TJCE - 0204903-70.2022.8.06.0167

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Sobral 1ª Vara Cível da Comarca de Sobral Av.Monsenhor Aloisio Pinto, 1300, Dom Expedito - CEP 62050-255, Fone: (88) 3614-4232, Sobral-CE - E-mail: [email protected]                       Processo nº: 0204903-70.2022.8.06.0167 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto:  [Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer] Requerente: AUTOR: PAULO DO NASCIMENTO SOUZA, ANTONIO HELDER DA SILVA, JOSE ROBERTO POLICARPO DA SILVA Requerido: REU: MUNICIPIO DE SOBRAL         SENTENÇA     Trata-se de Ação Indenizatória por desvio de função proposta por Antônio Helder da Silva, José Roberto Policarpo da Silva e Paulo do Nascimento Souza em face da Prefeitura Municipal de Sobral, todos devidamente qualificados nos autos.

Alegam os autores que foram aprovados em concurso público para o cargo na área de serviços gerais (zelador)/nível fundamental, cujas atribuições estavam definidas no Edital nº 01/2015, contudo, estão há mais de seis anos exercendo a função de faxineiro, realizando limpeza de banheiros e outras atividades de limpeza e faxina em mais de um prédio.

Requerem o reconhecimento do desvio de função com a cessação do desvio de função, bem como indenização por dano moral no valor de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) para cada autor em razão do reconhecimento do desvio de função.

Decisão de id 40839991 deferiu a gratuidade judiciária e determinou a citação do ente promovido.

Contestação apresentada (id 53556495), onde a parte promovida alega indevida concessão da gratuidade judiciária e, no mérito aduz que os autores desempenham funções diretamente relacionadas a carreira de nível fundamental, que todas as funções possem desdobramentos e que a execução de pequenas tarefas e apoio aos serviços de conservação e zeladoria, como limpeza, estão compreendidas nas funções atribuídas ao cargo em que tomaram posse.

Réplica (id 56745797) Despacho de id 70635570 determinou a intimação dos autores para colacionar lei municipal especificando as atribuições do cargo público ocupado.

Os autores cumprindo determinação do despacho retro apresentaram petição de documentos de id 72356427).

Pedido de juntada de documentos (72410409).

Ato (id 83556430) intimando o ente demandado para se manifestar acerca da documentação de id 72410409. É o breve relato.

Fundamento e Decido.   Processo em ordem, que se desenvolveu em obediência a princípio do contraditório e da ampla defesa.

As provas carreadas aos autos são suficientes para o julgamento do feito, sendo desnecessária a dilação probatória, de modo que procedo ao julgamento antecipado da lide, nos moldes do artigo 355, I do CPC.

Quanto à impugnação a justiça gratuita, destaque-se que à luz da Lei nº 1.060/50, cabe ao impugnante provar a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais para a concessão, ônus do qual não se desvencilhou o requerido, pois as alegações apresentadas estão desprovidas de comprovação, portanto, não dão azo à revogação da benesse constitucionalmente concedida aos autores.  A controvérsia posta nos autos cinge-se em averiguar, se os autores, servidores públicos efetivo da Câmara dos Vereadores, ocupante do cargo na área de serviços gerais (zelador)/nível fundamental, exerceu as atividades de faxineiro/nível fundamental, caracterizando desvio de função.

O desvio de função, acontece quando um servidor público passa a exercer outras atribuições que não aquelas do cargo no qual foi empossado originalmente.

Segundo consta na lei 8.112/90, é proibido "cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias".  Na prática, isso significa que o servidor desviado de função à pedido da administração pública, deverá atender um requisito temporário e urgente da administração.

Este artigo da lei visa obedecer ao princípio da continuidade do serviço público e manter a segurança para a sociedade que depende daquele serviço.

Um exemplo de desvio de função, é um servidor empossado como porteiro, que passa a exercer a função de técnico administrativo.

Na prática, nenhum servidor público é obrigado a aceitar o desvio de função, ou seja, não possui obrigações de exercer nenhum serviço que não aquele do cargo investido.

Com efeito, é cediço que, para que reste caracterizado o desvio de função, é preciso que o servidor desempenhe, de fato, funções diversas das relativas ao cargo público para o qual foi nomeado e que tais funções sejam atribuição de outro cargo público.

