TJCE - 0050827-32.2021.8.06.0100

  DECISÃO MONOCRÁTICA RECURSO INOMINADO.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAS E MORAIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO POR ANALFABETO, QUE SE ALEGA DESCONHECER A CONTRATAÇÃO.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

RECURSO PELA REQUERIDA.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

INSTRUMENTO PARTICULAR QUE NÃO OBEDECE ÀS EXIGÊNCIAS DO ART. 595 DO CÓDIGO CIVIL, PELA AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO.

ASSINATURA DE DESCENDENTE COMO TESTEMUNHA NÃO SUPRE A NECESSIDADE DE ASSINATURA A ROGO.

IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO.

FALHA DE SERVIÇO.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

ENTENDIMENTO DO STJ QUE A DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS PELO CONSUMIDOR, INDEPENDE DA MOTIVAÇÃO DO AGENTE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO, FIXANDO DEVOLUÇÃO DE FORMA SIMPLES, SE O DÉBITO SE DEU ATÉ MARÇO DE 2021.

DANO MORAL IN RE IPSA.

RECURSO CONEHCIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA PARA CONDENAR A REPETIÇÃO DO INDÉBITO, DE FORMA SIMPLES E DOBRADA, DE ACORDO COM A DATA DO DESCONTO.

DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO COMPATÍVEL COM A EXTENSÃO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALEMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA.   01.

ZENAIDE FERNANDES DA MOTA ingressou com AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, arguindo o recorrente em sua peça inicial, que teve descontos indevidos em sua conta corrente, devido a empréstimos bancários com valores descontados de R$ 915,64 (novecentos e quinze reais e sessenta e quatro centavos), sob nº 333362475-1, e R$ 654,74 (seiscentos e cinquenta e quatro e setenta e quatro centavos), sob nº 324665963-9.   02.

A peça inicial veio instruída com o extrato de consignados emitido pelo INSS (id 7632574), no qual se vê a presença do contrato em discussão, bem como documentos pessoais do autor com indicação de não ser alfabetizado (id 7632572).   03.

Por tais razões, ingressou com a presente ação requerendo a declaração de nulidade do negócio jurídico supracitado, a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente em seu benefício e a condenação da instituição financeira promovida ao pagamento de indenização por danos morais.   04.

Em sede de contestação (id 7632650), a instituição financeira recorrida alegou que o contrato de empréstimo foi realizado na forma devida, pois a parte autora assinou a avença e se beneficiou do valor do empréstimo, estando os descontos em exercício regular de direito.   05.

Sentença de primeiro grau (id 7632656) julgou procedentes os pedidos formulados pela parte autora.   06.

Irresignada, a parte requerida interpôs recurso inominado no qual alega a validade do negócio jurídico, pleiteando a reforma da sentença para que os pedidos autorais sejam julgados improcedentes.   07.

Contrarrazões ao id 7632673.   08.

Segue decisão.   09.

Presentes os requisitos de admissibilidade dispostos no artigo 42 (tempestividade) e 54, parágrafo único (preparo) da Lei nº 9.099/95, conheço do Recurso Inominado.   10.

Entendo que ante os respeitáveis argumentos levantados aos autos pela parte recorrente, o presente recurso inominado merece prosperar, devendo ser parcialmente reformada a sentença atacada.   11.

O cerne da controvérsia envolve a definição da regularidade da contratação de empréstimo consignado pelo(a) autor(a) para com a instituição financeira promovida.   12.

Anote-se de início, que a matéria posta em análise, se trata, obviamente, de uma relação tipicamente consumerista, situação reconhecida na sentença atacada, impondo-se a inversão do ônus da prova e responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços.   13.

No entanto, ainda que se trate de relação de consumo gerando a responsabilidade objetiva da ré, não isenta o consumidor de produzir a prova mínima do fato constitutivo de seu direito, consoante artigo 373, I do CPC, comprovando, pois, os elementos ensejadores da responsabilidade civil, a saber, a conduta, o dano e o nexo de causalidade.   14.

