TJCE - 0050385-66.2021.8.06.0100

Tribunal de Justiça do Estado do Ceará 2ª Vara da Comarca de Itapajé-CE SENTENÇA RELATÓRIO Cuida-se de ação proposta por Gleiciane Barbosa de Morais em face do Município de Itapajé/CE, sustentando, em suma, que possui direito subjetivo a nomeação em concurso público realizado pela municipalidade, visto que, embora tenha sido aprovada no cadastro de reserva do certame (221º colocação do total de 120 vagas no edital nº 01/2013), houve a contratação de temporários (apesar da existência de cargos em lei), para realização de trabalho igual, a saber Auxiliar de Serviços Gerais.

Diz, ainda, que foram chamados candidatos do cadastro de reserva posteriores a sua colocação.

Em contestação, o requerido aduziu, em preliminar, a decadência, e, no mérito, a improcedência do pleito autoral.

Réplica reafirmando os termos iniciais.

As partes não manifestação interesse na produção de provas.

O Ministério Público dispensou intervir no feito. É o que cabe destacar.

Decido.

FUNDAMENTAÇÃO Face a ausência de interesse na produção de provas e a natureza do feito, tenho que se faz possível o julgamento do processo no estado em que se encontra, art. 355, I, do CPC.

Da preliminar (prejudicial de mérito) – decadência Tendo em vista que a homologação do concurso aconteceu em janeiro de 2014 (fl. 13 – SAJ), a sua validade, por lógica constitucional (CF, art. 37, III), poderia ir até 2018.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que a ação em questão possui natureza prescricional e deve respeitar o prazo de cinco anos, bem como se limitar a fato ocorrido na validade do concurso: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

PRETERIÇÃO.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.

INOCORRÊNCIA. 1. 2.

Esta Corte tem o entendimento de que a prescrição é regida pelo princípio da actio nata, sendo certo que o curso do prazo somente tem início com a efetiva lesão do direito tutelado, oportunidade em que nasce a pretensão a ser deduzida em juízo, caso resistida. 3.

O ajuizamento de ação após o término do prazo de validade de concurso público não caracteriza caducidade, decadência ou falta de interesse processual, quando a parte tenta demonstrar a existência de ilegalidade em seu curso. 4.

Hipótese em que foi manejada ação ordinária que alega preterição em concurso público dentro do prazo previsto no artigo 1º do Decreto n. 20.910/1932. 5.

Agravo interno desprovido". (AgInt no REsp 1279735/RS, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 08/08/2018) Grifei.

A possível contratação temporária que teria dado ensejo a preterição alegada na inicial aconteceu em 2017 – fls. 55/109 –, isto é, no curso da validade do certame.

O art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 estabelece “as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.” Como o protocolo da presente demanda se deu em 31/03/2021, resta clara a ausência de causa extintiva.

Afasto, portanto, a preliminar invocada.

Do mérito De acordo com a tese de repercussão geral fixada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 837311 pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 784), há direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

Afora as hipóteses firmadas no entendimento acima, em regra, o candidato possui mera expectativa de direito, ficando a critério da administração, portanto, a contratação de acordo com a conveniência e disponibilidade orçamentária.

No caso em análise, a parte autora figurou na colocação 221 de um total de 120 vagas ofertados no edital nº 01/2013 para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais.

Como fundamento para seu pleito, a postulante diz que houve a contratação temporária para o mesmo cargo ainda na validade do concurso, além da contratação de candidatos classificados em posição inferior a sua.

Em relação ao primeiro argumento, é importante salientar que, não obstante a regra seja a realização de concurso, tanto esse como a contratação temporária possuem previsão constitucional e forma de preenchimento distintos.

A parte autora não demonstrou que a contratação precária se deu com inobservância dos requisitos legais, tampouco que havia, por ocasião dessa seleção, cargos efetivos vagos pendentes de ocupação.

O Tribunal de Justiça do Estado do Ceará possui entendimentos bastante fortes afastando o direito subjetivo em situações similares a aqui analisada, senão vejamos: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA.

NÃO COMPROVAÇÃO.

PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO EXPIRADO.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

INOCORRÊNCIA.

PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE ESTADUAL.

RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDO. 1.

