TJCE - 0221142-65.2022.8.06.0001

    PROCESSO: 0221142-65.2022.8.06.0001 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] POLO ATIVO: CELER BIOTECNOLOGIA S/A POLO PASSIVO: Coordenador da Administração Fazendária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará e outros     SENTENÇA    Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança com Pedido de Liminar impetrado por CELER BIOTECNOLOGIA S/A em face de ato reputado como ilegal atribuído a Coordenador da Administração Fazendária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará e outros, partes anteriormente qualificadas.

Sentença de ID 64971449 denegou a segurança.

Sentença de ID 69747602 julgou os embargos de declaração confirmando a sentença anterior.

Pedido de desistência na petição de ID 85562977.

Breve relatório.

Decido.

No âmbito da ação mandamental admite-se a desistência, independentemente de anuência do impetrado, até mesmo empós a decisão de mérito, consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidada no Tema n.º 530: É lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos litisconsortes passivos necessários, a qualquer momento antes do término do julgamento, mesmo após eventual sentença concessiva do 'writ' constitucional, não se aplicando, em tal hipótese, a norma inscrita no art. 267, § 4º, do CPC/1973.

Diante do exposto, em face dos fundamentos fáticos e jurídicos acima expendidos, hei por bem HOMOLOGAR o pedido de desistência constante dos autos, a teor do artigo 485, inciso VIII, do Código de Processo Civil, e, por consequência, DENEGAR A SEGURANÇA requestada na prefacial, nos termos do art. 6º, § 5º da Lei 12.016/2009.

Sem condenação em custas processuais, dada a isenção legal (art. 5º, V, da Lei Estadual n.º 16.132/16).

Sem condenação em honorários de sucumbência (art. 25 da Lei n.° 12.016/09).

P.R.I., após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Fortaleza/CE, data da assinatura digital.    DEMETRIO SAKER NETO Juiz de Direito

      Processo nº:0221142-65.2022.8.06.0001 Assunto:[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] Classe:MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Autor:IMPETRANTE: CELER BIOTECNOLOGIA S/A Réu:IMPETRADO: Coordenador da Administração Fazendária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará e outros    SENTENÇA       EMBARGOS DECLARATÓRIOS       Vistos, etc...     Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, opostos por CELER BIOTECNOLOGIA S/A (Id.66836391), com o fim de ver suprida omissão na sentença exarada no Id. 64971449, que denegou a segurança na presente ação.

A parte Embargante, em apertada síntese, alega omissão na referida sentença em razão de que não observou o que foi decidido pelo STF acerca do tema 1093.   Instado a se manifestar, o embargado, Estado do Ceará, manifestou-se com as contrarrazões no Id.68625912, refutando os embargos.   RELATEI.

PASSO A DECIDIR.     Cuida-se, como se vê, de embargos declaratórios em que a parte impetrante/embargada alega ter ocorrido omissão deste juízo ao prolatar a sentença de Id. 64971449.   Parece claro que a finalidade dos Embargos de Declaração, dentro de nossa sistemática processual, tem por escopo afastar ou sanar obscuridades ou omissões e também o de eliminar contradições ou erros porventura existentes.   O vigente Código de Processo Civil estabelece em seu art. 1.022, verbis:   "Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:  I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;   II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;   III - corrigir erro material."   Ora, no entendimento deste magistrado não houve qualquer omissão na decisão prolatada, a omissão que a parte embargante deseja ver eliminada no acórdão é inexistente.

Na fundamentação da sentença embargada, foi claramente observado por este Juízo, o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal através da ADI nº 5.469/DF e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema 1.093), assim como pela desnecessidade de observância da anterioridade anual na Lei Complementar Estadual n° 190/2022, senão vejamos:   "[…] Realmente, ao decidir a ADI 5.469/DF, com tese de Repercussão Geral, TEMA 1093 (RE 1.287.019), o Supremo Tribunal Federal […] Pelo princípio da "anterioridade tributária", tem-se que é vedado aos Entes Políticos a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou majorou.

Dessa maneira, entende-se que a lei fiscal há de ser anterior ao exercício financeiro em que o Estado arrecada o tributo, o que se fundamenta a fim de evitar surpresas ao contribuinte. […] Por isso, cumpre-me rememorar que a Diferença de Alíquota do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto . já vinha sendo cobrada, preservando-se as mesmas alíquotas, metodologia de recolhimento e de conformidade com o Regulamento do ICMS do Estado do Ceará, desde quando regulamentada pelo Convênio nº93/2015 CONFAZ, o qual, embora de sua pecha de inconstitucionalidade formal reconhecida pelo STF - Tema 1093, não sofreu solução de continuidade em virtude da modulação, acima verificada, assim mantendo-se com as suas disposições válidas até o encerramento do exercício financeiro de 2021, o que se fez por solução ditada pelo Supremo Tribunal Federal em função de seu poder normativo na guarda da Constituição Federal.