Evidenciado o direito da parte autora, cabe a parte promovida provar a existência de fato extintivo desse direito, consoante disposto no art. 373, II, do CPC.   15.

Assim, cabe a(o) autor(a) trazer aos autos a demonstração de fatos constitutivos de seu direito, mas se a ré alega, em contestação, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, atrai para si o ônus de provar tais circunstâncias, sob pena de sucumbir aos articulados da inicial (art. 373 do CPC).   16.

No caso em apreço, constata-se que se trata de ação indenizatória consistente na averiguação de falha na prestação do serviço decorrente de contrato de empréstimo consignado.   17.

A parte promovente comprovou o fato constitutivo do seu direito, pois no extrato de consignados do INSS de id . 7632574, consta o lançamento junto ao seu benefício dos empréstimos consignados discutidos nos autos, por ela imputado como fraudulento.   18.

A instituição financeira visando comprovar a regularidade da contratação, causa extintiva do direito do(a) promovente, trouxe aos autos o instrumento contratual apontado pela parte autora como fraudulento, contudo, ele não se demonstra válido, conforme se apontará adiante.   19.

Para celebração válida de negócio jurídico por analfabeto, exige-se que o contrato seja celebrado: a) por instrumento público; b) por instrumento particular, subscrito por procurador constituído por escritura pública; ou c) por instrumento particular com assinatura a rogo.   20.

Em relação a essa última hipótese, é imperioso registrar que há, atualmente, tese firmada pelo TJCE no IRDR nº 0630366-67.2019.8.06.0000, que está sendo discutida em Recurso Especial, no qual se analisa a exclusividade da necessidade de instrumento público para contratação de empréstimos consignados por pessoas analfabetas, ou se a validade de tais pactos satisfaz-se com o instrumento particular que preencha os requisitos trazidos no art. 595 do CC.   21.

A tese firmada nos autos de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), recentemente julgado pelo TJCE (Processo nº 0630366-67.2019.8.06.0000), tem os seguintes termos:   "É CONSIDERADO LEGAL O INSTRUMENTO PARTICULAR ASSINADO A ROGO E SUBSCRITO POR DUAS TESTEMUNHAS PARA A CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS ENTRE PESSSOAS ANALFABETAS E INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, NOS DITAMES DO ART. 595 DO CC, NÃO SENDO NECESSÁRIO INSTRUMENTO PÚBLICO PARA A VALIDADE DA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO ANALFABETO NEM PROCURAÇÃO PÚBLICA DAQUELE QUE ASSINA A SEU ROGO, CABENDO AO PODER JUDICIÁRIO O CONTROLE DO EFETIVO CUMPRIMENTO DAS DISPOSIÇÕES DO ARTIGO 595 DO CÓDIGO CIVIL."   22.

A existência do incidente faz com que todos os processos que tratem sobre tais casos na área de abrangência do estado do Ceará fiquem suspensos, nos termos do art. 313, IV c/c art. 982, I, ambos do Código de Processo Civil - CPC.   23. É imperioso asseverar que não cabe suspensão deste processo, já que ele não se amolda ao que traz a decisão paradigma do IRDR do TJCE (nº 0630366-67.2019.8.06.0000), pois a determinação da Segunda Seção do STJ foi de suspender somente os feitos que, eventualmente, estivessem em fase de Recurso Especial ou de Agravo em Recurso Especial ou, no caso das Turmas Recursais, em fase de Recursos Extraordinários ou de Agravos em Recursos Extraordinários.   24.

Para o caso dos autos, que discute a regularidade da contratação de empréstimo consignado por analfabeto, o simples fato de um dos contratantes não saber ler, não invalida o negócio jurídico, contanto que estejam preenchidos os requisitos formais do art. 595, Código Civil, sendo dispensável a procuração pública.   25.

No caso em comento, conforme será analisado de forma mais aprofundada a seguir, o contrato anexado aos autos pelo banco réu não atende inteiramente os requisitos legais.   26.

Na espécie, os contratos anexados (id 7632653 e id 7632651) não cumprem os requisitos previstos no art. 595 do Código Civil, o qual apresenta a seguinte redação:   "Art. 595.

