TJCE - 0228613-35.2022.8.06.0001

    PROCESSO: 0228613-35.2022.8.06.0001 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO: [Exclusão - ICMS, Liminar] POLO ATIVO: LITISCONSORTE: GOLD MINE DISTRIBUIDORA DE PECAS LTDA POLO PASSIVO: IMPETRADO: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE EXECUÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ       SENTENÇA      Vistos, etc...

GOLD MINE DISTRIBUIDORA DE PEÇAS LTDA., pessoa jurídica de direito privado impetrou MANDADO DE SEGURANÇA contra ATO DO COORDENADOR DA COORDENADORIA DE EXECUÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ.   Narra na inicial de id.38904381: a) que a impetrante é pessoa jurídica de direito privado cujo objetivo social consiste, resumidamente, no comércio de peças e acessórios, pneus e baterias para veículos automotores, dentre outras atividades não relacionadas ao comércio, conforme se conclui da Cláusula Objeto Social de seu Contrato social em anexo; b) que no desempenho de suas atividades societárias, a impetrante pratica o comércio, especialmente de peças e acessórios novos, com pessoas naturais e jurídicas não contribuintes do ICMS, cujos domicílios se encontram em diversas Unidades da Federação, tal como no Estado do Ceará, conforme notas fiscais de vendas de mercadorias em anexo e;   c) que por força do quanto disposto na Emenda Constitucional nº 87/15, que deu nova redação aos incisos VII e VIII, do § 2º, do artigo 155, da Constituição Federal de 1988, estabeleceu-se nova hipótese de incidência tributária para o ICMS, determinando que nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte, localizado em outro Estado, o remetente haveria de recolher a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do ICMS fixada pelo Estado de destino, em favor deste estado.   Despacho de reserva no Id.38904376.   Intimado, o impetrado prestou as informações/manifestação no id.38902369 - 38902371, arguindo, preliminarmente, a necessidade de imediata suspensão do processo - ADI 7.066/df e adi 7070/DF em curso - discussão sobre os efeitos da lei complementar n. 190/2022 e; a Inadequação da via eleita.   Decisão Interlocutória de Id. 56959492, indeferindo o pedido liminar.   Parecer do Ministério Público (Id.67564956 ).   Relatados.

Decido.   -SINÓPSE FÁTICA-   GOLD MINE DISTRIBUIDORA DE PEÇAS LTDA. impetrou MANDADO DE SEGURANÇA contra ATO DO COORDENADOR DA COORDENADORIA DE EXECUÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, objetivando a sua não sujeição ao recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS regulamentado pela Lei Complementar nº190, de 04 de janeiro de 2022, que alterou a Lei Complementar nº87/1996 (Lei Kandir), referente a cobrança do imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de Comunicação (ICMS), destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto residentes no Estado do Ceará, em face da não observância aos princípios constitucionais de anterioridade, anual e nonagesimal (art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c", da Constituição Federal), bem como por inexistir Lei Estadual editada e com vigência compatível com a citada Lei Complementar.          -DO DIREITO-   PRELIMINAR   A presente demanda possui procedimento próprio, sendo regida pela Lei 12.016/2009 c/c com os regramentos cabíveis do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15).   Assim, não se vislumbra a indicada inadequação da via eleita.

O ato administrativo em potencial impugnado pelo presente remédio constitucional encontra-se delimitado e claro.

Busca-se evitar os efeitos concretos de um potencial e iminente ato administrativo.

A garantia ou não da segurança pleiteada é matéria de mérito.   Diante do exposto, indefiro a preliminar.   Não houve determinação do STF para suspensão de ações dessa natureza e não se vislumbra a necessidade de suspensão do presente writ.