Cuida-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Município de Pacajus, visando reformar sentença de págs. 175/185, proferida pelo juízo da 1° Vara Única da Comarca de Pacajus/CE, que, em sede de Mandado de Segurança, concedeu a ordem para determinar que o Prefeito Municipal de Pacajus nomeie Francisco Antônio de Araújo e Maria Nayane de Araújo para o cargo de professor de educação básica, classe II, linguagens e códigos.; 2.

A Corte Suprema, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, reconhecendo, inclusive, a repercussão geral da matéria, passou a sufragar o posicionamento segundo o qual o candidato somente tem direito subjetivo à nomeação e posse porventura aprovado dentro do número de vagas previsto no edital; 3.

Conforme jurisprudência do STJ, o simples fato de ter havido contratações temporárias não implica concluir, presumidamente, pela ocorrência de preterição, uma vez que, a priori, a celebração de contratos temporários visa ao atendimento de excepcional interesse público, nos moldes preconizados no art. 37, IX, da CF/88; 4.

Com efeito, os impetrantes albergam seu direito de nomeação unicamente no fato de terem sido convocados servidores temporários, o que não implica a disponibilidade de vagas para servidores efetivos.

Ou seja, o reconhecimento de eventual nulidade dos pactos não teria o condão de gerar automaticamente vagas para servidores efetivos, considerando-se, como dito, que a contratação temporária atende necessidades transitórias da Administração e o concurso público visa ao preenchimento de demandas permanentes, tratando-se, portanto, de institutos distintos, não se caracterizando, pois, a aduzida preterição. 5.

Conclui-se, destarte, na situação em apreço, os documentos apresentados não permitem afirmar, com segurança, que a Administração Pública local valeu-se de contratos temporários para suprir necessidade que, regularmente, deveria ter sido atendida com a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público.

Dessa forma, não foi demonstrado o direito líquido e certo; 6.

Apelação Cível e Remessa Necessária conhecidas e providas.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso e do reexame, para lhes dar provimento, nos termos do voto da Relatora.

Fortaleza, dia e hora registrados no sistema.

Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADORA MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora (Apelação / Remessa Necessária - 0013706-32.2016.8.06.0136, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 08/02/2023, data da publicação: 08/02/2023) REEXAME NECESSÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL. mandado de segurança.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL.

PRETERIÇÃO INDEVIDA NÃO CONFIGURADA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NÃO CONVOLADA EM DIREITO À NOMEAÇÃO.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA. 1.

Trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta em face da sentença proferida em mandado de segurança pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Juazeiro do Norte. que decidiu pela parcial concessão da segurança pretendida. 2.

Segundo orientação pacifica do STF (RE 837311/PI), os candidatos aprovados fora das vagas anunciadas em edital de concurso público devem comprovar, de maneira inconteste, a existência de cargos efetivos ociosos, e a realização de preterição indevida pela Administração, para que a mera expectativa de direito se convole em direito líquido e certo à nomeação. 3.

São 02 (duas), então, as circunstâncias que devem se fazer presentes para que tais candidatos adquiram direito à nomeação: a existência de cargos efetivos ociosos e a demonstração de que a Administração, para suprir a necessidade de provê-los, deixou de observar a ordem de classificação do concurso público ou realizou contratações precárias de terceiros. 4.

A partir do exame da documentação acostada aos autos, não se pode concluir, entretanto, que tais circunstâncias ocorreram in concreto. 5.

De fato, não há elementos suficientes para se atestar que a Administração, à época, realizou a contratação de temporários fora das hipóteses expressamente previstas na lei, implicando em usurpação de atribuições ordinárias de servidores efetivos. 6.

Ademais, mesmo que tivesse sido evidenciada a realização indevida de contratações de temporários pelo Município de Juazeiro do Norte, isso, por si só, não geraria para o candidato, automaticamente, o direito à nomeação no cargo sem a comprovação da existência de vagas ociosas e em número bastante para alcançar sua colocação, o que também não restou demonstrado. 7. É que a criação de cargos públicos depende, obrigatoriamente, de previsão em lei e indicação de dotação orçamentária (CF/88, art. 163, § 1º), não podendo, portanto, ser presumida apenas por ter o requerido, em algum momento, deixado de observar os requisitos necessários para a admissão de pessoal em seus quadros funcionais. 8.