No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas".   27.

O fato de a parte autora ser analfabeta, por si só, não macula o contrato de empréstimo consignado, se firmado com observância das exigências previstas no art. 595 do Código Civil.   28.

No caso em apreço, a instituição financeira não demonstrou a validade da contratação por meio da apresentação de regular instrumento contratual, pois em tal instrumento consta a indicada digital da parte autora, além da assinatura de duas testemunhas, mas não conta com regular assinatura a rogo.   29.

O instrumento particular com assinatura a rogo para preencher as suas formalidades legais, deve trazer a digital do analfabeto e a assinatura e qualificação daquele que assina o ato a rogo do analfabeto, com indicação do seu nome, RG, CPF, nacionalidade, estado civil, profissão e endereço completo, além de que deve ser maior e capaz e de sua confiança.   30.

No caso dos autos, por se tratar de contratação feita por pessoa analfabeta, mostra-se indubitável a necessidade de alguém assinando a rogo, conforme exigência prevista no art. 595 do Código de Processo Civil.   31.

Nessa toada, não foram adequadamente preenchidos os requisitos estabelecidos pelo artigo 595 do Código Civil, especialmente diante da inexistência de regular assinatura a rogo no contrato, por terceiro de sua confiança devidamente qualificado, que deveria acompanhar a subscrição das duas testemunhas, com registro preciso de sua identificação, e da digital do demandante.

Somente dessa forma restaria atestada a validade do instrumento, o que não ocorreu no caso em análise.   32.

No presente caso,  José Roberio Fernandes Mota assina como testemunha do contrato, vindo ele a ser filho da autora, pessoa de sua confiança, mas sua presença como testemunha não dispensa que se colha uma assinatura a rogo, ou a assinatura de mais uma pessoa como testemunha da celebração da avença.   33.

A contratação por analfabeto exige sua formalização pela regra prevista no artigo 595 do Código Civil, a qual deve ser inteiramente obedecida, sem espaço para ressalvas e concessões.   34.

Assim, torna-se obrigatório na celebração de contrato por analfabeto, que no instrumento conste a digital do analfabeto, a assinatura e qualificação daquele que assina o ato a rogo do analfabeto, além de assinatura de duas testemunhas, não sendo admitido afastar a assinatura a rogo por uma das testemunhas ser descendente do contratante.   35.

E a ausência de requisito essencial torna o contrato nulo, nos termos do artigo 166, inciso V, do Código Civil:   "Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: (...) V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade".   36.

Vejamos estes Julgados:   "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DO INDÉTIBO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

ANALFABETO.

ASSINATURA A ROGO.

DUAS TESTEMUNHAS.

CONTRATAÇÃO REGULAR.

RESTITUIÇÃO DE VALORES DESCONTADOS.

NÃO CABIMENTO.

DANOS MORAIS.

NÃO CONFIGURAÇÃO. - É válida a contratação de empréstimo consignado por pessoa analfabeta, quando no instrumento consta assinatura a rogo de pessoa da confiança do contratante e assinatura de duas testemunhas, todos documentalmente identificados - Demonstrada a regular contratação de empréstimo consignado pelo consumidor, com disponibilização de valores em sua conta bancária, não há que se falar em restituição das quantias descontadas em benefício previdenciário e nem mesmo em condenação do banco ao pagamento de indenização a título de danos morais". (TJ-MG - AC: 10000211238670001 MG, Relator: Luiz Artur Hilário, Data de Julgamento: 19/04/2022, Câmaras Cíveis / 9ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/04/2022)   "EMENTA: RECURSO INOMINADO.

BANCÁRIO.

CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO.

RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC).

CONTROVÉRSIA ACERCA DA EXISTÊNCIA E VALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

CONSUMIDOR ANALFABETO.

INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 595, DO CÓDIGO CIVIL.

ASSINATURA A ROGO NÃO REALIZADA POR PESSOA DE CONFIANÇA, INDICADA PELO AUTOR.

NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO.