Os servidores públicos têm as atribuições dos seus cargos definidas em lei, não podendo exercer atividades diversas daquelas estipuladas na legislação.  Na espécie, vislumbra-se que as atribuições gerais do cargo Assistente Administrativo na área de serviços gerais (zelador)/nível fundamental, estão prognosticadas na Lei nº1452/2015, que trata dos cargos de provimento efetivo da Câmara Municipal de Sobral, sendo elas: "área serviços gerais: executar atividades de nível básico, relacionadas a atividades de vigilância, copeiro e manutenção, exercer atividades de guarda e vigilância noturna e diurna, nas dependências da câmara, executando rondas constantes de inspeção no prédio ao qual for designado para exercer suas atribuições, a fim de evitar roubo e incêndio; zelar pela segurança do edifício, de seus ocupantes e demais pessoas que frequentam o mesmo; comunicar ao seu superior quaisquer irregularidades ocorridas; cumprir e fazer cumprir ordens e regulamentos internos; proibir aglomeração na entrada e no saguão do edifício; impedir a entrada, após o expediente, de estranhos no prédio ou de servidores que não estejam autorizados; impedir o ingresso e a permanência nas dependências da câmara de pessoas não autorizadas; executar, sob supervisão, atividades de limpeza e conservação dos objetos da copa e cozinha, preparando e servindo café e água aos servidores e vereadores da Câmara; auxiliar no controle e estoque de alimentos e gás, alertando a chefia quanto a possíveis falhas; zelar pela conservação e guarda dos aparelhos e materiais utilizados na execução de suas tarefas; zelar pelo perfeito funcionamento dos sistemas elétricos, hidráulicos e de elevadores do edifício sede; acompanhar e fiscalizar mudanças, entregas e outros que ocorrerem nos prédios da Câmara, de modo a preservar as instalações do mesmo; acompanhar e fiscalizar serviços de reparo e manutenção do edifício sede suspendendo o trabalho dos mesmos em caso de irregularidade".   Tais atribuições também constam do edital 001/2015, vejamos:   "área serviços gerais: executar atividades de nível básico, relacionadas a atividades de vigilância, copeiro e manutenção, exercer atividades de guarda e vigilância noturna e diurna, nas dependências da câmara, executando rondas constantes de inspeção no prédio ao qual for designado para exercer suas atribuições, a fim de evitar roubo e incêndio; zelar pela segurança do edifício, de seus ocupantes e demais pessoas que frequentam o mesmo; comunicar ao seu superior quaisquer irregularidades ocorridas; cumprir e fazer cumprir ordens e regulamentos internos; proibir aglomeração na entrada e no saguão do edifício; impedir a entrada, após o expediente, de estranhos no prédio ou de servidores que não estejam autorizados; impedir o ingresso e a permanência nas dependências da câmara de pessoas não autorizadas; executar, sob supervisão, atividades de limpeza e conservação dos objetos da copa e cozinha, preparando e servindo café e água aos servidores e vereadores da Câmara; auxiliar no controle e estoque de alimentos e gás, alertando a chefia quanto a possíveis falhas; zelar pela conservação e guarda dos aparelhos e materiais utilizados na execução de suas tarefas; zelar pelo perfeito funcionamento dos sistemas elétricos, hidráulicos e de elevadores do edifício sede; acompanhar e fiscalizar mudanças, entregas e outros que ocorrerem nos prédios da Câmara, de modo a preservar as instalações do mesmo; acompanhar e fiscalizar serviços de reparo e manutenção do edifício sede suspendendo o trabalho dos mesmos em caso de irregularidade".     Como se pode verificar, o edital transcreveu exatamente o trecho da lei que trata das atribuições do cargo para o qual os autores prestaram concurso público.

Da leitura das transcritas atribuições do cargo da área de serviços gerais, não se visualiza qualquer atribuição ao que diz respeito a limpeza e conservação do prédio e entornos da Câmara e nem de qualquer outro local além dos objetos da copa e cozinha.

Saliente-se que o Município de Sobral não rechaçou a alegativa dos autores de que realizam serviço de limpeza e conservação da Câmara, pelo contrário, ressaltou que estas atribuições seriam desdobramento daquelas descritas na lei e no edital do concurso.