Assim, inexistindo prova inequívoca da ocorrência de preterição indevida por parte do réu/apelado, não há que se falar que a mera expectativa de direito do autor/apelante teria se convolado em direito à nomeação no cargo para o qual obteve aprovação fora das vagas do edital. 9.

Permanecem, portanto, totalmente inabalados os fundamentos da sentença, impondo-se sua confirmação nesta oportunidade. - Precedentes. - Reexame Necessário conhecido. - Recurso conhecido e desprovido. - Sentença mantida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Cível nº 0058278-72.2021.8.06.0112, em que figuram as partes acima indicadas.

Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do reexame necessário e da apelação cível, mas para negar provimento a esta última, mantendo inalterada a sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, nos termos do voto da e.

Relatora.

Fortaleza, 06 de fevereiro de 2023.

JUÍZA CONVOCADA FÁTIMA MARIA ROSA MENDONÇA PORT. 28/2023 Relatora (Apelação / Remessa Necessária - 0058278-72.2021.8.06.0112, Rel.

Desembargador(a) FÁTIMA MARIA ROSA MENDONÇA PORT. 28/2023, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 06/02/2023, data da publicação: 08/02/2023).

ADMINISTRATIVO.

CONSTITUCIONAL.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONCURSO PÚBLICO.

PRELIMINAR DE NULIDADE DE INTIMAÇÃO DA SENTENÇA.

REJEIÇÃO.

AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA.

NÃO ACOLHIMENTO.

CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO CONFIGURA, POR SI SÓ, A PRETERIÇÃO INDEVIDA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Trata-se de apelação cível em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido da parte autora. 2.

Preliminarmente, o apelante alega a nulidade da intimação da sentença, pois deveria ser concedido o prazo em dobro para a interposição do apelo, sem demonstrar que houve prejuízo, tendo em vista que apelou tempestivamente, não devendo a preliminar de nulidade ser acolhida. 3.

Ainda em sede de preliminar, o apelante alega sua ilegitimidade passiva, diante da necessidade de inclusão do Estado do Ceará no polo passivo.

Contudo, Lei Estadual 13. 742/06 prevê que os aprovados para cargo efetivo na Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados do Estado do Ceará serão nomeados pelo Presidente do Conselho Diretor.

Sendo assim, a preliminar de ilegitimidade deve ser rejeitada. 4. "A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato." (Tema 784, STF) 5.

No caso, a contratação realizada pela Agência Reguladora através da Tomada de Preços não demonstra a existência de novas vagas para o provimento de servidores efetivos, não restando comprovada a preterição indevida. 6.

Diante da ausência de preterição e tendo sido o candidato aprovado em cadastro de reserva, não possui direito subjetivo à nomeação, devendo ser afastado seu direito a nomeação e posse no cargo. 7.

Apelação Cível conhecida e parcialmente provida.

Sentença reformada.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, nesta Comarca de Fortaleza, em que figuram as partes indicadas.

ACORDAM os membros integrantes da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em CONHECER da Apelação Cível, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando a sentença nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, 06 de fevereiro de 2023.

Des.

José Tarcílio Souza da Silva Relator (Apelação Cível - 0150498-10.2016.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 06/02/2023, data da publicação: 06/02/2023) Consigne-se, ainda, quanto ao segundo argumento, que inexiste elemento mínimo capaz de comprovar que houve a nomeação de candidato com colocação superior a 221. À míngua de prova da preterição alegada, a ingerência judicial no caso seria uma clara violação ao princípio da separação dos poderes, art. 2º da CF.

O não conhecimento do pleito, portanto, é medida que se impõe.

DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial e, com isso, extingo o feito com resolução de mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Por ausência da probabilidade do direito, não estão presentes os requisitos descritos no art. 300 do CPC.

Condeno a postulante em custas e honorários, estes em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observada, contudo, a suspensão da exigibilidade, na forma do art. 98, §3º, do CPC.

P.R.I.

Expedientes necessários.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se.

Itapajé-CE, data da assinatura digital.

Tadeu Trindade de Ávila Juiz de Direito