TJCE - 3000147-09.2021.8.06.0062

  EMENTA RECURSO INOMINADO.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS LANÇADOS NA PEÇA INICIAL.

RECURSO DA PARTE AUTORA.

RELAÇÃO DE CONSUMO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR DE SERVIÇOS.

CONTRATAÇÃO COM ANALFABETO.

INSTRUMENTO PARTICULAR QUE NÃO OBEDECE ÀS EXIGÊNCIAS DO ART. 595 DO CÓDIGO CIVIL.

PRECEDENTE FIRMADO PELO TJCE EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS.

EXIGÊNCIAS MÍNIMAS DE SEGURANÇA PARA A CONTRATAÇÃO COM PESSOA ANALFABETA NÃO ATENDIDAS.

CRÉDITO COMPROVADO.

IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO.

FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS.

DEVOLUÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS DE FORMA SIMPLES, EM RELAÇÃO AOS ANTERIORES A MARÇO DE 2021.

DANO MORAL CONFIGURADO.

APLICAÇÃO DO PRECEITO CONSTANTE DO ENUNCIADO 103 DO FONAJE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA.   DECISÃO MONOCRÁTICA    R E L A T Ó R I O    01.

MARIA VÂNIA DE ALMEIDA SILVA ingressou com AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS em face de BANCO BRADESCO S.A., arguindo a recorrente em sua peça inicial, que teve descontos indevidos em seu benefício previdenciário referente a contrato de empréstimo consignado de nº 319294797-0, com valor total de R$ 179,89 em 72 (setenta e duas) prestações de R$ 5,10, o qual alega não ter contratado. 02.

A peça inicial veio instruída com os extratos de consignados emitido pelo INSS (id 2487593), no qual se vê a presença do contrato em discussão, bem como documentos pessoais da autora com indicação de não ser alfabetizada (analfabeta) (id 2487589).   03.

Por tais razões, ajuizou a presente ação requerendo a declaração de nulidade do negócio jurídico supracitado, a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente em seu benefício e a condenação da instituição financeira promovida ao pagamento de indenização por danos morais.   04.

Em sede de contestação (id 5523728), a instituição financeira arguiu, preliminarmente, a ausência de interesse processual, haja vista a falta de requerimento administrativo.

No que se refere a preliminar de conexão, aduz que a autora ajuizou várias outras demandas com causa de pedir e pedido semelhantes à desta ação.   05.

No tocante ao mérito, trazendo aos autos o contrato em discussão (id 5523729), a instituição financeira sustenta que o contrato de empréstimo foi realizado na forma devida, pois a parte autora assinou com sua digital a avença, que possui também a assinatura de duas testemunhas e se beneficiou do valor do empréstimo, estando os descontos em exercício regular de direito.

Destaca-se que o contrato possui a presença de duas testemunhas, mas não tem assinatura a rogo.   06.

Sentença de primeiro grau (id 5523842) julgou improcedente os pedidos formulados pela recorrente, sob fundamento do contrato estar presente nos autos, sendo ele devidamente formalizado, não havendo que se falar em irregularidades nos descontos em seu benefício previdenciário.   07.

Irresignada, a parte autora interpôs recurso inominado (id 5523845), pugnando pela reforma da sentença para julgar totalmente procedentes os pedidos formulados em peça inicial, ratificando a irregularidade da contratação, tendo em vista a ausência de instrumento procuratório público, bem como assinatura a rogo.    08.

Contrarrazões em id 5523850, a instituição financeira defende, preliminarmente, a impugnação à gratuidade de justiça; a ausência de interesse processual, haja vista a falta de requerimento administrativo.

No mérito, requer a manutenção da decisão proferida pelo juízo a quo.   09.

Defiro os benefícios da justiça gratuita em favor da recorrente, nos termos do art. 98 e seguintes do Código de Processo Civil, pois não vislumbro, nos autos, indícios que me levem a suspeitar da inveracidade da sua declaração de hipossuficiência.

Por tais razões, rejeito o pedido preliminar de indeferimento de justiça gratuita.   10.

Presentes os requisitos de admissibilidade dispostos no artigo 42 (tempestividade) e 54, parágrafo único (gratuidade) da Lei nº 9.099/95, conheço do Recurso Inominado.   11.