Portanto, não há controvérsia quanto ao fato de que os autores realizam limpeza de banheiros, prédio e entornos da Câmara dos Vereadores.

Ressalte-se, ainda, que também não foi rechaçada a tese de que os autores realizam tais tarefas de forma corriqueira, até mesmo diária.

Portanto, não estando descrita na lei e nem no edital do concurso as atribuições exercidas pelos autores de maneira habitual, reconheço o alegado desvio de função, devendo ser sanada tal ilegalidade por parte do ente réu.

Dispõe o art. 37, § 6º, da CF/88 que "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros", estabelecendo, por regra, a responsabilidade extracontratual objetiva do Estado, baseada na teoria do risco administrativo; ou seja, se da atuação positiva da Administração Pública, lícita ou ilícita, advierem danos aos particulares, responderá o ente público, não se perquirindo acerca de culpa, mas, ao revés, bastando, como elementos, a ação positiva, o dano efetivo, material ou moral, e o nexo causal a uni-los.

Por outro lado, em se cuidando de danos decorrentes de omissão estatal, entende-se, majoritariamente, pela configuração da responsabilidade extracontratual subjetiva, assentada na prática de ato ilícito, perfazendo-se necessário verificar se, a par do dever legal de agir conforme certos critérios ou padrões, o não-atuar ou atuar insuficiente do Estado foi determinante às lesões causadas aos administrados; é dizer, à responsabilização estatal por omissão, com base na teoria da falta/falha do serviço, além do prejuízo e do nexo causal, é imprescindível perquirir-se acerca da culpa (dolo ou culpa stricto sensu, é dizer, imprudência, negligência ou imperícia) do ente público ao infringir o dever de não lesar a outrem (neminen laedere arts. 186 e 927 do CC/2002), "não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a 'faute du service' dos franceses" (STF, RE nº 179.147-1/SP, Rel.

Min.

Carlos Velloso, DJ 27/02/1998).

Nesse sentido, ainda, relevante a citação dos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello (CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, Celso Antônio Bandeira de Melo, 26ª edição, 2009, São Paulo: Malheiros Editores, p. 1004/1005):   "Em síntese: Se o Estado, devendo agir, por imposição legal, não agiu ou o fez deficientemente, comportando-se abaixo dos padrões legais que normalmente deveriam caracterizá-lo, responde por esta incúria, negligência ou deficiência, que traduzem um ilícito ensejador do dano não evitado quando, de direito, devia sê-lo.

Também não o socorre eventual incúria em ajustar-se aos padrões devidos.

Reversamente, descabe responsabilizá-lo, se inobstante atuação compatível com as possibilidades de um serviço normalmente organizado e eficiente, não lhe foi possível impedir o evento danoso gerado por força (humana ou material) alheia.

Compreende-se que a solução indicada deve sera acolhida.

De fato, na hipótese cogitada o estado não é o autor do dano.   Em rigor, não se pode dizer que o causou.

Sua omissão ou deficiência haveria sido condição do dano, e não causa.

Causa é o fator que positivamente gera um resultado.

Condição é o evento que não ocorreu, mas que, se houvera ocorrido, teria impedido o resultado. É razoável e impositivo que o Estado responda objetivamente pelos danos que causou.

Mas só é razoável e impositivo que responda pelos danos que não causou quando estiver de direito obrigado a impedi-los."   Prossegue, ainda, o referido autor:   "Consoante se disse, a responsabilidade subjetiva é aplicável quando o Estado, devendo evitar um dano, evitável, omite-se, faltando ao dever legal de agir com diligência, prudência e perícia capazes de empecer a lesão produzida por terceiro ou por fato da natureza.

Logo, exime-se de responsabilidade se não houve culpa ou dolo" (ob. cit., p. 1015).   Especificamente em relação ao caso dos autos, baseada a pretensão indenizatória no fato de terem sido os requerentes obrigados a realizarem atribuições diversas daquelas descritas para o cargo em que foram empossados, o que teria acarretado os danos morais, rege-se a hipótese pela responsabilidade estatal subjetiva.

Nessa linha de consideração, importante consignar que as atividades realizadas pelos autores, apesar de não constar das atribuições para o cargo que tomaram posse, condizem com o grau de escolaridade das atribuições desempenhadas em desvio de função, havendo apenas desvio em relação ao ambiente de trabalho, não havendo qualquer violação a direito da personalidade.

