TJCE - 3000184-56.2020.8.06.0002

PROCESSO Nº 3000184-56.2020.8.06.0002 PROMOVENTE: THALICIA DE SOUSA COSTA PROMOVIDA: TRES COMERCIO DE PUBLICACOES LTDA (RECUPERAÇÃO JUDICIAL) Vistos etc.

Relatório dispensado com fulcro no art. 38, da Lei n. 9.099/95.

Fundamentação.

Inicialmente cumpre a análise das preliminares arguidas.

Aduz a promovida pela retificação e consequente unificação do polo passivo da demanda, uma vez que a pessoa jurídica EDITORA TRÊS LTDA é gerida pela TRÊS COMÉRCIO DE PUBLICAÇÕES LTDA (RECUPERAÇÃO JUDICIAL) e que esta última é quem titularizou o contrato celebrado com a promovente (id 32351499 - pag 46).

Tendo em vista que a retificação e consequente unificação do polo passivo não acarreta prejuízos à parte autora, uma vez que a EDITORA TRÊS LTDA e a TRÊS COMÉRCIO DE PUBLICAÇÕES LTDA pertencem ao mesmo grupo econômico e se encontram em fase de recuperação judicial sendo representadas, portanto, por uma mesma administradora (id 32351523 – pag 53).

Acolho, portanto, o pedido de retificação e consequente unificação do polo passivo, devendo constar somente a pessoa jurídica TRÊS COMÉRCIO DE PUBLICAÇÕES LTDA (RECUPERAÇÃO JUDICIAL).

Ainda em sede de preliminar, aduz a promovida que o presente juízo não é competente para processar e julgar a lide, uma vez que a empresa se encontra em fase de recuperação judicial, sendo, portanto, incompatível com o procedimento dos Juizados Especiais nos termos do art. 51, IV, da Lei n. 9.099/95.

Desta forma, solicita a extinção do feito sem julgamento de mérito.

Ora, analisando os autos, é possível depreender que a ré se encontra, de fato, em fase de recuperação judicial (docs. ids 32351521 e 32351523 – pags 52 e 53).

Entretanto, consoante se depreende do Enunciado 51, do FONAJE, o ajuizamento de ação face à empresa em fase de recuperação judicial não é incompatível com o rito processual praticado nos Juizados Especiais, ocasião em que a ação pode tramitar normalmente até a prolação de sentença, constituindo, assim, título judicial que, por conseguinte, terá sua execução suspensa.

Corroborando com o presente entendimento, vejamos a jurisprudência: APELAÇÃO CÍVEL.

CONTRATOS AGRÁRIOS.

AÇÃO MONITÓRIA.

PEDIDO DE SUSPENSÃO DA DEMANDA.

ENUNCIADO 51 DO FONAJE.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

I.

PRELIMINAR CONTRARRECURSAL DE REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO DA AJG.

INDEFERIMENTO DA PREFACIAL, EM RAZÃO DA LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL E DOS DOCUMENTOS COMPROVANDO A NECESSIDADE.

I.

CONFORME ENUNCIADO N. 51 DO FORUM NACIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS - FONAJE, OS PROCESSOS DE CONHECIMENTO CONTRA EMPRESAS SOB LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL, CONCORDATA OU RECUPERAÇÃO JUDICIAL DEVEM PROSSEGUIR ATÉ A SENTENÇA DE MÉRITO, PARA CONSTITUIÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL, POSSIBILITANDO A PARTE HABILITAR O SEU CRÉDITO, NO MOMENTO OPORTUNO, PELA VIA PRÓPRIA.

II.

O ARGUMENTO UTILIZADO PELA COOPERATIVA, DE QUE OS HONORÁRIOS NÃO LHE SÃO EXIGÍVEIS, PORQUANTO BENEFICIÁRIA DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA, NÃO SE SUSTENTA.

O QUE OCORRE É A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE, CONFORME ART. 98, §3º, CPC.

RECURSO DESPROVIDO.

UNÂNIME. (TJRS - Apelação Cível, Nº 50001985020228210153, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em: 06-12-2022).

Refuto, portanto, a preliminar arguida.

Passemos à análise do mérito.

Em sua exordial, solicita a demandante a inversão do ônus probatório, uma vez constituída a relação de consumo e a consequente falha na prestação de serviço configurada pela não entrega do produto adquirido.

Nesse sentido, insta salientar que, no caso das relações de consumo, a aplicação do instituto pode decorrer da falha na prestação do serviço (inversão ope legis) como em decorrência do preenchimento dos requisitos presentes no art. 6º, VIII, do CDC (inversão ope judicis).