Inicialmente anoto que dou o efeito apenas devolutivo ao recurso, por expressa disposição legal, nos moldes do art. 43, da Lei nº 9.099/95, bem como por ausência de situação possível de causar dano irreparável para a parte.   12.

Passo a análise das questões preliminares.   13.

Referente a preliminar de ausência de interesse processual pela falta de requerimento administrativo, verifica-se que esta não merece prosperar.

O requerimento administrativo prévio não é exigível para ações em que se discute a inexistência de relação jurídica entre as partes, pelo que a sua ausência não constitui falta de interesse processual.   14.

Ademais, a ausência de requerimento administrativo não tem o condão de afastar o interesse de agir da autora, em razão do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no artigo 5.º, inciso XXXV, da Constituição Federal.

Portanto, rechaço a preliminar suscitada pela instituição financeira.   15.

Ultrapassadas as questões preliminares e prejudiciais, passo ao exame do mérito.   16.

Entendo que ante os respeitáveis argumentos levantados aos autos pela parte recorrente, o presente recurso inominado merece prosperar, devendo ser reformada a sentença atacada.   17.

Anote-se, nesse ponto, que a matéria posta em análise se trata, obviamente, de uma relação tipicamente consumerista, o que impõe a inversão do ônus da prova e a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços.    18.

Registre-se que consagra o CDC a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços, de acordo com o expresso no art. 14, caput, ou seja, "responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços".    19.

No entanto, ainda que se trate de relação de consumo e de responsabilidade objetiva da ré, não isenta o consumidor de produzir a prova mínima do fato constitutivo de seu direito, consoante artigo 373, I do CPC, comprovando, pois, os elementos ensejadores da responsabilidade civil, a saber, a conduta, o dano e o nexo de causalidade.    20.

Evidenciado o direito da parte autora, cabe a parte promovida provar a existência de fato extintivo desse direito, consoante disposto no art. 373, II, do CPC. 21.

Assim, cabe ao autor trazer aos autos a demonstração de fatos constitutivos de seu direito, mas se a ré alega, em contestação, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, atrai para si o ônus de provar tais circunstâncias, sob pena de sucumbir aos articulados da inicial (art. 373 do CPC).    22.

O cerne da controvérsia envolve a definição da regularidade da contratação de empréstimo consignado pela autora para com a instituição financeira promovida.   23.

O caso em tela, enquadra-se na tese firmada nos autos de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), recentemente julgado pelo TJCE (Processo nº 0630366-67.2019.8.06.0000), firmando a seguinte tese, aplicável aos processos em que se discute a (in)validade de contratos de empréstimos consignados firmados por pessoas analfabetas, nos seguintes termos:    É CONSIDERADO LEGAL O INSTRUMENTO PARTICULAR ASSINADO A ROGO E SUBSCRITO POR DUAS TESTEMUNHAS PARA A CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS ENTRE PESSOAS ANALFABETAS E INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, NOS DITAMES DO ART. 595 DO CC, NÃO SENDO NECESSÁRIO INSTRUMENTO PÚBLICO PARA A VALIDADE DA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO ANALFABETO NEM PROCURAÇÃO PÚBLICA DAQUELE QUE ASSINA A SEU ROGO, CABENDO AO PODER JUDICIÁRIO O CONTROLE DO EFETIVO CUMPRIMENTO DAS DISPOSIÇÕES DO ARTIGO 595 DO CÓDIGO CIVIL.   24.

A existência do incidente faz com que todos os processos que tratem sobre tais casos na área de abrangência do estado do Ceará fiquem suspensos, nos termos do art. 313, IV c/c art. 982, I, ambos do Código de Processo Civil - CPC.    25.

Contudo, faz-se necessário consignar aqui o distinguishing, deixando de suspender esta ação, eis que, conforme será analisado de forma mais aprofundada a seguir, o contrato anexado aos autos pelo banco réu (id 5523729) encontra-se com testemunhas, mas sem assinatura a rogo.    26.

Por tais razões, deixo de suspender a presente demanda e passo a analisar o recurso, o qual, merece acolhimento, devendo ser reformada a sentença atacada.    27.

O analfabeto não se encontra elencado no Código Civil como incapaz, portanto, perfeitamente possível firmar negócios bancários como no caso em concreto, através do instrumento contratual, formalizado nos termos do normativo civil acima.    28.