A análise meritória desse mandado de segurança está perfeitamente possível e disponível.   MÉRITO     A controvérsia reside em torno da possibilidade de se afastar a cobrança do ICMS/DIFAL, prescrito na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), com as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 190/2022, em consequência do julgamento do RE 1.287.019, com a edição do Tema 1093/STF, calcada na premissa de não observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal tributária, uma vez que a LC 190/2022 viera a ser publicada em 05 de janeiro de 2022, por conseguinte impondo-se a exigência do recolhimento da exação somente a partir de 1º de janeiro de 2023, ou, em última análise, vedando-se a cobrança do tributo antes do decurso do prazo de 90 dias da publicação da LC 190/2022, conforme expressamente estabelece o art. 3º da dita Lei Complementar 190/2022.   Realmente, ao decidir a ADI 5.469/DF, com tese de Repercussão Geral, TEMA 1093 (RE 1.287.019), o Supremo Tribunal Federal pontificou:   "O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por vídeo conferência - Resolução 672/2020/STF)."   Como resultado, a LC 190/2022 viera a ser publicada em 05 de janeiro de 2022, alterando a LC 87/1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação(ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, expressamente estabelecendo em seu artigo 3º, in verbis:   Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.   Estatui o art. 150, caput, inciso III, alíneas "b" e "c", da Constituição Federal:   Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: a)...omissis...; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;   Acerca do caso sub judice, é importante não perder de vista os conceitos dos princípios da "não-surpresa tributária"; da "anterioridade tributária (anual ou de exercício)" e da "anterioridade nonagesimal tributária".   Concebe-se sobre o princípio da "não-surpresa tributária", a proibição de que o contribuinte seja surpreendido com nova cobrança tributária (seja novo tributo ou aumento de tributação), sem que lhe seja assegurado dispor de tempo suficiente para conhecer de novos mecanismos previstos em lei e se planejar financeiramente para o recolhimento da exação que será cobrada.   È possível assim dizer que o princípio da "não-surpresa tributária" precede, anima a existência e serve de base aos princípios da "anterioridade tributária" e "nonagesimal tributária", porquanto a razão de ser destes últimos materializa-se com a proteção temporal ao contribuinte, impedindo surgimento de repentina cobrança tributária, garantia da efetividade da "não-surpresa".

A "anterioridade tributária", portanto, confere efetividade ao princípio da "não-surpresa".

Dessarte, não se pode confundir o princípio da "não-surpresa tributária" com os princípios da "anterioridade anual e nonagesimal tributárias".   Através do princípio da "anterioridade tributária", tem-se que é vedado aos Entes Políticos a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou majorou.

Dessa maneira, entende-se que a lei fiscal há de ser anterior ao exercício financeiro em que o Estado arrecada o tributo, o que se fundamenta a fim de evitar surpresas ao contribuinte.   No entanto, pelo princípio da "anterioridade nonagesimal", impede-se a cobrança de tributos antes de decorridos 90 dias da data em que tenha sido publicada a lei que o tenha instituído ou elevado seus valores.   No caso, cumpre rememorar que a Diferença de Alíquota do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto já vinha sendo cobrada, preservando-se as mesmas alíquotas, metodologia de recolhimento e de conformidade com o Regulamento do ICMS do Estado do Ceará, desde quando regulamentada pelo Convênio nº93/2015 CONFAZ, o qual, embora de sua pecha de inconstitucionalidade formal reconhecida pelo STF - Tema 1093, não sofreu solução de continuidade em virtude da modulação, acima verificada, assim mantendo-se com as suas disposições válidas até o encerramento do exercício financeiro de 2021, o que se fez por solução ditada pelo Supremo Tribunal Federal em função de seu poder normativo na guarda da Constituição Federal.   Com o advento da LC 190/2022, permanece a disciplina para cobrança do ICMS/DIFAL nas mesmas condições como d'antes eram regulamentadas no Convênio nº93/2015 CONFAZ, embora dado por inconstitucional somente porque tal disciplina se reserva à Lei Complementar.

Inclusive, sem inovações quanto ao fato gerador do tributo e a relação jurídico-tributária entre sujeitos ativo e passivo, base de cálculo, alíquotas e fórmulas de cálculo do ICMS devido, etc...