Nesse passo, com o advento da LC 190/2022, permanece a disciplina para cobrança do ICMS/DIFAL nas mesmas condições como d'antes eram regulamentadas no Convênio nº93/2015 CONFAZ, embora dado por inconstitucional somente porque tal disciplina se reserva à Lei Complementar.

Inclusive, sem inovações quanto ao fato gerador do tributo e a relação jurídico-tributária entre sujeitos ativo e passivo, base de cálculo, alíquotas e fórmulas de cálculo do ICMS devido, etc...

Agora, os regramentos do ICMS/DIFAL ancoram-se na LC nº 87/1996 (Lei Kandir), com as modificações promovidas pela LC 190/2002, c/c o novel Convênio CONFAZ (ICMS) nº236/2021 (Publ. 06.01.2022), dispondo sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Por conseguinte, a legislação estadual do Ceará que anteriormente vinha regendo o sistema tributário estadual do ICMS mantém-se vigente naquilo que não discrepa da norma geral, apta na produção de seus efeitos, e, especialmente, quanto à cobrança da Diferença de Alíquota de que se cuida (Lei Estadual nº 15.863/2015), conforme bem esclarece a manifestação da Procuradoria-Geral do Estado do Ceará nos presentes autos: "As obrigações tributárias entre os sujeitos (passivo e ativo) não sofreram mudanças, em verdade, apenas foram devidamente regulamentadas, nos termos do que restou decidido pelo STF no bojo da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (Tema 1.093 de Repercussão Geral)".

Conclui-se, que a tríade normativa que autoriza a cobrança do ICMS/DIFAL no Estado do Ceará está posta, vigente e eficaz: LC nº 87/1996 com as alterações da LC nº 190/2022; Convênio CONFAZ (ICMS) nº 236/2021; Lei Estadual nº 15.863/2015.

Sob esse prisma, há precedente do Supremo Tribunal Federal, aliás, capaz de iluminar esta peculiaridade da situação sub judice, permissivo de que a vigente legislação estadual do ICMS se preste a reger a obrigação tributária que venha a ser objeto de disciplina em Lei Complementar Federal posteriormente editada.

De fato, no julgamento do RE 1.221.330/SP, TEMA 1094 RG, deu-se pela validade de legislação estadual de ICMS, editada após a EC nº 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº114/2002, mas com eficácia a partir da vigência desta última, no desiderato de impor o ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços […] Logo, considerando que os princípios da "anterioridade tributária, de exercício e nonagesimal", são corolários ao princípio da "não-surpresa tributária", na verdade fica afastada a necessidade de observância aos princípios da anualidade e anterioridade tributária, quando inexistam surpresas e ou prejuízos ao contribuinte do ICMS/DIFAL, como se constata no caso em espécie, em que a LC 190/2022 e o novo Convênio CONFAZ (ICMS) nº236/2021, apenas mantiveram o disciplinamento do tema que anteriormente era tratado no Convênio nº93/2015 CONFAZ, nesse aspecto em nada alterando-se a rotina dos contribuintes. […]."   Assim, o que intenta a impetrante é suscitar omissão entre o decisum recorrido e sua pretensão ou, ainda, entre o complexo decisório recorrido e a aplicação do direito que lhe parece mais conveniente.

De fato, a embargante busca obter nova análise dos seus argumentos, utilizando-se dos embargos para apontar omissões do julgado que não são compatíveis com suas pretensões.   .Confunde a parte embargante o recurso cabível, vez que, se o julgado enfrenta todos os pontos suscitados pela parte impetrante/embargante, capazes de infirmar o julgamento, necessidade não há de aclarar, mas, em havendo irresignação com o dispositivo, deve o sucumbente manejar o recurso adequado para reformar a decisão de mérito.

Neste sentido entende Fredie Diddier:   Se, entretanto, a parte não alega sequer uma omissão, uma obscuridade, nem uma contradição ou um erro material, o caso é de não conhecimento dos embargos.

Nesse sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça que não cabem embargos de declaração quando a parte se limita a postular a reconsideração da decisão, ajuizando, na verdade, um pedido de reconsideração, sob o rótulo ou com o nome de embargos de declaração.

Em tal hipótese, ajuizados os embargos com a simples finalidade de atacar a decisão ou de obter a reconsideração do órgão jurisdicional, não se produz o efeito interruptivo, a ser examinado mais à frente. (DIDIER, Fredie.

Curso de Direito Processual Civil.