A assinatura a rogo não consiste em mera aposição de digital, pois, apesar de ser ato corriqueiro para fazer prova da efetiva presença do contratante não alfabetizado no momento da concretização do negócio jurídico, é manifestamente insuficiente para assegurar o conhecimento de suas cláusulas e o consentimento dos termos escritos a que se vincularam as partes.    29.

O ato a ser praticado por terceiro de confiança do analfabeto deve, nessa hipótese, ser testemunhado por outras duas pessoas que, nessa condição, declaram que o contratante tomou conhecimento de todo o conteúdo do documento e a ele anuiu de forma livre e consciente.    30.

A parte promovente, em sua peça inicial, demonstrou o fato constitutivo do seu direito, mais precisamente que há o lançamento do contrato nº 319294797-0 em seu extrato de empréstimos consignados, o qual ela aponta como irregular, pois ausente a assinatura a rogo, cabendo a parte contrária demonstrar ser regular o contrato discutido nos autos, sendo um dos ônus de prova da instituição financeira a apresentação do contrato e do comprovante do crédito do valor mutuado em favor do consumidor.    31.

Na espécie, o contrato anexado pelo recorrido (id 5523729) não cumpre os requisitos previstos no art. 595 do Código Civil, o qual apresenta a seguinte redação:    Art. 595.

No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.   32.

Cumpre-me consignar, nessa perspectiva, que a anulação de tal modalidade de negócio jurídico demanda a demonstração de vício de consentimento.

O fato de a parte autora ser analfabeta, por si só, não macula o contrato de empréstimo consignado, se firmado com observância das exigências previstas no art. 595 do Código Civil.   33.

No caso em apreço, a instituição financeira precisa demonstrar a validade da contratação por meio da apresentação de cópia do instrumento contratual, constando a digital da parte autora, assinatura a rogo e de duas testemunhas, aquela devidamente qualificada, bem como dos seus respectivos documentos pessoais.   34.

Por último, exige-se a apresentação do comprovante de disponibilização do montante contratado em favor da parte promovente.   35.

O instrumento contratual juntado pela instituição financeira promovida não possui preenchimento regular.   36.

No caso do contrato trazido aos autos pela instituição financeira, verifica-se que há a aposição de digital indicada como sendo da contratante.   37.

Ainda, a assinatura a rogo é a assinatura lançada em documento por outra pessoa a pedido e em nome de quem não pode escrever, por defeito ou deficiência física, ou não o sabe, por ser analfabeto.

Deve ser, portanto, a assinatura de um terceiro de confiança do aposentado a qual é conferida por duas testemunhas que subscreverão o contrato.   38.

No entanto, em subsequente análise do referido instrumento contratual apresentado no processo, vê-se que não consta o lançamento da assinatura a rogo, em que pese haver as assinaturas de testemunhas.

Nota-se que em nenhum dos documentos colacionados no id 5523729, há a identificação e a assinatura de quem poderia ter assinado o instrumento contratual a rogo da analfabeta.

Assim, ninguém assinou o ato a rogo da promovente, ou seja, tal contratação não cumpriu os requisitos previstos no art. 595 do Código Civil, deixando de observar as formalidades necessárias para a proteção dos hipossuficientes.   39.

As citadas formalidades, as quais objetivam a proteção dos hipossuficientes, não foram observadas no presente instrumento contratual, pois somente se atendida a imposição legal poderá se cogitar da validade do contrato com pessoa não alfabetizada, o que não ocorreu na espécie.   40.

Em passando a análise se houve o crédito do valor mutuado, registro que uma contratação fraudulenta, ainda que o valor contratado seja depositado na conta do aposentado, leva o consumidor a pagar juros e encargos por um numerário que não precisava e nem desejou fazer uso, o que lhe causa enorme prejuízo.   41.

Existem fraudes cometidas por uso de documentos e assinaturas falsas com valores indo para conta do terceiro fraudador, em prejuízo do titular da conta, mas também temos fraudes em que há o uso de documentos e assinaturas falsas com valores indo para conta do titular enganado.   42.

Nesse caso, o empréstimo por si só causa prejuízo ao consumidor, pois lhe faz pagar encargos financeiros e reduz sua margem consignável para a obtenção de empréstimos que realmente tenha eventual necessidade.   43.