Agora, os regramentos do ICMS/DIFAL ancoram-se na LC nº 87/1996 (Lei Kandir), com as modificações promovidas pela LC 190/2002, c/c o novel Convênio CONFAZ (ICMS) nº236/2021 (Publ. 06.01.2022), dispondo sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.   Por conseguinte, a legislação estadual do Ceará que anteriormente vinha regendo o sistema tributário estadual do ICMS mantém-se vigente naquilo que não discrepa da norma geral, apta na produção de seus efeitos, e, especialmente, quanto à cobrança da Diferença de Alíquota de que se cuida (Lei Estadual nº 15.863/2015), conforme bem esclarece a manifestação da Procuradoria-Geral do Estado do Ceará nos presentes autos: "As obrigações tributárias entre os sujeitos (passivo e ativo) não sofreram mudanças, em verdade, apenas foram devidamente regulamentadas, nos termos do que restou decidido pelo STF no bojo da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (Tema 1.093 de Repercussão Geral)".

A tríade normativa que autoriza a cobrança do ICMS/DIFAL no Estado do Ceará está posta, vigente e eficaz: LC nº 87/1996 com as alterações da LC nº 190/2022; Convênio CONFAZ (ICMS) nº 236/2021; Lei Estadual nº 15.863/2015.

Encontra-se precedente do Supremo Tribunal Federal, aliás, capaz de iluminar esta peculiaridade da situação sub judice, permissivo de que a vigente legislação estadual do ICMS se preste a reger a obrigação tributária que venha a ser objeto de disciplina em Lei Complementar Federal posteriormente editada.

De fato, no julgamento do RE 1.221.330/SP, TEMA 1094 RG, deu-se pela validade de legislação estadual de ICMS, editada após a EC nº 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº114/2002, mas com eficácia a partir da vigência desta última, no desiderato de impor o ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, aos termos assim ementados: "EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002.

POSSIBILIDADE. 1.

A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel.

Min.

JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, "após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços" . 2.

Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3.

As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4.

No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5.

Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau.

Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: "I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002"   Do mesmo modo, por ocasião do julgamento do RE-RG 1.287.019/DF (Tema nº 1093/STF), colhe-se do voto condutor do acórdão do mesmo Tema nº1093/STF, de lavra do eminente Relator, Ministro Dias Toffoli, referência à necessária observância ao ditado no Tema 1094/STF, para concluir, in verbis:   "aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto." Assim, considerando que os princípios da "anterioridade tributária, de exercício e nonagesimal", são corolários ao princípio da "não-surpresa tributária", na verdade fica afastada a necessidade de observância aos princípios da anualidade e anterioridade tributária, quando inexistam surpresas e ou prejuízos ao contribuinte do ICMS/DIFAL, como se constata no caso em espécie, em que a LC 190/2022 e o novo Convênio CONFAZ (ICMS) nº236/2021, apenas mantiveram o disciplinamento do tema que anteriormente era tratado no Convênio nº93/2015 CONFAZ, nesse aspecto em nada alterando-se a rotina dos contribuintes.

Sobre este respeito, malgrado do insignificante retardo na edição e publicação, em 05.01.2022, da LC 190/2022, de outro lado verificando-se a inocorrência de surpresas ou ofensas aos contribuintes, haja vista da inexistência de instituição de novo tributo ou de majoração tributária de imposto existente, em obrigação tributária envolvendo os mesmos sujeitos, a teor da LC 190/2022, não convém submeter o Diploma Legal em destaque às imposições de anualidade e anterioridade tributárias para sua vigência e produção de seus efeitos.                                 No julgamento de caso assemelhado, alusivo à interpretação dos princípios da "anterioridade" e da "não-surpresa", o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro decidiu: MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

ICMS.

PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DOS EFEITOS DE DECRETO ESTADUAL QUE ATUALIZOU OS PERCENTUAIS PARA MARGEM DE VALOR AGREGADO (MVA).

ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

MANIFESTAÇÃO DESTE EG.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE CONTROLE ABSTRATO PELA CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE E DA NÃO SURPRESA.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1.

Trata-se de recurso contra sentença que julgou improcedente o pedido inicial, denegando a segurança e cassando a decisão que deferiu a liminar para autoriza a Impetrante a proceder ao recolhimento do ICMS e do FECP devidos sob o regime de substituição tributária, sem os percentuais majorados de MVA nas operações interestaduais realizadas. 2.