RESTITUIÇÃO DOBRADA DA QUANTIA DESCONTADA EM BENEFÍCIO.

COMPENSAÇÃO COM O VALOR CREDITADO EM CONTA.

DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 4.000,00 (QUATRO MIL REAIS).

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 1ª Turma Recursal - 0000081-20.2021.8.16.0089 - Ibaiti - Rel.: JUÍZA DE DIREITO DA TURMA RECURSAL DOS JUÍZAADOS ESPECIAIS MARIA FERNANDA SCHEIDEMANTEL NOGARA FERREIRA DA COSTA - J. 11.07.2022)". (TJ-PR - RI: 00000812020218160089 Ibaiti 0000081-20.2021.8.16.0089 (Acórdão), Relator: Maria Fernanda Scheidemantel Nogara Ferreira da Costa, Data de Julgamento: 11/07/2022, 1ª Turma Recursal, Data de Publicação: 11/07/2022)   37.

Em relação a questão aqui discutida, a súmula 479 do STJ não deixa dúvidas quanto à objetividade da responsabilidade do banco pelos danos causados ao consumidor, senão vejamos:   Súmula 479 do STJ - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.   38.

Portanto, na linha do que preceitua o art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor e na jurisprudência assentada no Superior Tribunal de Justiça, representada pelo verbete destacado, não se exige a demonstração de dolo ou culpa da instituição financeira para que esta responda por ilegalidades cometidas contra seus clientes, que lhes resultem em prejuízos financeiros.   39.

Desta forma, ficando comprovados a falha na prestação do serviço e os danos dela provenientes, com supedâneo no art. 14 do CDC e na súmula 479 do STJ, deve ser reconhecida a responsabilidade civil do banco demandado, de forma objetiva, pelos danos materiais sofridos pela parte autora.   40.

O locupletamento ilícito do banco, face ao lançamento de sucessivos descontos nos já parcos rendimentos do(a) promovente, sob o pretexto de pagamento de parcela de contrato de cartão de crédito consignado, aliado a negligência no dever de cuidado e segurança nas transações bancárias tornam injustificáveis os erros cometidos pela instituição acionada.   41.

A negligência no dever de cuidado e segurança nas transações bancárias tornam injustificáveis os erros cometidos pela instituição acionada, de modo que, deve ser promovida a devolução dos valores indevidamente descontados.   42.

No tocante à restituição do indébito, havia entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de se exigir a comprovação da má-fé do fornecedor para aplicação do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.

Ou seja, deveria ser demonstrado o dolo do fornecedor em cobrar indevidamente determinado valor.   43.

Em mudança de posicionamento, a Corte Especial do STJ sedimentou que a restituição de valores pagos indevidamente pelo consumidor independe da motivação do agente que fez a cobrança, bastando a configuração de conduta contrária à boa-fé objetiva (EAREsp 676608/RS).   44.

Assim, determino que a instituição financeira promova a devolução dos valores descontados do benefício previdenciário da parte autora, relativos ao contrato ora em discussão, de forma simples, se o desconto se deu até março de 2021, e de forma dobrada, se posterior a essa data, conforme contido na decisão da Corte Especial do STJ, no EARESP 676.608/RS, que deu modulação ao seu entendimento para operar efeitos "aos indébitos não-decorrentes da prestação de serviço público a partir da publicação do acórdão", datado de 30/03/2021.   45.

Como no presente caso, conforme extrato no INSS acostado ao id. 7632574, o desconto da primeira parcela por força dos contratos em discussão, n° 333362475-1  e n°324665963-9, se deram, respectivamente, em 03/2020 e 02/2019, portando a restituição do indébito deve se dar de forma simples para os descontos realizados até março/2021, e de forma dobrada para os descontos realizados após março/2021, conforme entendimento da Corte Especial do STJ, no EARESP 676.608/RS.   46.

Avançando na apreciação da matéria devolvida a este Colegiado, resta analisar se o ato ilícito praticado pela instituição financeira constitui dano moral indenizável.   47.