V.3- 16ed)   Logo, as ponderações deduzidas pela parte embargante demonstram, apenas, seu inconformismo frente a decisão embargada, enquanto a matéria deve ficar relegada à via recursal própria, porquanto, não existe, a rigor, qualquer dos vícios apontados a autorizar o manejo do recurso em tela.   Isto posto, considerando os elementos do processo e tudo o mais que dos presentes autos consta, julgo, por esta minha sentença e para que se produzam no campo material todos os consectários jurídicos e legais pertinentes, pela REJEIÇÃO dos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, interposto pela impetrante/embargante em face da sentença de Id. 64971449, confirmando, "in totum", a sentença vergastada.   P.R.I.   Fortaleza, data da assinatura digital.       Demétrio Saker Neto Juiz de Direito da 12ª Vara da Fazenda Pública    

    PROCESSO: 0221142-65.2022.8.06.0001 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] POLO ATIVO: IMPETRANTE: CELER BIOTECNOLOGIA S/A POLO PASSIVO: IMPETRADO: COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ LITISCONSORTE: ESTADO DO CEARA     SENTENÇA   Vistos, em inspeção.   CELER BIOTECNOLOGIA S/A, impetra mandado de segurança contra ato do SR.

COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ.   Narra na inicial de id. 38098393:   a) que a Impetrante é pessoa jurídica de direito privado que, tem por objeto, dentre outras atividades, fabricação, montagem, instalação, comércio, importação e exportação de equipamentos de uso em instrumentação e automação em biotecnologia e outras áreas em geral, bem como fabricação, montagem, comércio, importação e exportação de consumíveis de uso em biotecnologia e/ou outras áreas em geral, estando, portanto, sujeita à incidência de diversos tributos, dentre eles o ICMS. b) que no desenvolvimento de suas atividades a Impetrante promove vendas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizados em outros Estados da Federação, dentre eles o Estado do Ceará, razão pela qual o Fisco Estadual vinha exigindo o recolhimento do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) com base no Convênio ICMS nº 93/2015, celebrado no âmbito do CONFAZ, como se verifica das Notas Fiscais - NFe apresentadas exemplificativamente em anexo nos autos, e Guias de apuração do imposto - GNRE com respectivos comprovantes de pagamento do DIFAL . c) Ocorre que, em fevereiro de 2021 ao julgar a ADI nº 5.469/DF e o Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema 1.093), o Supremo Tribunal Federal reconheceu como inconstitucional a cobrança promovida pelos Estados com base no citado Convênio, vez que se caracteriza como nova relação jurídico-tributária, demandando, portanto, Lei Complementar prévia estabelecendo as normas gerais, o que até então inexistia.   Notificado/intimado o ESTADO DO CEARÁ apresentou informações no id.38098385 -38098385, alegando, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento do feito em virtude da ADI 7.066/DF e ADI 7070/DF em curso e; da inadequação da via eleita.

E no mérito rebate os argumentos da exordial.

Decisão no Id. 55167587 indeferindo o pedido liminar.   Parecer do Ministério Público (no id. 60701682).   Relatados.

Decido.   -SINÓPSE FÁTICA-   Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, envolvendo as partes acima epigrafadas, em que a impetrante postula por sua não sujeição ao recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS regulamentado pela Lei Complementar nº190, de 04 de janeiro de 2022, que alterou a Lei Complementar nº87/1996 (Lei Kandir), referente a cobrança do imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de Comunicação (ICMS), destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto residentes no Estado do Ceará, em face da não observância aos princípios constitucionais de anterioridade, anual e nonagesimal (art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c", da Constituição Federal), bem como por inexistir Lei Estadual editada e com vigência compatível com a citada Lei Complementar.     -DO DIREITO-   Preliminar   Inicialmente, com relação ao pedido de suspensão do feito, observo que nas ações diretas de inconstitucionalidades, ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal, que estão sob a relatoria do Min.

Alexandre de Moraes (ADIs 7066, 7070 e 7075), por decisão de 18/02/2022, não foi deferida a liminar, apenas sendo determinado o rito abreviado para tais ações, previsto no art. 12 da Lei nº 9.868/99.

Ademais, não houve nenhuma determinação de suspensão dos processos que tratam sobre a matéria em virtude das mencionadas ADI's.   Ademais, em 17/05/22, o ministro negou as medidas cautelares requeridas nas ADIs que discutem o momento de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS, sendo indeferidos os pedidos feitos pelos Estados do Ceará e Alagoas nas ADIs 7.070 e 7.078 para que o Difal de ICMS pudesse ser cobrado desde janeiro de 2022, bem como foi negado requerimento feito pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) na ADI 7.066 para que a Lei Complementar 190/22, que regulamenta o Difal de ICMS, seja suspensa por todo o ano de 2022.   Diante disso, não vislumbro razão para que haja a suspensão do presente feito, uma vez que não houve determinação do STF de suspensão sobre o tema, motivo pelo qual deve ser dado prosseguimento à lide.