A matéria ventilada nos presentes autos, já foi objeto de apreciação por este E.

Tribunal de Justiça, quando do julgamento da Representação de Inconstitucionalidade 0054555-74.2014.8.19.0000.

Restou decidido pelo Órgão Especial que o reajuste da margem de valor agregado (MVA) no ICMS em algumas mercadorias, em que pese trazer modificações quando do recolhimento do tributo, não implica em majoração do imposto.

Cuida-se de adequação da base de cálculo para a recomposição de seu valor, visando à recuperação da arrecadação do ICMS, com o fim de que continue a corresponder ao preço praticado na operação final pelo mercado. 3.

Restou ainda consignado no julgamento da Representação de Inconstitucionalidade que não houve surpresa ao contribuinte decorrente das alterações promovidas pelo Decreto 44.950, uma vez que foram estabelecidas com base em preços usualmente praticados no mercado, obtidos por levantamento, nos termos do art. 8º, § 4º, da LC nº 87/96, e divulgados em audiência pública. 4.

Vale frisar que o Supremo Tribunal Federal tem entendimento firmando no sentido de que o princípio da anterioridade não se aplica ao regime de apuração da substituição tributária, estando restrito às hipóteses de instituição e majoração de tributos, uma vez que eventual agravamento inicial da situação do substituto tributário decorrente do dever de suportar o imposto pelos demais contribuinte da cadeia, será ressarcido na operação de saída da mercadoria 5.

NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO. (TJRJ - 0402699-03.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO.

Des(a).

TERESA DE ANDRADE CASTRO NEVES - Julgamento: 24/10/2018 - SEXTA CÂMARA CÍVEL) negritou-se.

Eis a orientação do Supremo Tribunal Federal: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

DECRETO Nº 45.138/09-MG.

INSTITUIÇÃO DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

HIPÓTESE QUE NÃO REPRESENTA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. 1.

O Supremo Tribunal Federal tem entendido que os postulados da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal estão circunscritos às hipóteses de instituição e majoração de tributos. 2.

O regime de apuração da substituição tributária não está alcançado pelo âmbito de proteção da tutela da não surpresa, na medida em que o agravamento inicial que decorre do dever de suportar o imposto pelos demais entes da cadeia será ressarcido na operação de saída da mercadoria. 3.

Na hipótese sob análise, não há aumento quantitativo do encargo e sim um dever de cooperação com a Administração tributária. 4.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STF 1ª Turma ARE 682631 AgR / MG AG.

REG.

NO AG.REG.

NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Rel: Min.

ROBERTO CARDOSO Julgamento: 25/03/2014 Publicação: 02/05/2014) - negritou-se .

Deste modo, afigura-se inconstitucional a disposição assente no art. 3º, da LC 190/2022, acima transcrito, quando exige observância da "anterioridade nonagesimal" e da "anterioridade anual do exercício tributário" para cobrança do ICMS-DIFAL por ela disciplinado, ou seja, é inconstitucional a expressão "observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal".

De tal modo, considera-se que a Lei Complementar 190/2022 possui vigência e eficácia desde a data de sua publicação, em 05 de janeiro de 2022. -DISPOSITIVO-   Ante o exposto, DENEGO O MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por GOLD MINE DISTRIBUIDORA DE PEÇAS LTDA contra COORDENADOR DA COORDENADORIA DE EXECUÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ.   Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei n.º 12.016/2009) e sem condenação em custas (art.5, V, da Lei nº 16132/16).   Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição.     Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.   Após a decorrência de prazo sem apresentação de recurso, certificado o trânsito em julgado, proceda-se o arquivamento dos autos.   Fortaleza, data da assinatura digital.   DEMÉTRIO SAKER NETO Juiz de Direito da 12ª.