Ocorre que, tendo havido falha na prestação do serviço, a inversão do ônus da prova deve ser aplicada no sentido ope legis, ou seja, cabe à parte ré a prova de que não houve falha ou que, tendo ocorrido, esta se deu por culpa exclusiva da vítima ou de terceiros.

Nesse sentido, vejamos o presente julgado: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

FATO DO SERVIÇO.

OPE LEGIS.

RECONHECIMENTO.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

O artigo 14, parágrafo terceiro, do Código de Defesa do Consumidor, estabelece caber ao fornecedor de serviços a prova quanto à inexistência de defeito na prestação do serviço, bem como em relação à culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 2.

Quando se tratar da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (artigos 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor), a inversão do ônus da prova decorre da lei (ope legis), não se aplicando os requisitos previstos artigo 6º, VIII, do mesmo diploma.

Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 3.

Agravo de instrumento conhecido, mas desprovido. (TJDFT- Acórdão n.1028560, 07046119020178070000, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO 8ª Turma Cível, Data de Julgamento: 29/06/2017, Publicado no DJE: 05/07/2017.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) A inversão do ônus da prova não visa prejudicar a defesa da parte ré, pelo contrário, ela busca garantir e estabilizar a relação de consumo, diante da constatação de falha na prestação do serviço.

Compulsando o feito e analisando todo o teor fático-probatório (docs. ids 19247295, 19247296, 19247297, 19247298, 19247299, 19247300, 19247301, 19247302 e 32820679 (pags 08/15 e 66); Protocolos n. 6260630, 6267352, 6270998, 6276943, 6282910, 6292363, 6296088 e 6297846) é possível depreender que a promovente entrou em contato com a promovida para efetuar o cancelamento do contrato, mas a ré nunca efetuou o estorno das demais parcelas e nem entregou os exemplares contratados.

Nesse sentido, vislumbra-se a falha na prestação do serviço e consequente responsabilidade objetiva da demandada nos termos do art. 14, do CDC.

Ademais, solicita a autora a repetição de indébito das parcelas que foram descontadas em seu cartão (doc. id 32820679 – pag 66) sem a consequente entrega das revistas.

Tendo em vista a solicitação de cancelamento e consequente continuidade na cobrança, persiste o direito da promovente à repetição de indébito nos termos do art. 49, parágrafo único, do CDC.

Corroborando com o presente entendimento, vejamos: JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS.

RELAÇÃO DE CONSUMO.

FALHA.

PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL.

COBRANÇA INDEVIDA.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

PRELIMINAR REJEITADA.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

Recursos próprio, regular e tempestivo. 2.

Recurso interposto pela ré em que argui, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva e, no mérito, sustenta a inexistência de danos materiais.

Requer a improcedência dos pedidos e, subsidiariamente, a restituição do valor, em sua forma simples. 3.

Ilegitimidade passiva.

A petição inicial narrou adequadamente os fatos relevantes e deduziu pedido coerente com a causa de pedir em relação à ré, inexistindo vícios que impeçam a sua compreensão.

Quanto à legitimidade passiva, esta deve ser apreciada em abstrato, conforme a teoria da asserção e, no caso, foram narradas as condutas, a legitimar a inclusão da ré no polo passivo.

Com efeito, embora do ponto de vista técnico-jurídico a S A Editorial e a Editora Globo sejam pessoas jurídicas distintas, elas integram o mesmo grupo econômico (art. 28, I, CDC), razão pela qual é possível o consumidor demandar uma ou outra (STJ/ REsp 879.113/DF).

Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. 4.

A relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista, devendo a controvérsia ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n.8.078/1990). 5.

O art.14 do Código de Defesa do Consumidor preconiza que o fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação de danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços (...) que, in casu, restou caracterizada pelo descumprimento contratual, em razão da ausência do envio de revistas, conforme pactuado, bem como, de cobrança de parcelas sem justificativa e, ainda, pela cobrança do valor de um livro que sequer lhe foi enviado. 6.

Para a devolução em dobro, imprescindível a comprovação de três condições, conforme o parágrafo único do artigo 42 do CDC, a saber: (i) que a cobrança realizada tenha sido indevida; (ii) que haja o efetivo pagamento pelo consumidor; e (iii) a ausência de engano justificável.

In casu, infere-se que foram devidamente preenchidos os referidos requisitos, em razão da cobrança, destituída de fundamento, ter continuado, mesmo após inúmeras reclamações da consumidora. 7.

Sentença mantida.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Condenada a recorrente ao pagamento das custas processuais.

Sem condenação em honorários advocatícios, diante da ausência de contrarrazões. (art. 55, da Lei 9099/95). 8.

