TJCE - 0270817-60.2023.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR JOSÉ RICARDO VIDAL PATROCÍNIO PROCESSO: 0270817-60.2023.8.06.0001 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: EDILSON FERREIRA DA SILVA APELADO: BANCO BRADESCO S/A EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

CONSUMIDOR NÃO ALFABETIZADO.

NULIDADE DA CONTRATAÇÃO.

AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO.

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA NÃO APRESENTOU DOCUMENTOS QUE TORNEM O NEGÓCIO JURÍDICO VÁLIDO.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA.

RESTITUIÇÃO SIMPLES E EM DOBRO.

DANO MORAL CONFIGURADO.

RECURSO PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA.

I) CASO EM EXAME 1.

Trata-se de recurso de apelação interposto por Edilson Ferreira da Silva, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 17ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza, que, nos autos da Ação Anulatória de contrato c/c pedido de tutela antecipada, repetição de indébito e indenização por danos morais, ajuizada em face de Banco Bradesco S/A, julgou improcedente a demanda.

II) QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

O cerne da controvérsia recursal consiste em examinar se é ou não válido o contrato questionado, bem como se os descontos efetuados no benefício previdenciário do autor configuraram ato ilícito por parte da promovida, e, caso caracterizada a falha na prestação do serviço bancário, avaliar se é cabível restituição do indébito, e se na forma simples ou em dobro.

Ademais, deve-se verificar se é o caso de fixação de indenização por danos morais e de seu quantum.

III) RAZÕES DE DECIDIR 3.

O autor afirma ser beneficiário do INSS, recebendo mensalmente aposentadoria por idade no valor de um salário-mínimo.

Contudo, ao verificar situação do seu benefício junto ao INSS, foi informado pela referida autarquia, que a sua margem para empréstimo consignado estava comprometida com o banco réu, devido a existência de empréstimo consignado nº 015761522, com valor liberado de R$ 7.092,53 (sete mil, noventa e dois reais e cinquenta e três centavos), a ser pago em 72 parcelas de R$ 200,00 (duzentos reais). 4.

O demandado, por sua vez, sustenta a inexistência de qualquer ilegalidade na contratação, afirmando que, embora a parte autora seja analfabeta, foram adotadas todas as cautelas necessárias para atender ao disposto no art. 595 do Código Civil, colacionando aos autos cédula de crédito bancário, acompanhada de declaração de analfabetismo, declaração de residência, documentos pessoais do consumidor e das testemunhas (ID 25483257). 5.

No entanto, ao contrário do que afirma a instituição financeira, constam no instrumento contratual de ID 25483257, a impressão digital que supostamente pertencem ao consumidor e a assinatura de duas testemunhas, no entanto não consta assinatura a rogo em benefício do contratante.

Nota-se que o autor é pessoa não alfabetizada, situação comprovada pela documentação pessoal do promovente, acostada ao ID 25481086.

Nas ações que versam sobre contrato particular de prestação de serviços em que uma das partes não é alfabetizada, o art. 595 do Código Civil dispõe que o instrumento contratual deverá ser assinado a rogo acrescido da assinatura de duas testemunhas. 6.

Diante disso, o vício de formalidade do instrumento contratual, por transgressão à norma disposta no art. 595 do Código Civil, cumulado à prova dos efetivos descontos no benefício previdenciário do consumidor, permite a conclusão de que a sentença quanto à declaração de nulidade da avença merece reproche. 7.

No tocante a forma de restituição de valores, sabe-se que, via de regra, tal condenação prescinde da comprovação da má-fé quando a cobrança indevida decorre de serviços não contratados, conforme entendimento pacificado pelo eg.

Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo paradigma (EAREsp 676608/RS).

Na espécie, conforme se extrai da análise do histórico de empréstimos (ID 25481087), os descontos iniciaram em março de 2020.

Logo, há de ser determinada a restituição simples dos descontos efetuados até 30 de março de 2021, enquanto as cobranças debitadas após 30 de março de 2021 devem ser restituídas em dobro, em consonância à tese fixada pelo STJ no EAREsp 676608/RS. 8.

