TJCE - 3000683-25.2023.8.06.0167

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Sobral 3ª Vara Cível da Comarca de Sobral Av.

Monsenhor Aloisio Pinto, 1300, Centro - CEP 62050-255, SOBRAL/CE Fone: (85) 3108-1746 E-mail: [email protected] Balcão virtual: https://vdc.tjce.jus.br/3VARACIVELDACOMARCADESOBRAL SENTENÇA Processo nº: 3000683-25.2023.8.06.0167 Classe:  PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto:  [Classificação e/ou Preterição] Polo Ativo:  AUTOR: ALAN LOPES DE AGUIAR, ANA PATRICIA ALVES DE SOUSA, ARNOBIO TEIXEIRA MAGALHAES, ANTONIA LUCINEIDE VIANA MONTE, ANTONIO PEREIRA TEIXEIRA, JAELSON DA SILVA, JOSE ESPEDITO DIAS, FRANCISCA MIRNA DE ALBUQUERQUE SILVA, FRANCISCA JUZILANIA RODRIGUES FERNANDES, ERICA MARIA ALVES COSTA, EDWYLSON BARBOZA BASTOS, JOELMA GOMES FERREIRA, MARIA REJANE SOARES DE OLIVEIRA, MARIA CRISTINA SILVA SOUZA, MARIA GERLENI DO CARMO DE MARIA DA SILVA, ROZANGELA LUCAS FERNANDES, ANA CLEONICE MATIAS DOS SANTOS Polo Passivo:  REU: MUNICIPIO DE SOBRAL   Vistos, etc.  Cuida-se de ação ordinária de obrigação de fazer manejada por Alan Lopes de Aguiar e outros em face do Município de Sobral, ambos qualificados nos autos.

Os autores alegam, em síntese, que candidataram-se ao concurso público para ingresso no cargo de Professor de Educação Infantil e Ensino Fundamental Inicial e Final, regulado pelo Edital nº 04, de 12 de julho de 2018.

Dizem que foram todos aprovados em cadastro de reserva e que a despeito de já terem sido nomeados todos os primeiros colocados o Município passou a convocar para seleção de contratos temporários para professores temporários "em detrimento aos candidatos classificáveis e em cadastro de reserva do concurso público".

Sustenta que essa hipótese afrontaria a classificação dos aprovados no concurso, inclusive as suas próprias, pelo que pugna pela concessão de liminar inaudita altera pars e posterior confirmação meritória para determinar Município de Sobral/CE a obrigação de fazer, consistente na "nomeação e o exercício dos requerentes nos cargos públicos em que aprovados".

Pela decisão de ID n. 56468202 fora indeferida a liminar.

Parecer do Ministério Público, desfavorável à concessão do pedido autoral (Id n. 58077935).

O Município contestou o feito (Id n. 58278198). É o relatório.

Decido.

FUNDAMENTAÇÃO No presente caso, a análise dos argumentos contidos na inicial, juntamente com os documentos apresentados, considerando a jurisprudência consolidada nos tribunais superiores, não permitem formular um juízo de procedência acerca da existência do direito alegado.  Os promoventes foram aprovados em Concurso Público promovido pelo Município de Sobral (Edital 004/2018) para o cargo de Professor - Ensino Fundamental Inicial e Final, estando todos na lista de classificáveis em diversas posições fora das vagas oferecidas.  Convocados os candidatos aprovados dentro das vagas e posteriormente foram contratados temporariamente professores para as mesmas atribuições e não há sequer a alegação de que tenha havido preterição da ordem de classificação.

Por outro lado, caso tivesse havido a desistência de todos os candidatos colocados à frente dos requerentes, seria evidente o direito de ocupar os cargos comprovadamente vagos, mas isso não parecer ter ocorrido ou sequer foi alegado.

Ocorre que a parte autora entende que tem o direito de ser nomeado para um cargo público de Professor pelo só fato de existirem pessoas contratadas temporariamente supostamente para exercer as respectivas atribuições.

E aqui é preciso destacar que a nomeação de qualquer servidor público, nas esferas federal, estadual ou municipal pressupõe a inafastável existência da respectiva vaga, seja na forma de um cargo ou emprego público, cuja criação é privativa de lei.