Na presente demanda, os documentos apresentados pela própria recorrente demonstram que esta recebeu o crédito relativo ao mútuo pactuado entre as partes.   44.

O documento (id 2487606), trazido aos autos pela parte recorrente, demonstra a concretização da transferência bancária do valor mutuado.

Desse modo, conforme extrato bancário a parte autora, em data de 08/02/2018, recebeu em sua conta corrente o valor total de R$ 179,89 (cento e setenta e nove reais e oitenta e nove centavos) relativo ao saldo do contrato de empréstimo.   45.

Assim, o que se observa é que, diante da inversão do ônus da prova, o recorrido não se desincumbiu em provar a existência de relação jurídica com a recorrente que tenha dado origem ao empréstimo lançado no benefício previdenciário.   46.

A juntada de instrumento contratual válido, devidamente preenchido e sendo observadas as formalidades mínimas de segurança para contratação com pessoa analfabeta, seria imperiosa para afastar o reconhecimento das pretensões autorais.

Sem isso, no entanto, resta patente que o empréstimo consignado lançado no benefício previdenciário da recorrente é ilegal.   47.

A falta de provas da realização regular do contrato de empréstimo, muito embora, verifica-se a regular disponibilização à autora do valor de tal acordo, leva a concluir pela natureza irregular do referido empréstimo consignado. 48.

Concluindo-se pela irregular contratação, ficam comprovados a falha na prestação do serviço e os danos dela provenientes, e com supedâneo no art. 14 do CDC e na súmula 479 do STJ, deve ser reconhecida a responsabilidade civil do banco demandado, de forma objetiva, pelos danos materiais e morais sofridos pelo consumidor.   49.

A súmula 479 do STJ não deixa dúvidas quanto à objetividade da responsabilidade do banco pelos danos causados ao consumidor, senão vejamos:   Súmula 479 do STJ - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.   50.

Portanto, na linha do que preceitua o art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor e da jurisprudência assentada no Superior Tribunal de Justiça, representada pelo verbete destacado, não se exige a demonstração de dolo ou culpa da instituição financeira para que esta responda por ilegalidades cometidas contra seus clientes que lhes resultem em prejuízos financeiros.   51.

A ausência de contrato válido traz como consequências a procedência da ação e o reconhecimento da má-fé da instituição financeira ré ante a falta de comprovante da relação jurídica entre as partes que provocou a inclusão do empréstimo consignado e dos descontos em benefício de caráter eminentemente alimentar.   52.

A negligência no dever de cuidado e a segurança nas transações bancárias tornam injustificáveis os erros cometidos pela instituição acionada, de modo que, com base no entendimento assentado no STJ, a devolução dos valores indevidamente descontados deve se dar em dobro. 53.

Havia entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de se exigir a comprovação da má-fé do fornecedor para aplicação do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.

Ou seja, deveria ser demonstrado o dolo do fornecedor em cobrar indevidamente determinado valor.   54.

Em mudança de posicionamento, a Corte Especial do STJ sedimentou que a restituição de valores pagos indevidamente pelo consumidor independe da motivação do agente que fez a cobrança, bastando a configuração de conduta contrária à boa-fé objetiva (EAREsp 676608/RS).   55.

Assim, determino que a instituição financeira promova a devolução dos valores descontados do benefício previdenciário da parte autora, relativos ao contrato ora em discussão, de forma simples, se o desconto se deu até março de 2021, e de forma dobrada, se posterior a essa data, conforme contido na decisão da Corte Especial do STJ, no EARESP 676.608/RS, que deu modulação ao seu entendimento para operar efeitos "aos indébitos não-decorrentes da prestação de serviço público a partir da publicação do acórdão", datado de 30/03/2021.   56.

Como no presente caso, o desconto da primeira parcela por força do contrato em discussão, se deu em março de 2018, estando ainda o contrato ativo, a restituição do indébito deve se dar de forma simples, sobre os descontos ocorridos até março de 2021, e de forma dobrada sobre os seguintes.   57.

Avançando na apreciação da matéria, em relação à indenização por danos morais, reconheço que tais fatos são suficientes para causar danos de ordem moral a qualquer homem médio não sendo diferente com a autora.