Quando aos danos morais, sabe-se que seu arbitramento é orientado pela gravidade do fato lesivo e suas consequências na subjetividade do ofendido, tendo por base que sua avaliação pecuniária ainda é objeto de discussões doutrinárias, por inexistir dispositivo legal que estabeleça critérios objetivos em razão da sua própria natureza.

Assim, com o advento dos descontos mensais no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) no benefício previdenciário do autor, houve, de fato, um abalo à subsistência do consumidor, gerando, por consequência, impacto aos direitos da personalidade.

Logo, é justo que se compense o consumidor pelos prejuízos oriundos dos descontos indevidos e não reconhecidos por ele em sua conta bancária, sendo necessária a fixação de indenização por danos morais neste caso.

Dessa forma, observa-se que o valor indenizatório aqui fixado no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) está adequado às particularidades do caso concreto e ao patamar comumente estabelecido por esta colenda Câmara em casos semelhantes, além de ser suficiente para cumprir o caráter punitivo-pedagógico da condenação.

IV) DISPOSITIVO 9.

Recurso conhecido e provido.

Sentença reformada.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso de apelação, para DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Fortaleza, data da assinatura digital.

DESEMBARGADOR JOSÉ RICARDO VIDAL PATROCÍNIO Presidente/Relator RELATÓRIO Trata-se de recurso de apelação interposto por Edilson Ferreira da Silva, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 17ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza, que, nos autos da Ação Anulatória de contrato c/c pedido de tutela antecipada, repetição de indébito e indenização por danos morais, ajuizada em face de Banco Bradesco S/A, julgou improcedente a demanda.

Eis o dispositivo da sentença: "Ante o exposto, e pelo que mais dos autos consta, nos termos do art. 487, I do CPC, julgo IMPROCEDENTE a ação, extinguindo o feito com resolução do mérito.

Em razão de sua sucumbência exclusiva, condeno o autor ao pagamento das custas processuais e os honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado atribuído à causa, na forma do art. 85, § 2°, do CPC.

Em razão da gratuidade da justiça concedida nos autos (art. 98, §3º do CPC), deverá ser suspensa, contudo, a exigibilidade de pagamento do ônus de sucumbência pela parte autora.

Publicação e registros eletrônicos.

Intimem-se.

Transitada em julgado a presente sentença, nada sendo apresentado ou requerido, arquive-se o feito.

Expedientes necessários." Irresignado, o autor interpôs recurso de apelação (ID 25483288), aduzindo, em síntese, que é pessoa totalmente analfabeta, incapaz de ler, escrever ou sequer assinar o próprio nome, incumbia ao Banco requerido observar o requisito essencial para a validade do contrato: a intervenção de terceiro para assiná-lo a rogo.

No entanto, o instrumento contratual apresentado carece dessa assinatura, apresentando vício insanável.

Cumpre esclarecer que o assinante a rogo e as testemunhas instrumentárias desempenham funções distintas e complementares no negócio jurídico.

No caso em análise, embora constem as testemunhas instrumentárias, não há a participação do assinante a rogo, o que acarreta a nulidade absoluta do contrato por ausência de formalidade essencial.

Assim, ao considerar plenamente válida a avença, incorreu o(a) magistrado(a) em equívoco, contrariando, inclusive, o entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0630366-67.2019.8.06.0000.

Dessa forma, requer que seja a presente apelação recebida, conhecida e provida, para reformar a sentença declarando-se a nulidade contratual, ante a patente fraude no que concerne à realização de contrato físico, com a suposta assinatura do contratante, das testemunhas instrumentárias e do assinante a rogo, em local a milhares de quilômetros do domicílio do autor.

Além da condenação do requerido ao pagamento da repetição dobrada do indébito e danos morais, com observância dos aspectos relativos ao Código de Defesa do Consumidor, bem como a inversão do ônus da prova.

Ausência de preparo recursal, pois beneficiário da gratuidade judiciária.

Em contrarrazões recursais (ID 25483293), o Banco Bradesco S/A pugna pelo desprovimento do apelo interposto, mantendo-se incólume a decisão vergastada. É o relatório.   VOTO Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos presentes recursos.

O cerne da controvérsia recursal consiste em examinar se é ou não válido o contrato questionado, bem como se os descontos efetuados no benefício previdenciário do autor configuraram ato ilícito por parte da promovida, e, caso caracterizada a falha na prestação do serviço bancário, avaliar se é cabível restituição do indébito, e se na forma simples ou em dobro.