O dano moral é in re ipsa na hipótese de fraude de terceiros em operações de empréstimo bancário, conforme tese fixada pelo STJ no julgamento do REsp nº 1199782/PR , sob a sistemática dos recursos repetitivos, in verbis:   "RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

JULGAMENTO PELASISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC.

RESPONSABILIDADE CIVIL.INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS.

DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOSPRATICADOS POR TERCEIROS.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

FORTUITOINTERNO.

RISCO DO EMPREENDIMENTO. 1.

Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuitointerno.2.

Recurso especial provido". (STJ - REsp: 1199782 PR 2010/0119382-8, Relator: MIN.

LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 24/08/2011, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 12/09/2011)   48.

No que tange ao quantum, a doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de que na fixação deste, em dano moral, prevalecerá o prudente arbítrio do julgador, que levará em consideração as circunstâncias do caso, para evitar que a condenação represente enriquecimento ilícito de uma das partes.   49.

Ademais, a valoração da compensação moral deve ser motivada pelo princípio da razoabilidade, observando-se ainda a gravidade e repercussão do dano, bem como a intensidade e os seus efeitos.   50.

A finalidade compensatória, por sua vez, deve ter caráter didático-pedagógico, evitando o valor excessivo ou ínfimo, objetivando o desestimulo à conduta lesiva.   51.

Por fim, a indenização por dano moral deve, ainda, obedecer aos princípios da proporcionalidade (intensidade do dano, da culpa, dos transtornos), da exemplaridade (desestimulo à conduta) e da razoabilidade (adequação e modicidade).   52.

Neste ponto, entendo que o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) se revela proporcional à extensão do dano. 53.

Ademais, mantenham-se os critérios estipulados pelo Julgador a quo em relação aos juros de mora e correção monetária.   54.

Com estas balizas, existe ambiente fático-processual apto a modificar o entendimento demonstrado pelo juiz monocrático na sentença combatida por meio de recurso inominado, quando confronte com orientação firmada por esta 5ª Turma Recursal, seja não conhecendo, dando ou negando provimento ao recurso inominado.   55.

O Enunciado/FONAJE 102 e o Código de Processo Civil estabeleceram a faculdade de o relator não conhecer, negar seguimento ou prover o recurso monocraticamente quando presentes as hipóteses lá descritas.   "ENUNCIADO 102 - O relator, nas Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, poderá negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em desacordo com Súmula ou jurisprudência dominante das Turmas Recursais ou da Turma de Uniformização ou ainda de Tribunal Superior, cabendo recurso interno para a Turma Recursal, no prazo de cinco dias (Alterado no XXXVI Encontro - Belém/PA)"   "Art. 932.

Incumbe ao relator: (…) III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; (…)"   56.

No caso dos autos, a matéria em debate já foi tema de discussão por esta Corte, decidindo pela aplicação da tese assentada no proc. nº 0630366-67.2019.8.06.0000, no sentido da desnecessidade de instrumento público para contratação de empréstimos consignados ou cartão de crédito consignado por pessoas analfabetas, sendo válidos tais pactos com o instrumento particular que preencha os requisitos trazidos no art. 595 do CC.   57.

Assim, em sendo as razões recursais contrárias a entendimento firmado por esta 5ª Turma Recursal, decido monocraticamente a questão, com base no Enunciado FONAJE 102 e art. 932, V, "a" (última hipótese).   58.

Por todo o exposto, CONHEÇO do recurso para, NEGANDO-LHE PROVIMENTO ao recurso inominado interposto pela parte requerida e CONHEÇO do recurso interposto pela parte autora para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando a sentença para condenar o requerido a restituição do indébito, de forma simples e dobrada, em relação aos descontos ocorridos até março de 2021, e dobrada para os posteriores a tal data, atualizado com correção monetária pelo INPC e juros de mora no percentual de 1% ao mês, a contar da data do efetivo prejuízo (Súmulas 43 e 54 do STJ);    59.

Sem custas processuais e honorários advocatícios.   Fortaleza, data registrada no sistema.   MARCELO WOLNEY A P DE MATOS Juiz de Direito - Relator