Assim, indefiro o pedido de suspensão.   No que diz respeito a preliminar de inadequação da via eleita, entendo que há documentação suficiente que sustente a impetração do mandamus.

Ademais, não vislumbro a necessidade da existência de filial ou matriz da Impetrante no Estado do Ceará, já que o tributo aqui em discussão é aquele devido pelo comerciante quando da venda interestadual destinada a consumidores não-contribuintes do imposto, domiciliados no Estado do Ceará.

Se a Impetrante tivesse matriz e/ou filial no Estado do Ceará e vendesse para consumidor final domiciliado no referido estado, não recolheriam o ICMS Difal instituído pela LC nº 190/2022.   Diante do exposto, indefiro a preliminar de inadequação da via eleita.   Mérito   A controvérsia nos autos reside em saber se a cobrança do ICMS Difal a partir do dia 01/04/2022, em virtude da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, viola o princípio da anterioridade do exercício.   Realmente, ao decidir a ADI 5.469/DF, com tese de Repercussão Geral, TEMA 1093 (RE 1.287.019), o Supremo Tribunal Federal pontificou:     "O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicandose a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por vídeo conferência - Resolução 672/2020/STF)."   Assim, a LC 190/2022 viera a ser publicada em 05 de janeiro de 2022, alterando a LC 87/1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação(ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, expressamente estabelecendo em seu artigo 3º, in verbis:   Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.   Ademais, o art. 150, caput, inciso III, alíneas "b" e "c", da Constituição Federal , preceitua:   Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: a)...omissis...; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;   Além disso, é importante não perder de vista os conceitos dos princípios da "não-surpresa tributária"; da "anterioridade tributária (anual ou de exercício)" e da "anterioridade nonagesimal tributária".   Entende-se pelo princípio da "não-surpresa tributária", a proibição de que o contribuinte seja surpreendido com nova cobrança tributária (seja novo tributo ou aumento de tributação), sem que lhe seja assegurado dispor de tempo suficiente para conhecer de novos mecanismos previstos em lei e se planejar financeiramente para o recolhimento da exação que será cobrada.   Desse modo, o princípio da "não-surpresa tributária" precede, anima a existência e serve de base aos princípios da "anterioridade tributária" e "nonagesimal tributária", porquanto a razão de ser destes últimos materializa-se com a proteção temporal ao contribuinte, impedindo surgimento de repentina cobrança tributária, garantia da efetividade da "não-surpresa".

A "anterioridade tributária", portanto, confere efetividade ao princípio da "não-surpresa".

Dessarte, não se pode confundir o princípio da "não-surpresa tributária" com os princípios da "anterioridade anual e nonagesimal tributárias".   Pelo princípio da "anterioridade tributária", tem-se que é vedado aos Entes Políticos a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou majorou.

Dessa maneira, entende-se que a lei fiscal há de ser anterior ao exercício financeiro em que o Estado arrecada o tributo, o que se fundamenta a fim de evitar surpresas ao contribuinte.   Portanto, pelo princípio da "anterioridade nonagesimal", impede-se a cobrança de tributos antes de decorridos 90 dias da data em que tenha sido publicada a lei que o tenha instituído ou elevado seus valores.   Por isso, cumpre-me rememorar que a Diferença de Alíquota do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto já vinha sendo cobrada, preservando-se as mesmas alíquotas, metodologia de recolhimento e de conformidade com o Regulamento do ICMS do Estado do Ceará, desde quando regulamentada pelo Convênio nº93/2015 CONFAZ, o qual, embora de sua pecha de inconstitucionalidade formal reconhecida pelo STF - Tema 1093, não sofreu solução de continuidade em virtude da modulação, acima verificada, assim mantendo-se com as suas disposições válidas até o encerramento do exercício financeiro de 2021, o que se fez por solução ditada pelo Supremo Tribunal Federal em função de seu poder normativo na guarda da Constituição Federal.   Nesse passo, com o advento da LC 190/2022, permanece a disciplina para cobrança do ICMS/DIFAL nas mesmas condições como d'antes eram regulamentadas no Convênio nº93/2015 CONFAZ, embora dado por inconstitucional somente porque tal disciplina se reserva à Lei Complementar.

Inclusive, sem inovações quanto ao fato gerador do tributo e a relação jurídico-tributária entre sujeitos ativo e passivo, base de cálculo, alíquotas e fórmulas de cálculo do ICMS devido, etc...