Ademais, deve-se verificar se é o caso de fixação de indenização por danos morais e de seu quantum.   Da (i)legitimidade da contratação Sobre o assunto, este e.

Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a confirmação da regularidade ou irregularidade do negócio depende de provas concretas sobre: (i) a anuência do consumidor sobre os descontos realizados e (ii) o recebimento do crédito por parte do beneficiário.

De início, incumbe ressaltar que a relação entre as partes é, de fato, consumerista, uma vez que a parte autora é destinatária final dos serviços oferecidos pela instituição financeira, e a atividade bancária é considerada serviço para os fins legais.

O artigo 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, inclui, expressamente, a atividade bancária no seu conceito de serviço.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 297, que dispõe: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras." Assim, cabível a inversão do ônus probante em desfavor da instituição bancária, pois essa medida se mostra adequada às ações deste tipo, porque, considerando a impossibilidade de a parte autora constituir prova negativa da relação jurídica, compete à instituição financeira requerida trazer aos autos documentos hábeis a demonstrar a regularidade da relação contratual contestada na exordial, nos termos do artigo 373, II, do Código de Processo Civil.

O autor afirma ser beneficiário do INSS, recebendo mensalmente aposentadoria por idade no valor de um salário-mínimo.

Contudo, ao verificar situação do seu benefício junto ao INSS, foi informado pela referida autarquia, que a sua margem para empréstimo consignado estava comprometida com o banco réu, devido a existência de empréstimo consignado nº 015761522, com valor liberado de R$ 7.092,53 (sete mil, noventa e dois reais e cinquenta e três centavos), a ser pago em 72 parcelas de R$ 200,00 (duzentos reais).

O demandado, por sua vez, sustenta a inexistência de qualquer ilegalidade na contratação, afirmando que, embora a parte autora seja analfabeta, foram adotadas todas as cautelas necessárias para atender ao disposto no art. 595 do Código Civil, colacionando aos autos cédula de crédito bancário, acompanhada de declaração de analfabetismo, declaração de residência, documentos pessoais do consumidor e das testemunhas (ID 25483257).

No entanto, ao contrário do que afirma a instituição financeira, constam no instrumento contratual de ID 25483257, a impressão digital que supostamente pertencem ao consumidor e a assinatura de duas testemunhas, no entanto não consta assinatura a rogo em benefício do contratante.

Nota-se que o autor é pessoa não alfabetizada, situação comprovada pela documentação pessoal do promovente, acostada ao ID 25481086.

Nas ações que versam sobre contrato particular de prestação de serviços em que uma das partes não é alfabetizada, o art. 595 do Código Civil dispõe que o instrumento contratual deverá ser assinado a rogo acrescido da assinatura de duas testemunhas.

Vejamos: Art. 595.

No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. [Grifei].

No caso, há presença de vício formal na celebração do contrato, visto que não foram cumpridas as exigências legais de constituição do negócio jurídico, tal como exigido no mencionado dispositivo legal.

A assinatura a rogo é um mecanismo de proteção e segurança garantido pelo Código Civil Brasileiro em que, além da aposição da impressão digital, é necessária também a assinatura de um terceiro a rogo, além da subscrição por duas testemunhas.

Imperioso destacar que a assinatura de testemunhas não possui o condão de substituir ou sanar falhas da assinatura a rogo, pelo contrário, serve apenas como mais uma formalidade para garantir uma efetiva proteção ao contratante.

A propósito, o c.

Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, sedimentando entendimento de que a mera aposição da digital é insuficiente para suprir a manifestação inequívoca do consentimento de pessoa não alfabetizada.

Vejamos [grifos nossos]:   RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1.

VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015.

FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE.

ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA.

QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA.

APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL.

REEXAME DE FATOS E PROVAS.

INVIABILIDADE. 3.

VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER.

ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO.

EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO.

ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4.

RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de violação do art. 1.022 do CPC/2015 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão tornou-se omisso, contraditório ou obscuro.

Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula n. 284/STF. 2.

Modificar o entendimento do Tribunal local acerca do atendimento do ônus probatório não prescinde do reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável devido ao óbice da Súmula 7/STJ. 3.