Vara da Fazenda Pública    

Comarca de Fortaleza 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza PROCESSO: 0228613-35.2022.8.06.0001 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO: [Exclusão - ICMS, Liminar] POLO ATIVO: LITISCONSORTE: GOLD MINE DISTRIBUIDORA DE PECAS LTDA POLO PASSIVO: LITISCONSORTE: Coordenador da Coordenadoria de Execução Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará Gold Mine Distribuidora de Peças Ltda. requer em mandado de segurança impetrado contra ato do Coordenador da Coordenadoria de Execução Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará,, a concessão de medida sob a forma liminar, nos seguintes termos: “ (…) para suspender, nos termos do art. 151, IV, do CTN, a inconstitucional e ilegal exigência do ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobe a Prestação de Serviços de Comunicação e Transportes Intermunicipais e Interestaduais) exigido da impetrante, com base no caput do artigo 155, § 2º, VII e VIII da Constituição Federal de 1988 (DIFAL decorrente de operações com bens destinados a não contribuintes estabelecidos no Estado do Ceará), até que a Lei Complementar nº 190/2022, complete a observância aos princípios constitucionais da anterioridade, previstos no art.150, III, “b” e “c”, da CF, ou seja, até 31 de dezembro de 2022. ” (id. 38904381).

Afirma a impetrante no id. 38904381 que: a) é pessoa jurídica de direito privado cujo objetivo social consiste, resumidamente, no comércio de peças e acessórios, pneus e baterias para veículos automotores, dentre outras atividades não relacionadas ao comércio, conforme se conclui da Cláusula Objeto Social de seu Contrato social; b) no desempenho de suas atividades societárias, pratica o comércio, especialmente de peças e acessórios novos, com pessoas naturais e jurídicas não contribuintes do ICMS, cujos domicílios se encontram em diversas Unidades da Federação, tal como no Estado do Ceará, conforme notas fiscais de vendas de mercadorias; c) e por força do quanto disposto na Emenda Constitucional nº 87/15, se deu nova redação aos incisos VII e VIII, do § 2º, do artigo 155, da Constituição Federal de 1988, e estabeleceu-se nova hipótese de incidência tributária para o ICMS, determinando que nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte, localizado em outro Estado, o remetente haveria de recolher a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do ICMS fixada pelo Estado de destino, em favor deste estado, conforme é possível se inferir da redação dos incisos VII e VIII.

Com a inicial de id. 38904381, veio a documentação acostada ao id. 38904382 a 38904387.

Despacho de id. 38904376 determinando a manifestação da autoridade coatora para empós manifestar-se acerca do pedido liminar.

O Estado do Ceará ingressou no feito, representando a autoridade coatora e apresentando manifestação no Id. 38902369.

Vieram-me os autos conclusos.

O argumento central da presente ação, em exame provisório e de cognição superficial – tendo em vista que o processo está em seu início – se é devida ou não a cobrança do DIFAL-ICMS no ano de 2022, considerando que a Lei Complementar 190, que regulamenta a cobrança do DIFAL-ICMS, é de 4 de janeiro de 2022, e diante do denominado princípio da anterioridade tributária que veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (alínea b do inciso III do art. 150 da Constituição Federal), de modo que o argumento utilizado é o de que somente em 2023 seria admissível a referida cobrança.

Nesse contexto, o Imposto sobre Circulação de Serviços e Mercadorias (ICMS), a Constituição Federal, ao se referir à adoção da alíquota interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, ressaltou que cabe ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (inciso VII do § 2º do art. 155, com a redação dada pela Lei Emenda Constitucional 87/2015).

Como se sabe, desde a Lei Complementar 87, de 1996 – denominada de Lei Kandir – materializou-se a tentativa de alterar a regra de concentração daquele tributo nos Estados de origem, em relação às operações interestaduais.

Todavia, ante a necessidade de previsão desse critério na própria Constituição Federal, deu-se a aprovação de Emenda Constitucional (também de número 87, tal a Lei Complementar), mas somente em 2015.

A partir dessa Emenda, publicou-se naquele mesmo ano o Convênio ICMS 93, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), regulamentando a nova regra constitucional, sob a justificativa de que a Emenda Constitucional 87/2015 não teria criado nova obrigação tributária, tendo em vista a previsão contida ainda na Lei Kandir, bastando um convênio do CONFAZ para regulamentar o DIFAL, ao invés da edição de nova Lei Complementar.