Registre-se, ainda, que o regime jurídico pode ser alterado a qualquer momento, para tornar a função menos específica, pertimitindo assim ao administrador maior discricionariedade na distribuição do serviço, não importanto em qualquer violação aos direitos da personalidade.

Nesse sentido: 98814705 - APELAÇÃO CÍVEL.

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. 1.

Desvio de função.

Desempenho de funções alheias ao cargo originalmente assumido.

Vedação do enriquecimento ilícito.

Direito às diferenças salariais. 2.

Insalubridade.

Grau máximo.

Ausência de laudo a justificar a concessão no patamar de 40%.

Manutenção do percentual de 20%. 3.

Base de cálculo do adicional de insalubridade.

Inaplicabilidade da tabela do quadro geral.

Cálculo a partir do vencimento base do cargo efetivo. 4.

Horas extras.

Convenção sobre a jornada e folgas.

Falta de provas do labor extraordinário. 5.

Adicional noturno, sobreaviso, descanso semanal remunerado e intervalos.

Parte autora não se desincumbiu do ônus probatório quanto à fato constitutivo do direito.

Improcedência mantida. 6.

Dano moral.

Ausência de violação ao direito de personalidade.

Manutenção da rejeição do pleito indenizatório.

Inexistência de provas da imposição do labor fora das atribuições originais.

Apelo 1 (servidora) parcialmente provido e apelo 2 (Estado do Paraná) desprovido. (TJPR; ApCiv 0005364-08.2022.8.16.0083; Francisco Beltrão; Quarta Câmara Cível; Rel.

Des.

Luiz Taro Oyama; Julg. 12/08/2024; DJPR 19/08/2024)  6502549427 - APELAÇÃO.

AÇÃO ORDINARIA.

Preliminar de nulidade da r.

Sentença repelida.

Cerceamento de defesa inocorrente.

Elementos probatórios contidos nos autos suficientes para intelecção plena da controvérsia.

Decisum devidamente fundamentado.

Prejudicial repelida.

ORDINÁRIA.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

Pretensão de reconhecimento de desvio de função e respectivas diferenças salariais e reflexos, bem como a diferença do adicional de insalubridade e reflexos, danos morais em razão do desvio de função e pagamento de horas extras.

Conjunto probatório apto a amparar o reconhecimento do desvio de função e o pagamento das diferenças salariais e o exercício em condições insalubres no patamar de 20%, devidamente regulamentado na Portaria do Poder Executivo nº 1.368, de 10/09/1993,.

Admissibilidade.

Dano moral não caracterizado.

Mero dissabor não implica abalo moral a justificar a condenação do Município ao pagamento de indenização.

Horas extra pagas pelo ente municipal.

Desnecessidade da juntada de cartões de ponto e relatórios.

Sentença de parcial procedência mantida.

Precedentes desta C.

Câmara e Corte.

Honorários recursais fixados.

Recurso do autor e do Município de Cerquilho não providos. (TJSP; APL 1000494-29.2017.8.26.0137; Cerquilho; Nona Câmara de Direito Público; Rel.

Des.

Rebouças de Carvalho; Julg. 02/08/2024)   Portanto, ausentes alegações de danos específicos decorrentes do desvio de função, que, por si só, não gera o dever de reparação, indevida indenização por dano moral.

Ante o exposto e à vista do mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido, apenas para reconhecer o desvio de função e determinar que cesse referida ilegalidade por parte do ente promovido.

Assim, extingo o processo, com resolução de mérito, nos termos dos artigos 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nesta fase, sem condenação em custas e honorários advocatícios, nos termos do artigo 55 da Lei n. 9.099/1995, cumulado com o artigo 27 da Lei n. 12.153/2009.

Dispensado o reexame necessário (art. 11, da Lei n. 12.153/2009).

Transitada em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

Cumpra-se.

Expedientes necessários.

Publique-se.

Intimem-se.  Caso haja recurso voluntário, intime-se a parte apelada para contrarrazões e após remetam-se ao E.

TJCE.

Sobral, data e assinatura eletrônica.       ANTONIO WASHINGTON FROTA   Juiz de Direito