A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever. 4.

Em regra, a forma de contratação, no direito brasileiro, é livre, não se exigindo a forma escrita para contratos de alienação de bens móveis, salvo quando expressamente exigido por lei. 5.

O contrato de mútuo, do qual o contrato de empréstimo consignado é espécie, se perfaz mediante a efetiva transmissão da propriedade da coisa emprestada. 6.

Ainda que se configure, em regra, contrato de fornecimento de produto, a instrumentação do empréstimo consignado na forma escrita faz prova das condições e obrigações impostas ao consumidor para o adimplemento contratual, em especial porque, nessa modalidade de crédito, a restituição da coisa emprestada se faz mediante o débito de parcelas diretamente do salário ou benefício previdenciário devido ao consumidor contratante pela entidade pagadora, a qual é responsável pelo repasse à instituição credora (art. 3º, III, da Lei n. 10.820/2003). 7.

A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários (art. 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009). 8.

Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento. 9.

A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. 10.

A aposição de digital não se confunde, tampouco substitui a assinatura a rogo, de modo que sua inclusão em contrato escrito somente faz prova da identidade do contratante e da sua reconhecida impossibilidade de assinar. 11.

Reconhecida pelas instâncias ordinárias a existência de assinatura a rogo no caso concreto, a alteração do acórdão recorrido dependeria de reexame de fatos e provas, inadmissível nesta estreita via recursal. 12.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp n. 1.868.099/CE, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.)   Sobre o assunto, colho, ainda, precedentes deste Egrégio Tribunal na ambiência da 1ª Câmara de Direito Privado:   APELAÇÕES CÍVEIS.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM FOLHA DE PAGAMENTO.

CONSUMIDOR APOSENTADO E ANALFABETO.

DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO COMPROVADOS.

AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO E DA COMPROVAÇÃO DO DEPÓSITO DO CRÉDITO NA CONTA DA PARTE AUTORA.

FRAUDE VERIFICADA.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA.

DANOS MORAIS DEVIDOS.

RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES.

RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE CONHECIDO E PROVIDO.

DANO MAJORADO.

RECURSO DO SEGUNDO RECORRENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1.

Tratam-se os autos de Recursos Apelatórios interpostos contra sentença que julgou parcialmente procedente a Ação Declaratória de Inexistência de Empréstimo Consignado c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais e Materiais, para declarar a inexistência do contrato questionado, condenando o promovido ao pagamento de R$ 2.000,00 (dois mil reais) em favor da parte autora, a título de indenização por danos morais, bem como a restituir, na sua forma simples, todos os valores efetivamente descontados quanto ao contrato cancelado. 2.

Preliminarmente, verifica-se a ausência do instituto da prescrição, uma vez que o prazo prescricional para demandas como essa, envolvendo relação consumerista, é de 5 (cinco anos) de acordo com o art. 27 do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse contexto, há de se mencionar que o ingresso desta ação se deu em 23 de março de 2021, e os descontos findaram em março de 2022, ou seja, inferior ao período supracitado. 3.

No caso em tela, a controvérsia recursal consiste em saber se o contrato de empréstimo consignado, supostamente celebrado entre a instituição financeira apelante e a parte autora, ora apelada, é válido ou não, em consonância com as provas produzidas na origem e se, desse contrato, existe dano passível de indenização. 4.

Visto isso, depreende-se do caso em tela, que a parte autora é pessoa analfabeta, todavia, embora o banco tenha apresentado a cópia da contratação às fls. 96/99, observa-se que nele não consta a assinatura a rogo.

Logo, diante disso, nota-se que o instrumento particular juntado pelo banco a fim de comprovar a legalidade da celebração da avença é eivado de vícios, eis que não preenche todos os requisitos, o que torna nulo o negócio jurídico sub oculi. 5.

Somado a isso, não se pode perder de vista que o ente bancário deixou de comprovar a transferência do suposto crédito contratado, não trazendo qualquer documento hábil com tal objetivo.