Agora, os regramentos do ICMS/DIFAL ancoram-se na LC nº 87/1996 (Lei Kandir), com as modificações promovidas pela LC 190/2002, c/c o novel Convênio CONFAZ (ICMS) nº236/2021 (Publ. 06.01.2022), dispondo sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.   Por conseguinte, a legislação estadual do Ceará que anteriormente vinha regendo o sistema tributário estadual do ICMS mantém-se vigente naquilo que não discrepa da norma geral, apta na produção de seus efeitos, e, especialmente, quanto à cobrança da Diferença de Alíquota de que se cuida (Lei Estadual nº 15.863/2015), conforme bem esclarece a manifestação da Procuradoria-Geral do Estado do Ceará nos presentes autos: "As obrigações tributárias entre os sujeitos (passivo e ativo) não sofreram mudanças, em verdade, apenas foram devidamente regulamentadas, nos termos do que restou decidido pelo STF no bojo da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (Tema 1.093 de Repercussão Geral)".   Conclui-se, que a tríade normativa que autoriza a cobrança do ICMS/DIFAL no Estado do Ceará está posta, vigente e eficaz: LC nº 87/1996 com as alterações da LC nº 190/2022; Convênio CONFAZ (ICMS) nº 236/2021; Lei Estadual nº 15.863/2015.   Sob esse prisma, há precedente do Supremo Tribunal Federal, aliás, capaz de iluminar esta peculiaridade da situação sub judice, permissivo de que a vigente legislação estadual do ICMS se preste a reger a obrigação tributária que venha a ser objeto de disciplina em Lei Complementar Federal posteriormente editada.

De fato, no julgamento do RE 1.221.330/SP, TEMA 1094 RG, deu-se pela validade de legislação estadual de ICMS, editada após a EC nº 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº114/2002, mas com eficácia a partir da vigência desta última, no desiderato de impor o ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, aos termos assim ementados:   "EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002.

POSSIBILIDADE. 1.

A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel.

Min.

JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, "após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços" . 2.

Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3.

As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4.

No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5.

Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau.

Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: "I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002"   No mesmo sentido, por ocasião do julgamento do RE-RG 1.287.019/DF (Tema nº 1093/STF), colhe-se do voto condutor do acórdão do mesmo Tema nº1093/STF, de lavra do eminente Relator, Ministro Dias Toffoli, referência à necessária observância ao ditado no Tema 1094/STF, para concluir, in verbis:     "aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto."     Logo, considerando que os princípios da "anterioridade tributária, de exercício e nonagesimal", são corolários ao princípio da "não-surpresa tributária", na verdade fica afastada a necessidade de observância aos princípios da anualidade e anterioridade tributária, quando inexistam surpresas e ou prejuízos ao contribuinte do ICMS/DIFAL, como se constata no caso em espécie, em que a LC 190/2022 e o novo Convênio CONFAZ (ICMS) nº236/2021, apenas mantiveram o disciplinamento do tema que anteriormente era tratado no Convênio nº93/2015 CONFAZ, nesse aspecto em nada alterando-se a rotina dos contribuintes.   Anoto que, malgrado do insignificante retardo na edição e publicação, em 05.01.2022, da LC 190/2022, de outro lado verificando-se a inocorrência de surpresas ou ofensas aos contribuintes, haja vista da inexistência de instituição de novo tributo ou de majoração tributária de imposto existente, em obrigação tributária envolvendo os mesmos sujeitos, a teor da LC 190/2022, não convém submeter o Diploma Legal em destaque às imposições de anualidade e anterioridade tributárias para sua vigência e produção de seus efeitos.   Pode-se ver, o julgamento de caso assemelhado, alusivo à interpretação dos princípios da "anterioridade" e da "não-surpresa", o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro decidiu: MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

ICMS.

PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DOS EFEITOS DE DECRETO ESTADUAL QUE ATUALIZOU OS PERCENTUAIS PARA MARGEM DE VALOR AGREGADO (MVA).

ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

MANIFESTAÇÃO DESTE EG.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE CONTROLE ABSTRATO PELA CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE E DA NÃO SURPRESA.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1.

Trata-se de recurso contra sentença que julgou improcedente o pedido inicial, denegando a segurança e cassando a decisão que deferiu a liminar para autoriza a Impetrante a proceder ao recolhimento do ICMS e do FECP devidos sob o regime de substituição tributária, sem os percentuais majorados de MVA nas operações interestaduais realizadas. 2.

A matéria ventilada nos presentes autos, já foi objeto de apreciação por este E.

Tribunal de Justiça, quando do julgamento da Representação de Inconstitucionalidade 0054555-74.2014.8.19.0000.

Restou decidido pelo Órgão Especial que o reajuste da margem de valor agregado (MVA) no ICMS em algumas mercadorias, em que pese trazer modificações quando do recolhimento do tributo, não implica em majoração do imposto.

