a participar da disputa nas vagas de ampla concorrência, caso atinja nota para tanto.

Isto se deve ao fato de que não pode ser eliminatório do concurso o indeferimento da condição de preto/pardo, sendo esta apenas uma condição para concorrer às vagas reservadas aos cotistas.

Excluir o candidato por tal motivo afronta a moralidade administrativa, assim como o princípio da dignidade da pessoa humana, eis que, ainda que não deferida, a autodeclaração não pode constituir posteriormente uma sanção para seu autor.

Quanto ao pedido de danos morais, verifica-se, no presente caso, que o sustentáculo de tal requerimento é erro/equívoco cometido pelos requeridos na etapa de heteroidentificação do certame para o cargo de soldado da PMCE.

Verifico que o autor, ao se inscrever como candidato para as vagas destinadas às cotas raciais, na condição de negro (preto/pardo), haja vista reconhecer-se como pertencente a tal etnia, nos termos do Estatuto da Igualdade Racial (Lei n° 12.288/2010), sujeitou-se ao procedimento de heteroidentificação nos exatos termos do edital (Edital n° 1 - Soldado PMCE, de 27 de julho de 2021), havendo plena possibilidade do seu pleito ser indeferido, o que de fato ocorreu.

Ademais, o presente julgado também visa uma nova avaliação por parte dos requeridos, desta vez com a devida motivação, pedido este que poderá ser novamente indeferido no âmbito administrativo. À vista disso, o pedido de compensação por danos morais deve ser indeferido.

Já os honorários advocatícios serão fixados com base no art. 85, § 8º, do CPC, havendo sucumbência de parte mínima do pedido em relação ao autor, motivo pelo qual aplico o disposto no art. 86, parágrafo único, do CPC.

A sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição, eis que não há incidência de qualquer exceção prevista no art. 496, do CPC.

DISPOSITIVO Ante o exposto, com base no art. 487, I, do CPC, julgo parcialmente procedente o pedido autoral.

Modifico a decisão liminar de Id n° 40675336 (complementada pela decisão de embargos de Id n° 59898210) para tão somente determinar que os promovidos permitam ao promovente a participação nas demais fases do certame até a sua conclusão, com reserva de vaga, e que, no prazo de 15 dias, profiram nova decisão estabelecendo os critérios utilizados para a heteroidentificação, com devida motivação específica, de forma objetiva, identificado quais os aspectos fenotípicos considerados, garantindo, se obtiver pontuação para tanto, a participação do autor nas vagas de ampla concorrência ainda que indeferida motivadamente sua participação das vagas destinadas a cotas.

Caso a comissão de heteroidentificação tenha sido encerrada, deve ser formada nova comissão para a avaliação do promovente.

Intimem-se para cumprimento imediato (art. 300, CPC), sob pena de multa de R$ 20.000,00.

Declaro nula a decisão administrativa imotivada na qual foi indeferida a condição do autor de pessoa parda, impondo aos promovidos a obrigação de proferir nova decisão motivada nos termos já expostos.

Indefiro o pedido autoral de nomeação no cargo público.

Condeno os promovidos solidariamente ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 2.000,00.

Condeno a FGV ao pagamento das custas judiciais, haja vista a isenção legal do Estado do Ceará (art. 5º, I, da Lei Estadual n. 16.132/16).

P.

R.

I.

Caucaia/CE, data registrada no sistema.

WILLER SÓSTENES DE SOUSA E SILVA JUIZ DE DIREITO

                                                             PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Caucaia 3ª Vara Cível da Comarca de Caucaia Rua Sérvulo Braga Moreira, s/n, Novo Pabussu - CEP 61600-272, Fone: (85) 3108-1607, Caucaia-CE - E-mail: [email protected]                                                                                                                                                                          PROCESSO nº. 0200399-39.2022.8.06.0064      CLASSE - ASSUNTO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) - [Obrigação de Fazer / Não Fazer] PROCESSO(S) EM APENSO: [] AUTOR: FABIO SA SIQUEIRA REU: ESTADO DO CEARA, FUNDACAO GETULIO VARGAS DECISÃO             Intime-se a parte autora sobre a alegação de ilegitimidade passiva em razão do encerramento das atividades relativas ao concurso (ID 84522038), cabendo manifestação no prazo de 15 dias.             Após, retornem os autos conclusos para sentença nos termos do art. 355, I, do CPC, por não haver a necessidade de produção de outras provas além das que já constam nos autos.             Caucaia(CE), data da assinatura digital.

Willer Sóstenes de Sousa e Silva Juiz de Direito