Neste ponto, deve-se ressaltar que o print da tela de seu sistema interno não se presta para comprovar a regularidade da disponibilização do valor emprestado em benefício do recorrente, tendo em vista que tal documento isolado não possui força probatória, por ser produzido de forma unilateral. 6. À vista disso, fazendo uma análise imperiosa dos autos, o banco não se desincumbiu do ônus de demonstrar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito autoral (art. 373, II, do CPC), mostrando-se,

por outro lado, como indiscutíveis as deduções indevidas no benefício previdenciário da requerente, decorrentes do contrato impugnado. 7.

Frente ao quadro fático delineado nos autos, isto é, de ausência de regular contratação e, por consequência, de inexistência de dívida, conclui-se que as deduções efetivadas no benefício previdenciário do consumidor foram indevidas, subsistindo, pois, os requisitos autorizadores para o deferimento de pagamento de danos morais, vez que comprovada a conduta ilícita por parte da Instituição Bancária, que ultrapassa a esfera do mero aborrecimento. 8.

Assim, em observância aos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, entendo que o valor de R$ 2.000,00 (dois mil) reais, fixados na origem para a reparação pelos danos morais, não foi ao encontro dos parâmetros médios utilizados pela jurisprudência deste E.

Tribunal, em demandas análogas, razão pela qual majoro o valor para R$ 3.000,00 (três mil) reais. 9.

No tocante à repetição de indébito, a Corte Especial do STJ, conforme entendimento consolidado por ocasião do julgamento em sede de Recurso Repetitivo EAREsp nº 676.608/RS, fixou a tese de que a repetição do indébito em dobro nas relações de consumo é devida independentemente da comprovação de má-fé do fornecedor na cobrança.

Porém, ao modular a decisão, determinou que para demandas que não decorram da prestação de serviços públicos, o acórdão terá eficácia apenas prospectiva, isto é, a tese fixada somente será aplicável a valores pagos após a publicação do acórdão.

Desse modo, amparado no entendimento esposado pelo STJ e na modulação dos efeitos fixada no acórdão paradigma, a repetição do indébito deverá ser de forma simples, porém, haverá incidência de parcelas em dobro em relação aos descontos eventualmente realizados nos proventos do consumidor após 30/03/2021. 10.

Recurso do primeiro apelante conhecido e provido.

Recurso do segundo recorrente conhecido e não provido.

Sentença reformada em parte.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer dos recursos de apelações cíveis, para, no mérito, quanto ao primeiro recurso dar-lhe provimento, e quanto ao segundo apelo negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, data da assinatura digital.

DESEMBARGADOR FRANCISCO MAURO FERREIRA LIBERATO Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR CARLOS AUGUSTO GOMES CORREIA Relator (Apelação Cível - 0050686-54.2021.8.06.0151, Rel.

Desembargador(a) CARLOS AUGUSTO GOMES CORREIA, 1ª Câmara Direito Privado, data do julgamento: 27/09/2023, data da publicação: 28/09/2023). [Grifei].   DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR.

APELAÇÃO CÍVEL.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

CONSUMIDORA APOSENTADA E NÃO ALFABETIZADA.

NULIDADE DA CONTRATAÇÃO.

AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO E DE COMPROVAÇÃO PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE DOCUMENTOS QUE TORNEM O NEGÓCIO JURÍDICO VÁLIDO.

FRAUDE VERIFICADA.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

REDUÇÃO DO MONTANTE INDENIZATÓRIO PARA R$ 3.000,00.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

APELO ADESIVO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Trata-se de Apelações Cíveis interpostas contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Itapipoca/CE, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência/Nulidade de Negócio Jurídico c/c Repetição de Indébito e Pedido de Reparação por Danos Morais, que julgou os pedidos autorais parcialmente procedentes. 2.

O cerne da controvérsia recursal consiste em examinar se é ou não válido o contrato questionado pelo apelante, bem como se os descontos efetuados no benefício previdenciário da apelada configuraram ato ilícito.

Além disso, é de se verificar se é devida a restituição dos valores descontados da conta bancária da consumidora, e se deve ocorrer na forma simples ou em dobro.

Ademais, deve-se verificar se é cabível a fixação de indenização por danos morais.

Por fim, deve-se verificar se a multa cominatória fixada pelo juízo a quo deve ser mantida. 3.