Segundo a jurisprudência pacífica do Egrégio Supremo Tribunal Federal, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora das vagas ofertadas no Edital somente se materializa com o surgimento de novas vagas, pela desistências dos nomeados em melhor posição no certame, mas se submete ao interesse da coletividade, verbis: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento". (RE 837311, Relator(a):  Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Como se extrai da decisão proferida em sede de Repercussão Geral, A tese objetiva assentada é a de que "... o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato".

Assim, somente com o surgimento de novas vagas, na vigência do concurso, e havendo preterição, é que se pode concluir pela existência de direito subjetivo do candidato aprovado fora das vagas oferecidas.

Sobre o tema, ainda, colho julgados do TJCE:  APELAÇÃO.

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

CONCURSO PÚBLICO.

CARGO EFETIVO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS E EXISTÊNCIA DE VAGAS.

REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS.

PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O candidato aprovado, cuja classificação está abarcada pelo número de vagas oferecidas no edital, tem direito subjetivo à nomeação, cabendo à Administração a discricionariedade de escolher o momento no qual ela se aperfeiçoará, sempre respeitando o prazo de validade do certame.

Precedentes. 2. É ônus dos candidatos aprovados fora do número de vagas, que têm mera expectativa de direito em relação à sua nomeação, demonstrar a existência de vagas durante o prazo de validade do certame e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, sob pena de improcedência do pedido, na forma do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil.. 3. "A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.

Precedentes" (RMS nº 61.771, STJ). 4.

Precedentes jurisprudenciais do STF, do STJ e deste Sodalício. 5.

Apelação conhecida e não provida.

Sentença mantida. (Apelação Cível - 0170540-75.2019.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  17/10/2022, data da publicação:  18/10/2022)  EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO E DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL.

NÃO COMPROVAÇÃO.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

INEXISTÊNCIA.

SUPOSTAS CONTRADIÇÕES NO ACÓRDÃO.

AUSÊNCIA DOS VÍCIOS APONTADOS.

TENTATIVA DE REJULGAMENTO DA CAUSA.

VEDAÇÃO.

ACLARATÓRIOS DESPROVIDOS. 1.

A embargante aduz contradição no julgado, sob os argumentos de que restou devidamente comprovado nos autos, por meio de documentações oficiais, a sua flagrante preterição ao cargo de enfermeira.

Afirma que, durante a validade do concurso, a mera expectativa de direito se converteu em direito à nomeação, em razão de diversas contratações de servidoras temporárias para exercer as funções do cargo de enfermeiro. 2.

Percebe-se que a ora recorrente tangencia possível vício no julgado com o intuito de reeditar o debate da questão, posto que houve uma apreciação da matéria ventilada de forma coerente e com fundamentação suficiente quando do julgamento da apelação, sendo claro ao asseverar que, não obstante a juntada da listagem de profissionais do Município de Morrinhos a fim de comprovar contratações temporárias de terceiros para o exercício da função de Enfermeiro, a documentação trazida aos autos não autorizou, por si só, a conclusão de que estas contratações tenham sido para o exercício permanente de cargo efetivo e de que sejam ilícitas por inobservância às hipóteses legais, o que seria necessário para demonstrar a configuração de indevida preterição apta a convolar a mera expectativa de direito do candidato aprovado fora das vagas em direito à nomeação para o cargo em questão. 3.

Ademais, o acórdão salientou que, em virtude da ausência de comprovação da existência de cargos vagos e disponíveis para provimento, não é cabível ao Poder Judiciário determinar a criação de cargos públicos, a fim de determinar a nomeação de servidor em cadastro reserva. 4.

Nota-se, na realidade, o inconformismo da parte embargante com as justificativas da decisão e a pretensão de obter o rejulgamento da causa pela estreita via dos aclaratórios, o que não se admite.

Incide à hipótese a Súmula 18 deste Tribunal. 5.

Embargos de declaração conhecidos e desprovidos. (Embargos de Declaração Cível - 0050157-04.2021.8.06.0129, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  17/10/2022, data da publicação:  17/10/2022)   Vale dizer, ainda, que, da análise aos documentos acostados aos autos também não é possível verificar que teria havido preterição arbitrária dos autores.

O mero argumento de que a administração estaria formalizando contratações de conveniência enquanto existem candidatos concursados aguardando nomeação não é suficiente para gerar o direito dos requerentes, sendo necessária a demonstração de nulidade nas contratações mencionadas, o que não ocorreu no caso concreto.

Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça possui firme jurisprudência no sentido de que a simples contratação de temporários não acarreta preterição na nomeação de candidatos aprovados em concurso público.