A súmula de julgamento servirá de acórdão. (art.46, Lei 9099/95). (TJDFT - Acórdão 1285340, 07508711220198070016, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 11/9/2020, publicado no PJe: 19/10/2020.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Logo, cabe à demandada proceder à restituição em dobro da quantia paga pela contratação.

No tocante ao dano moral, vejamos as considerações do doutrinador Cavalieri Filho (Programa de responsabilidade civil, 6.

Ed.

São Paulo: Malheiros editores, 2005, p. 117): “A indenização punitiva do dano moral deve ser também adotada quando o comportamento do ofensor se revelar particularmente reprovável – dolo ou culpa grave – e, ainda, nos casos em que, independentemente de culpa, o agente obtiver lucro com o ato ilícito ou incorrer em reiteração da conduta ilícita.” Consoante observado nos autos, através de todo teor probatório, o caso em tela vai além da mera inexecução contratual, causando transtornos e dissabores à promovente que precisou entrar em contato com a requerida inúmeras vezes e, mesmo assim, não teve nenhuma resposta satisfatória ao seu pleito.

A conduta da promovida, qual seja, persistência na cobrança das parcelas, ainda que diante da rescisão contratual e do não envio dos exemplares, configura-se como uma conduta ilícita e desidiosa.

O dano moral, é preciso esclarecer, não se presta apenas ao caráter reparatório, mas também busca punir e evitar a reincidência em condutas reprováveis, buscando, ainda, repreender a conduta desidiosa dos agentes que causam prejuízos ao consumidor.

Corroborando com este entendimento, vejamos o presente julgado: JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS.

CONSUMIDOR.

INADIMPLEMENTO CONTRATUAL POR PARTE DO FORNECEDOR.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

RESCISÃO MOTIVADA E CONSENSUAL.

CLÁUSULA PENAL.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL.

DANO MORAL CONFIGURADO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Recurso inominado interposto pela autora contra sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos deduzidos na inicial para declarar rescindido o contrato, condenar a ré na restituição do valor de R$ 6.712,00; bem como ao pagamento da quantia de R$ 1.000,00, a título de indenização por danos materiais.

Insurge-se a autora contra a improcedência dos pedidos referentes (i) à multa pelo descumprimento contratual; e (ii) condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais.

Nas razões do recurso, relata que firmou contrato com a ré para instalação de peças de vidro e espelhos em sua residência, no valor total de R$ 47.000,00 (ID 28688418).

Afirma que, a despeito da ausência de previsão acerca de qualquer penalização da ré pelo descumprimento do contrato, trata-se de contrato de adesão "padrão", motivo pelo qual não foi oportunizada qualquer ingerência em seus termos e cláusulas.

Informa que consta no referido contrato cláusula penal de 2% do valor do contrato (R$ 940,00), por mês de atraso, ao consumidor caso atrase com sua obrigação o que configura desequilíbrio e vantagem indevida à ré.

Sustenta a possibilidade de inversão da cláusula penal em seu favor a fim de estabelecer o equilíbrio contratual entre as partes.

Aduz ser cabível a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais, pois, inobstante ter recebido a integralidade do valor do contrato, atrasou a entrega (prevista para 10 de setembro de 2020), descumpriu dos termos do contrato (ID 28688442), em especial os itens 6, 19, 21, 25 (incompletas/falhas), 26 a 31 (não realizado), e causou danos à sua residência (ID 28688422 e 28688420).

Relata que a ré, em inúmeras vezes, agendava a realização de serviços e não comparecia ou desmarcava no dia marcado.

Acrescenta que em várias ocasiões os prepostos compareciam sem as ferramentas/materiais necessários à realização do serviço.

Assegura que a conduta negligente da ré lhe causou danos morais.

Requer a reforma da sentença para condenar a ré ao pagamento de multa pelo descumprimento contratual e indenização pelos danos morais suportados.

A controvérsia reside em determinar se é devida a inversão da multa rescisória prevista no contrato firmado entre as partes, bem como se o cumprimento parcial do contrato consistente na entrega/instalação de vidros e espelhos na residência da autora configura falha na prestação do serviço apta a ensejar indenização por dano extrapatrimonial.

A presente demanda deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990), que por sua vez regulamenta o direito fundamental de proteção do consumidor (art. 5º, XXXII, CF).

Aplicam-se ao caso em comento as regras de proteção do consumidor, inclusive as pertinentes à responsabilidade objetiva na prestação dos serviços.

Nessa perspectiva, incumbe a autora o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito e a ré quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora (art. 373, I e II, do CPC).

O dano moral decorre do abalo a qualquer dos atributos da personalidade, em especial à dignidade da vítima, desencadeada pelo evento (art. 5º, V e X, CF).

A análise do contrato (ID 28688418) demonstra que, ao contrário do afirmado pela autora, não há qualquer previsão de penalidade à autora em caso de inadimplência no pagamento.