Cuida-se de adequação da base de cálculo para a recomposição de seu valor, visando à recuperação da arrecadação do ICMS, com o fim de que continue a corresponder ao preço praticado na operação final pelo mercado. 3.

Restou ainda consignado no julgamento da Representação de Inconstitucionalidade que não houve surpresa ao contribuinte decorrente das alterações promovidas pelo Decreto 44.950, uma vez que foram estabelecidas com base em preços usualmente praticados no mercado, obtidos por levantamento, nos termos do art. 8º, § 4º, da LC nº 87/96, e divulgados em audiência pública. 4.

Vale frisar que o Supremo Tribunal Federal tem entendimento firmando no sentido de que o princípio da anterioridade não se aplica ao regime de apuração da substituição tributária, estando restrito às hipóteses de instituição e majoração de tributos, uma vez que eventual agravamento inicial da situação do substituto tributário decorrente do dever de suportar o imposto pelos demais contribuinte da cadeia, será ressarcido na operação de saída da mercadoria 5.

NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO. (TJRJ - 0402699-03.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO.

Des(a).

TERESA DE ANDRADE CASTRO NEVES - Julgamento: 24/10/2018 - SEXTA CÂMARA CÍVEL) grifou-se.   Logo, afigura-se inconstitucional a disposição assente no art. 3º, da LC 190/2022, acima transcrito, quando exige observância da "anterioridade nonagesimal" e da "anterioridade anual do exercício tributário" para cobrança do ICMS-DIFAL por ela disciplinado, ou seja, é inconstitucional a expressão "observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal".   Acrescento, por fim, que considero que a Lei Complementar 190/2022 possui vigência e eficácia desde a data de sua publicação, em 05 de janeiro de 2022.   -DISPOSITIVO-   Ante o exposto, Denego a segurança requestada, por CELER BIOTECNOLOGIA S/A ,contra ato do COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ.   Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei n.º 12.016/2009) e sem condenação em custas (art.5, V, da Lei nº 16132/16).   Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Fortaleza, data da assinatura digital.   DEMÉTRIO SAKER NETO Juiz de Direito da 12ª.

Vara da Fazenda Pública    

Comarca de Fortaleza 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza PROCESSO: 0221142-65.2022.8.06.0001 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] POLO ATIVO: IMPETRANTE: CELER BIOTECNOLOGIA S/A POLO PASSIVO: IMPETRADO: Coordenador da Administração Fazendária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará Celer Biotecnologia S/A. requer em mandado de segurança, impetrado contra ato do Coordenador da Administração Fazendária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, a concessão de medida sob a forma liminar, no sentido de determinar a suspensão da exigibilidade, na forma do art. 151, inciso IV, do CTN, dos créditos tributários relativos ao Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações envolvendo venda ou remessa interestadual de mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto situado no Estado do Ceará no período de 01 de janeiro de 2022 a 31 de dezembro de 2022; determinando-se, ainda, que a Autoridade Coatora se abstenha de praticar qualquer ato constritivo para a cobrança do tributo, tais como impedimento do trânsito de mercadorias ou sua apreensão pela fiscalização, bloqueio de mercadorias em postos fiscais, lavratura de Autos de Infração e inscrição em Dívida Ativa, além da realização de protesto, óbice à expedição ou renovação da certidão de regularidade fiscal pela Impetrante, ou renovação/permanência em regimes especiais.

Com a inicial de id. 38098393 veio a documentação acostada de Id. 38098394 a 38098402.

Em despacho de Id. 38098392 determinou-se a manifestação da autoridade coatora em 72 horas para empós manifestar-se acerca do pedido liminar.

O Estado do Ceará ingressou no feito, representando a autoridade coatora e apresentando manifestação de ID. 38098385 a 38098387, sustentando, preliminarmente, a necessidade de imediata suspensão do processo – ADI 7.066/DF e ADI 7070/DF em curso – discussão sobre os efeitos da lei complementar n. 190/2022; a inadequação da via eleita – pretensão de cunho genérico – evento futuro e abstrato – ausência de direito líquido e certo – impossibilidade de dilação probatória.

Passo a analisar a postulação liminar.

A matéria exige reflexão, em saber, no exame provisório e de cognição superficial – tendo em vista que o processo está em seu início – se é devida ou não a cobrança do DIFAL-ICMS no ano de 2022, considerando que a Lei Complementar 190, que regulamenta a cobrança do DIFAL-ICMS, é de 4 de janeiro de 2022, e diante do denominado princípio da anterioridade tributária que veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (alínea b do inciso III do art. 150 da Constituição Federal), de modo que o argumento utilizado é o de que somente em 2023 seria admissível a referida cobrança.