A polêmica foi levada à jurisdição constitucional, mediante a ADI 5.469, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 relativas ao DIFAL-ICMS, por invasão de campo próprio de lei complementar, sendo que o Tribunal “modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF” (Certidão de Julgamento do julgamento da ADI 5.469 na Sessão de 24 de fevereiro de 2021). É certo que a alínea b do inciso III do art. 150 da Constituição Federal impõe a vedação da cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Por essa simples perspectiva se chegaria à conclusão de que a Lei Complementar 190, por ser de 2022, indica que o DIFAL-ICMS só poderia ser cobrado em 2023.

Todavia, essa é uma interpretação literal, a mais rejeitada pelos próprios pensadores do Direito, inclusive do Direito Tributário, que durante anos e anos nos têm gerado um convencimento segundo o qual a literalidade da norma jurídica é somente o ponto de partida de qualquer interpretação, não bastando em si mesma como atividade de interpretação a simples leitura da regra.

Por óbvio, neste caso não seria diferente.

Não se mostra suficiente a equação simplória de verificar o ano da edição da Lei Complementar e aplicar a perspectiva da anterioridade, por uma simples razão: existe uma norma jurídica produzida antes da referida Lei Complementar 190/2022 e que, numa análise primeira que faço, não seria desarrazoado dizer que essa norma jurídica teria atendido ao princípio da anterioridade tributária em sua finalidade (interpretação teleológica) da previsibilidade, e essa norma jurídica é a decorrente do julgamento da ADI 5.469, com suas teses jurídicas vinculantes, inclusive a que estipulou o período de possibilidade de cobrança do DIFAL-ICMS: a partir de 2022.

A solução do problema, me parece, ultrapassa as fronteiras do Direito Tributário, por conter elementos próprios da Teoria do Direito, a partir do instante em que nosso sistema jurídico constitucional adotou a possibilidade de criação de norma jurídica vinculante produzida pelo Supremo Tribunal Federal no exercício da jurisdição constitucional, ao atuar em instância especial, realizando a interpretação final do Direito Constitucional, seja por controle direto de constitucionalidade, seja por controle difuso de constitucionalidade com repercussão geral.

Desse modo, a partir do instante em que a matéria se submete à jurisdição constitucional no âmbito do Supremo Tribunal Federal, todas as resoluções de problemas decorrentes dessa matéria passam a se subordinar às diretrizes fixadas no âmbito daquela jurisdição, independentemente de quem esteja envolvido na relação processual intersubjetiva (em se cuidando de recurso extraordinário com repercussão geral); e, no controle direto, com mais ênfase se tem essa vinculação de todos à norma jurídica produzida pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da ação objetiva de controle de constitucionalidade, conforme previsão contida no § 2º do art. 102 da Constituição Federal. É o que me indica, neste momento, ter ocorrido no caso em exame neste processo.

O julgamento da ADI 5.469 fixou como tese vinculante não somente a inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 relativas ao DIFAL-ICMS, por invasão de campo próprio de lei complementar, como também definiu a eficácia dessa declaração (modulação) de modo expresso, estipulando em termos temporais quanto à possibilidade de cobrança da DIFAL-ICMS no exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento, qual seja, o ano de 2022. É certo que naquele julgamento se impôs a edição de lei complementar, como requisito formal, para o pleno atendimento da necessidade de tal lei regulamentando a cobrança do DIFAL-ICMS, e a lei complementar foi publicada no início do ano de 2022 A pergunta que se faz é se os contribuintes e os responsáveis tributários do ICMS podem se mostrar surpresos com a cobrança do DIFAL-ICMS no ano de 2022, pelo fato de a lei complementar ter sido publicada no início de 2022, mesmo sabendo que a norma jurídica produzida pelo STF já estipulava no início de 2021 essa previsibilidade de se cobrar o tributo no ano de 2022.

Destaque-se que não se está afirmando, nesta decisão, que a lei complementar seria dispensável; ao contrário, uma das teses fixadas no julgamento da ADI 5.469 foi justamente a de impor a edição de tal lei como fundamento de validade de cobrança da DIFAL-ICMS.

O aspecto enfrentado aqui é outro, de natureza teleológica quanto à interpretação de todas as normas envolvidas: Constituição Federal, julgamento do STF na ADI 5.469 e Lei Complementar 190/2022.