Além de ser surpreendida com o irregular negócio jurídico contratado em seu nome, teve subtraído de seus já parcos rendimentos débitos referentes a contratação de empréstimo que nunca solicitou e se viu obrigada a buscar o ressarcimento dos valores indevidamente descontados de sua conta em juízo, demandando-lhe tempo e lhe causando desgaste por um erro na prestação de serviços bancários. 58.

Desse modo, no que tange ao quantum, a doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de que na fixação deste, em dano moral, prevalecerá o prudente arbítrio do julgador, que levará em consideração as circunstâncias do caso para evitar que a condenação represente enriquecimento ilícito de uma das partes.   59.

Ademais, a valoração da compensação moral deve ser motivada pelo princípio da razoabilidade, observando-se ainda a gravidade e repercussão do dano, bem como a intensidade e os seus efeitos.   60.

A finalidade compensatória, por sua vez, deve ter caráter didático-pedagógico, evitando o valor excessivo ou ínfimo, objetivando o desestimulo à conduta lesiva.   61.

Por fim, a indenização por dano moral deve, ainda, obedecer aos princípios da proporcionalidade (intensidade do dano, da culpa, dos transtornos), da exemplaridade (desestimulo à conduta) e da razoabilidade (adequação e modicidade).   62.

Neste ponto, entendo o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) como proporcional à extensão do dano.

Fixo a atualização dos danos morais pelo INPC, desde o arbitramento (Súmula 362 STJ) e acrescidos de juros moratórios de 1% a.m., a partir da data do último débito (art. 398 do CC e Súmula 54 do STJ).   63.

No valor a ser apurado em favor da recorrente, há de ser descontado o montante de R$ 179,89 (cento e setenta e nove reais e oitenta e nove centavos), valor que lhe foi creditado, sob pena de enriquecimento indevido.   64.

Com estas balizas, existe ambiente fático processual apto a modificar o entendimento demonstrado pelo juiz monocrático na sentença de mérito ora combatida, consoante orientação firmada por esta 5ª Turma Recursal. 65.

Saliente-se que, nos casos desse jaez, está dentro das atribuições do relator dar provimento ao recurso inominado por decisão monocrática, conforme entendimento do Enunciado 103 do FONAJE, com a seguinte redação:   ENUNCIADO 103 - O relator, nas Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, poderá dar provimento a recurso se a decisão estiver em manifesto confronto com Súmula do Tribunal Superior ou Jurisprudência dominante do próprio juizado, cabendo recurso interno para a Turma Recursal, no prazo de 5 dias (alterado no XXXVI Encontro - Belém/PA)   66.

Aplica-se ainda, por empréstimo, a regra prevista no art. 932, V, "a", parte final do CPC: Art. 932.

Incumbe ao relator: (…) V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal.   67.

Ante o exposto, estando o recurso fundado em tese contrária ao entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça em IRDR, CONHEÇO do recurso inominado para, DAR-LHE PROVIMENTO, reformando a sentença atacada, e julgando PROCEDENTE a demanda para: a) DECLARAR nulo o negócio jurídico que gerou os descontos indevidos no benefício da autora, referente ao contrato nº 319294797-0, pelo que deve a parte recorrida cancelar tal contrato, caso ainda não o tenha feito, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, a contar da intimação desta decisão, bem como abster-se de realizar novos descontos em virtude dos mencionados negócios jurídicos, sob pena de multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais), limitada a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ora; b) CONDENAR o banco recorrido a restituição do indébito, de forma simples, em relação aos descontos ocorridos até março de 2021, e dobrada, para os posteriores a tal data, atualizados com correção monetária pelo INPC e juros de mora no percentual de 1% ao mês, a contar da data do efetivo prejuízo (Súmulas 43 e 54 do STJ); c) CONDENAR a instituição financeira ao pagamento de danos morais, conforme acima fixado; e d) DETERMINAR a parte autora a restituição do valor de R$ 179,89 (cento e setenta e nove reais e oitenta e nove centavos) em favor da instituição financeira, sendo autorizada, desde já, a compensação de valores. 68.

Sem custas processuais e honorários advocatícios.   Fortaleza, data registrada no sistema.   MARCELO WOLNEY A P DE MATOS Juiz de Direito - Relator