Convém ressaltar que em relação ao Imposto sobre Circulação de Serviços e Mercadorias (ICMS), a Constituição Federal, ao se referir à adoção da alíquota interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, ressaltou que cabe ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (inciso VII do § 2º do art. 155, com a redação dada pela Lei Emenda Constitucional 87/2015).

Nunca é demais lembrar, que desde a Lei Complementar 87, de 1996 – denominada de Lei Kandir – materializou-se a tentativa de alterar a regra de concentração daquele tributo nos Estados de origem, em relação às operações interestaduais.

Todavia, ante a necessidade de previsão desse critério na própria Constituição Federal, deu-se a aprovação de Emenda Constitucional (também de número 87, tal a Lei Complementar), mas somente em 2015.

A partir dessa Emenda, publicou-se naquele mesmo ano o Convênio ICMS 93, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), regulamentando a nova regra constitucional, sob a justificativa de que a Emenda Constitucional 87/2015 não teria criado nova obrigação tributária, tendo em vista a previsão contida ainda na Lei Kandir, bastando um convênio do CONFAZ para regulamentar o DIFAL, ao invés da edição de nova Lei Complementar.

Vale dizer, que a polêmica foi levada à jurisdição constitucional, mediante a ADI 5.469, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 relativas ao DIFAL-ICMS, por invasão de campo próprio de lei complementar, sendo que o Tribunal “modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF” (Certidão de Julgamento do julgamento da ADI 5.469 na Sessão de 24 de fevereiro de 2021). È certo que a alínea b do inciso III do art. 150 da Constituição Federal impõe a vedação da cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Por essa simples perspectiva se chegaria à conclusão de que a Lei Complementar 190, por ser de 2022, indica que o DIFAL-ICMS só poderia ser cobrado em 2023.

Destaque-se, todavia, que essa é uma interpretação literal, a mais rejeitada pelos próprios pensadores do Direito, inclusive do Direito Tributário, que durante anos e anos nos têm gerado um convencimento segundo o qual a literalidade da norma jurídica é somente o ponto de partida de qualquer interpretação, não bastando em si mesma como atividade de interpretação a simples leitura da regra.

Por óbvio, neste caso não seria diferente.

Não se mostra suficiente a equação simplória de verificar o ano da edição da Lei Complementar e aplicar a perspectiva da anterioridade, por uma simples razão: existe uma norma jurídica produzida antes da referida Lei Complementar 190/2022 e que, numa análise primeira que faço, não seria desarrazoado dizer que essa norma jurídica teria atendido ao princípio da anterioridade tributária em sua finalidade (interpretação teleológica) da previsibilidade, e essa norma jurídica é a decorrente do julgamento da ADI 5.469, com suas teses jurídicas vinculantes, inclusive a que estipulou o período de possibilidade de cobrança do DIFAL-ICMS: a partir de 2022.

A solução do problema, me parece, ultrapassa as fronteiras do Direito Tributário, por conter elementos próprios da Teoria do Direito, a partir do instante em que nosso sistema jurídico constitucional adotou a possibilidade de criação de norma jurídica vinculante produzida pelo Supremo Tribunal Federal no exercício da jurisdição constitucional, ao atuar em instância especial, realizando a interpretação final do Direito Constitucional, seja por controle direto de constitucionalidade, seja por controle difuso de constitucionalidade com repercussão geral.

Vale ressaltar que a partir do instante em que a matéria se submete à jurisdição constitucional no âmbito do Supremo Tribunal Federal, todas as resoluções de problemas decorrentes dessa matéria passam a se subordinar às diretrizes fixadas no âmbito daquela jurisdição, independentemente de quem esteja envolvido na relação processual intersubjetiva (em se cuidando de recurso extraordinário com repercussão geral); e, no controle direto, com mais ênfase se tem essa vinculação de todos à norma jurídica produzida pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da ação objetiva de controle de constitucionalidade, conforme previsão contida no § 2º do art. 102 da Constituição Federal. É o que me indica, neste momento, ter ocorrido no caso em exame neste processo.

O julgamento da ADI 5.469 fixou como tese vinculante não somente a inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 relativas ao DIFAL-ICMS, por invasão de campo próprio de lei complementar, como também definiu a eficácia dessa declaração (modulação) de modo expresso, estipulando em termos temporais quanto à possibilidade de cobrança da DIFAL-ICMS no exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento, qual seja, o ano de 2022. É certo que naquele julgamento se impôs a edição de lei complementar, como requisito formal, para o pleno atendimento da necessidade de tal lei regulamentando a cobrança do DIFAL-ICMS, e a lei complementar foi publicada no início do ano de 2022.