Aliás, interpretação teleológica essa tão a gosto dos pensadores do Direito Tributário em geral, pois se o princípio da anterioridade tem como um dos vetores o da previsibilidade, não se pode dizer que seria imprevisível a cobrança do DIFAL-ICMS neste ano de 2022, considerando que a norma jurídica produzida pelo STF expressamente indicou a validade da cobrança no ano seguinte à edição da norma jurídica resultante do julgamento da ADI 5.469, ocorrido em fevereiro de 2021, ou seja, no início daquele ano.

Convém lembrar o que destaca Humberto Ávila, em relação ao princípio da anterioridade, ao afirmar que “[a] anterioridade, da mesma forma que a proibição de retroatividade, deve ser interpretada de acordo com o sobreprincípio da segurança jurídica, que lhe é axiologicamente sobrejacente” (Sistema constitucional tributário. 4. ed.

São Paulo: Saraiva, 2010. pp. 157/158) Desse modo, considerando que na relação jurídica tributária não pode haver o fator surpresa, no caso do DIFAL-ICMS de surpresa não se pode falar.

Claro que o tema é polêmico e comporta debates.

Aliás, o próprio STF enfrentará essa questão em breve, eis que já foram ajuizadas duas ações diretas de inconstitucionalidade versando justamente sobre esse tema, o da possibilidade de cobrança do DIFAL-ICMS ainda neste ano de 2022, no caso a ADI 7066 e a ADI 7070, ambas sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, eis que conexas.

Tenho o pensamento, entretanto, de que essa produção de norma jurídica pelo STF no exercício da jurisdição constitucional autêntica, de interpretação final do Direito Constitucional, com efeito vinculante, se enquadra naquilo que Tércio Sampaio Ferraz Jr. classifica como norma-origem, que é justamente aquela que gera a norma-derivada, que se subordina à norma-origem (vide, a respeito, o indispensável livro Teoria da norma jurídica, não somente por abordar essa classificação, mas o interessante ponto de vista sobre as regras de calibração num sistema jurídico.

O livro é de 1978, mas a edição consultada, no caso, foi a 4ª, em sua 6ª tiragem, de 2006, da Editora Forense).

Num cenário natural, sem a provocação da jurisdição, é óbvio que, em se tratando do princípio da anterioridade tributária, a norma-origem seria a lei complementar.

Todavia, como o caso foi levado à jurisdição, e a partir de uma ADI o STF produziu norma jurídica vinculante, inclusive abordando de modo expresso a questão do período de cobrança do tributo (na modulação), não me indica ser desarrazoada a afirmação de que a norma-origem é justamente aquela produzida no julgamento da ADI, e por isso ela serve como fundamento para a norma-derivada, que no caso seria a lei complementar editada ano de 2022.

A anterioridade, assim, estaria plenamente atendida, eis que a norma-origem (julgamento pelo STF) se deu no ano anterior (2021), e somente seria preciso ter o cuidado para se ter um tempo, a partir da edição da norma-derivada (lei complementar) quanto à operacionalização e organização dos contribuintes e responsáveis tributários.

Nesse ponto, se impõe a necessidade do prazo de 90 (noventa) dias, a chamada regra nonagesimal, contida na alínea c do inciso III do art. 150 da Constituição Federal, sendo que tal prazo está previsto de modo expresso na norma-derivada (Lei Complementar 190/2022), em seu art. 3º, ao afirmar que “[e]sta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Por isso, com essas premissas fixadas, não vislumbro, nesta fase inicial do processo, qualquer invalidade na cobrança da DIFAL – ICMS a partir do ano de 2022, desde que respeitado o prazo nonagesimal, ou seja, o lapso temporal de 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022, razão pela qual indefiro o pedido liminar.

Intime-se a impetrante, por seu advogado, por meio de publicação no Diário da Justiça, para tomar ciência desta decisão.

Notifique-se a autoridade impetrada para prestar as informações.

Fortaleza, 20 de março de 2023.

DEMÉTRIO SAKER NETO Juiz de Direito