Acerca do pagamento, verifica-se constar, tão somente, na cláusula 5ª, o valor total do contrato (R$ 47.000,00) e a forma de pagamento acordada (12 parcelas iguais sem juros no cartão de crédito).

Desse modo, ante a ausência de previsão no contrato, não há se falar em "inverter a cláusula penal".

Lado outro, muito embora o mero descumprimento do contrato não tenha o condão de macular os direitos da personalidade, as circunstâncias do caso concreto configuram lesão patrimonial, porquanto a ré não demonstrou nos autos que após tratativa extrajudicial intermediada pelo advogado da autora, em dezembro de 2020, tenha envidado esforços à conclusão dos serviços contratados, ou o motivo que a impediu de fazê-lo (art. 373, II, CPC).

A tentativa frustrada de solucionar a controvérsia extrajudicialmente revela desídia e procrastinação na solução do problema sem razão aparente (falha na prestação do serviço), o que causa extremo desgaste à consumidor, que se viu obrigada a buscar o Poder Judiciário para ver garantidos seus direitos.

Tal circunstância extrapola o limite do mero aborrecimento e atinge a esfera pessoal, motivo pelo qual subsidia reparação por dano moral (Art. 5º, V e X da CF).

Na seara da fixação do valor da reparação por danos morais, mister levar em consideração o valor do contrato (R$ 47.000,00), a gravidade do dano (desídia no cumprimento e na resolução extracontratual do contrato), a peculiaridade do lesado, além do porte econômico da lesante.

Também não se pode deixar de lado a função pedagógico-reparadora do dano moral consubstanciada em impingir à parte ré uma sanção bastante a fim de que não retorne a praticar os mesmos atos, sem, contudo, gerar enriquecimento sem causa.

Dadas as circunstâncias da lide, a condição socioeconômica das partes, a natureza da ofensa e as peculiaridades do caso sob exame, tem-se como razoável e proporcional a condenação da ré, ao pagamento do valor de R$ 3.000,00, a título de indenização por danos morais, sob pena de restar configurado o enriquecimento sem causa da parte autora.

Dessarte, impõe-se a reforma da sentença para condenar a ré ao pagamento de danos morais.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Sentença reformada para condenar a ré no pagamento de R$3.000,00 (três mil reais) a título de indenização por danos morais, acrescido de juros de mora, a partir da citação (art. 405 do CC), e correção monetária a contar desta decisão (Súmula 362 do STJ).

Sem condenação ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, ante a ausência de recorrente integralmente vencido (art. 55, Lei nº 9.099/95).

A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n.º 9.099/95. (TJDFT - Acórdão 1377208, 07232628320218070016, Relator: CARLOS ALBERTO MARTINS FILHO, Terceira Turma Recursal, data de julgamento: 14/10/2021, publicado no DJE: 20/10/2021.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Logo, tendo a promovida dado causa aos danos narrados pela promovente, resta devida a indenização a título de danos morais em quantia a ser arbitrada com observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, evitando-se, assim, o enriquecimento sem causa da parte autora.

DISPOSITIVO.

Isto posto, acolho a preliminar de retificação e consequente unificação do polo passivo, devendo constar na presente demanda a pessoa jurídica TRÊS COMÉRCIO DE PUBLICAÇÕES LTDA (RECUPERAÇÃO JUDICIAL).

Refuto a preliminar de incompetência arguida pela ré.

Julgo procedente em parte os pedidos formulados pela autora, ocasião em que condeno a ré na restituição dobrada da quantia paga, qual seja, R$1.708,80 (hum mil, setecentos e oito reais e oitenta centavos), bem como no pagamento de indenização a título de dano moral no valor de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

No que se refere ao dano material, correção monetária a contar da propositura da ação (Lei 6.899/81) e juros (1% a.m.) a partir da citação inicial da requerida.

Quanto ao dano moral, correção monetária a partir da data do arbitramento da indenização (Súmula 362, STJ) e juros de mora (1% a.m.) a partir da citação, nos termos do art. 405, do CC.

No que se refere ao pedido de gratuidade judiciária formulado pelo autor, em razão do disposto no art. 54, da Lei 9099/95 e o Enunciado 116 do Fonaje, sua análise fica condicionada à apresentação, além da declaração de hipossuficiência econômi-ca, de comprovantes de renda e condição econômica demonstradora da impossibilidade de pagamento de custas processuais, sem prejuízo de subsistência, devendo ser apreciado quando da interposição de eventual recurso.

P.R.I.

Fortaleza, data da inserção* MARIA DO SOCORRO MONTEZUMA BULCÃO Juiz(a) de Direito – Titular