A pergunta que se faz é se os contribuintes e os responsáveis tributários do ICMS podem se mostrar surpresos com a cobrança do DIFAL-ICMS no ano de 2022, pelo fato de a lei complementar ter sido publicada no início de 2022, mesmo sabendo que a norma jurídica produzida pelo STF já estipulava no início de 2021 essa previsibilidade de se cobrar o tributo no ano de 2022.

Destaque-se que não se está afirmando, nesta decisão, que a lei complementar seria dispensável; ao contrário, uma das teses fixadas no julgamento da ADI 5.469 foi justamente a de impor a edição de tal lei como fundamento de validade de cobrança da DIFAL-ICMS.

O aspecto enfrentado aqui é outro, de natureza teleológica quanto à interpretação de todas as normas envolvidas: Constituição Federal, julgamento do STF na ADI 5.469 e Lei Complementar 190/2022.

Aliás, interpretação teleológica essa tão a gosto dos pensadores do Direito Tributário em geral, pois se o princípio da anterioridade tem como um dos vetores o da previsibilidade, não se pode dizer que seria imprevisível a cobrança do DIFAL-ICMS no ano de 2022, considerando que a norma jurídica produzida pelo STF expressamente indicou a validade da cobrança no ano seguinte à edição da norma jurídica resultante do julgamento da ADI 5.469, ocorrido em fevereiro de 2021, ou seja, no início daquele ano.

Convém lembrar o que destaca Humberto Ávila, em relação ao princípio da anterioridade, ao afirmar que “[a] anterioridade, da mesma forma que a proibição de retroatividade, deve ser interpretada de acordo com o sobre princípio da segurança jurídica, que lhe é axiologicamente sobrejacente” (Sistema constitucional tributário. 4. ed.

São Paulo: Saraiva, 2010. pp. 157/158) Desse modo, considerando que na relação jurídica tributária não pode haver o fator surpresa, no caso do DIFAL-ICMS de surpresa não se pode falar.

Claro que o tema é polêmico e comporta debates.

Aliás, o próprio STF enfrentará essa questão em breve, eis que já foram ajuizadas duas ações diretas de inconstitucionalidade versando justamente sobre esse tema, o da possibilidade de cobrança do DIFAL-ICMS ainda neste ano de 2022, no caso a ADI 7066 e a ADI 7070, ambas sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, eis que conexas.

Tenho o pensamento, entretanto, de que essa produção de norma jurídica pelo STF no exercício da jurisdição constitucional autêntica, de interpretação final do Direito Constitucional, com efeito vinculante, se enquadra naquilo que Tércio Sampaio Ferraz Jr. classifica como norma-origem, que é justamente aquela que gera a norma-derivada, que se subordina à norma-origem (vide, a respeito, o indispensável livro Teoria da norma jurídica, não somente por abordar essa classificação, mas o interessante ponto de vista sobre as regras de calibração num sistema jurídico.

O livro é de 1978, mas a edição consultada, no caso, foi a 4ª, em sua 6ª tiragem, de 2006, da Editora Forense).

Num cenário natural, sem a provocação da jurisdição, é óbvio que, em se tratando do princípio da anterioridade tributária, a norma-origem seria a lei complementar.

Todavia, como o caso foi levado à jurisdição, e a partir de uma ADI o STF produziu norma jurídica vinculante, inclusive abordando de modo expresso a questão do período de cobrança do tributo (na modulação), não me indica ser desarrazoada a afirmação de que a norma-origem é justamente aquela produzida no julgamento da ADI, e por isso ela serve como fundamento para a norma-derivada, que no caso seria a lei complementar editada neste ano.

A anterioridade, assim, estaria plenamente atendida, eis que a norma-origem (julgamento pelo STF) se deu no ano anterior (2021), e somente seria preciso ter o cuidado para se ter um tempo, a partir da edição da norma-derivada (lei complementar) quanto à operacionalização e organização dos contribuintes e responsáveis tributários.

Nesse ponto, se impõe a necessidade do prazo de 90 (noventa) dias, a chamada regra nonagesimal, contida na alínea c do inciso III do art. 150 da Constituição Federal, sendo que tal prazo está previsto de modo expresso na norma-derivada (Lei Complementar 190/2022), em seu art. 3º, ao afirmar que “[e]sta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Por tais motivos, não vislumbro, nesta fase inicial do processo, qualquer invalidade na cobrança da DIFAL – ICMS a partir do ano de 2022, desde que respeitado o prazo nonagesimal, ou seja, o lapso temporal de 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022, razão pela qual, indefiro o pedido liminarmente almejado.

Intimem-se.

Em seguida, notifique-se a autoridade impetrada para, querendo, prestar as informações.

Fortaleza, 13 de fevereiro de 2023.

DEMÉTRIO SAKER NETO Juiz de Direito