Nesse sentido colha-se jurisprudência sobre o assunto: ''ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSOPÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CARGOS VAGOS.

DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA NA VIA MANDADO DE SEGURANÇA.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Governador do Estado de Minas Geais objetivando a nomeação do candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital.

No Tribunal a quo, a segurança foi denegada.

Nesta Corte, negou-se provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.

II - É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da administração pública em preenchê-las.

Nesse sentido: (AgRg no RMS n. 43.596/PR, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017, AgInt no RMS n. 49.983/DF, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017 e AgRg nos EDcl no RMS n. 45.117/PE, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em15/12/2016, DJe 3/2/2017).

III - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados, mediante concurso público (Art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

IV - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.

Neste sentido: (AgInt no RMS n. 51.806/ES, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017 e AgInt no RMS n. 51.478/ES, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em16/3/2017, DJe 24/3/2017).

V - Na hipótese em debate, não foi comprovada a preterição de candidatos em razão da existência de contratação precária, bem como a ausência de cargos efetivos a seremprovidos originariamente.

VI - Ademais, não foi devidamente demonstrada, nos autos, ilegalidade no procedimento adotado pelo recorrido para suprir as necessidades eventuais e temporárias do serviço, de forma que se presumem válidas, não modificando, também, dessa forma, a expectativa de direito da recorrente.

VII - Verifica-se que não há comprovação de plano de situação que eventualmente amparariam o direito da impetrante, consubstanciada na efetiva contratação de servidores para atender às atividades desenvolvidas pelo eventual ocupante do cargo, não tendo a recorrente exibido qualquer ato administrativo que possa traduzir preterição de candidata classificada.

VIII - De acordo com a análise fáticoprobatória dos autos, não foi comprovada a alegada preterição, afastando o direito à pretendida nomeação.

IX - Eventual comprovação demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental.

Neste sentido: (AgRg no RMS n. 35.906/MG, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017) X - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no RMS 61.968/MG, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 19/03/2020) Portanto, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora nas vagas oferecidas, apesar de reconhecido pela jurisprudência mais recente, não perdeu sua condição de expectativa de direito, que pode ser afastada pelo interesse público decorrente de mudança nas próprias necessidades da administração pública.

Aliás, essa submissão ao interesse público se aplica até mesmo àqueles candidatos aprovados dentro das vagas oferecidas.

Como bem pontuou o Min.

Luiz Fux, no RE 837311, "a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade", inclusive pode extinguir os cargos.

Ante todo o exposto, resta evidente que os requerentes não demonstrou seu direito às suas nomeações, quanto mais que tenha havido ato ilegal por parte do requerido.

DISPOSITIVO  Ante todo o exposto, em consonância com o parecer do Ministério Público, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO autoral, extinguindo o feito com resolução de mérito.  Custas e honorários advocatícios pelos requerentes, estes últimos na monta de 10% do valor atualizado da causa, suspensas em virtude da gratuidade deferida (CPC, art.98, §3º).

P.

R.

I.  Transitado em julgado, arquivem-se.  Sobral/CE, data de inclusão no sistema.

Aldenor Sombra de OliveiraJuiz de Direito

Comarca de Sobral 3ª Vara Cível da Comarca de Sobral INTIMAÇÃO VIA DIÁRIO ELETRÔNICO PROCESSO: 3000683-25.2023.8.06.0167 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: ALAN LOPES DE AGUIAR e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: SAMILLE ALEXANDRA LIBERATO CUNHA - CE35098 POLO PASSIVO:MUNICIPIO DE SOBRAL Destinatários: SAMILLE ALEXANDRA LIBERATO CUNHA - CE35098 FINALIDADE: Intimar o(s) acerca do(a) decisão (ID 56468202) proferido(a) nos autos do processo em epígrafe.

Prazo: 15 dias.

OBSERVAÇÃO: Quando da resposta a este expediente, deve ser selecionada a intimação a que ela se refere no campo “Marque os expedientes que pretende responder com esta petição”, sob pena de o sistema não vincular a petição de resposta à intimação, com o consequente lançamento de decurso de prazo.

Para maiores informações, favor consultar o Manual do PJe para Advogados e Procuradores em http://portal.trf1.jus.br/portaltrf1/processual/processo-judicial-eletronico/pje/tutoriais.

Sobral/CE, 10 de março de 2023. (assinado digitalmente) 3ª Vara Cível da Comarca de Sobral