Nas ações que versam sobre contrato particular de empréstimo consignado em que uma das partes não é alfabetizada, o art. 595 do Código Civil dispõe que o instrumento contratual deverá ser assinado a rogo, verbis: No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. 4.

A assinatura a rogo é um mecanismo de proteção e segurança garantido pelo supramencionado diploma normativo em que, além da aposição da impressão digital, é necessária também a assinatura de um terceiro a rogo, além da subscrição por duas testemunhas. 5.

Imperioso destacar que as testemunhas não possuem condão para substituição ou sanar falhas da assinatura a rogo pelo contrário, ela é acrescentada como mais uma formalidade para garantir uma efetiva proteção ao contratante. 6.

Logo, o vício de formalidade do instrumento contratual, por transgressão à norma disposta no art. 595 do Código Civil, cumulado à prova dos efetivos descontos no benefício previdenciário da consumidora, permite a conclusão de que procede o pleito de manutenção da sentença. 7.

Quanto aos valores descontados anteriormente a 30/03/2021, sua restituição deve ocorrer na forma simples mas, com relação aos que ocorreram posteriormente a essa data, devem ser devolvidos em dobro.

In casu, os descontos ocorreram a partir de junho de 2021, daí porque a restituição deve ser dobrada. 8.

No tocante aos danos morais, hei por bem mencionar que, uma vez configurada a responsabilidade da instituição financeira pelos descontos indevidos, não há como afastar a condenação em indenização por danos morais.

Dito isso, considerando os precedentes desta Corte de Justiça, entendo necessária a redução do quantum indenizatório para R$ 3.000,00 (três mil reais), por ser valor que se mostra razoável e proporcional às peculiaridades do caso concreto, além de ser suficiente para cumprir o caráter punitivo-pedagógico da condenação, inclusive porque foram poucos meses em que os descontos foram realizados, pois começaram em junho de 2021 e ação foi proposta em 14 de outubro de 2021 e nesse mesmo dia o juízo singular determinou sua suspensão [vide fls. 33/34]. 9.

No que diz respeito ao pedido de redução das astreintes, entendo que não merece guarida, tendo em vista que o quantum fixado, de R$ 100,00 (cem reais) por dia, está em consonância com o caráter pedagógico e coativo das astreintes e não se mostra excessivo frente ao valor da obrigação imposta.

Não se pode, todavia, dizer o mesmo em relação a ausência de limite quanto ao referido valor.

Desse modo, limito as astreintes ao valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), ressalvando, quanto a isso, que não transita em julgado, conforme preconiza o art. 537 do CPC. 10.

Apelação Cível conhecida e parcialmente provida.

Apelação Adesiva conhecida e provida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer de ambos os recursos para dar parcial provimento à Apelação Cível e provimento ao Apelo Adesivo, nos termos do voto do relator.

Fortaleza, data da assinatura no sistema processual eletrônico.

Fortaleza, data da assinatura digital.

DESEMBARGADOR JOSÉ RICARDO VIDAL PATROCÍNIO Relator (Apelação Cível - 0052106-50.2021.8.06.0101, Rel.

Desembargador(a) JOSE RICARDO VIDAL PATROCÍNIO, 1ª Câmara Direito Privado, data do julgamento: 20/09/2023, data da publicação: 20/09/2023). [Grifei].   Portanto, somente se atendida a imposição legal poderá se cogitar da validade do contrato com pessoa não alfabetizada, o que não ocorreu na espécie.

Nesse passo, a declaração de nulidade do contrato em exame é medida que se impõe, sendo de rigor, portanto, reformar a sentença nesse tocante.

Com efeito, entendo que não há nos autos instrumento contratual válido autorizando a instituição financeira a proceder aos descontos em folha.

Ademais, considerando a hipossuficiência probatória do consumidor, a instituição financeira não se desincumbiu do seu dever de comprovar que o contrato cumpriu todos os requisitos legais de validade, de modo que o acervo probatório dos autos se revela favorável à parte autora, uma vez que os descontos em seu benefício previdenciário são decorrentes de contrato nulo.

Logo, o vício de formalidade do instrumento contratual, por transgressão à norma disposta no art. 595 do Código Civil, cumulado à prova dos efetivos descontos no benefício previdenciário do consumidor, permite a conclusão de que a sentença quanto à declaração de nulidade da avença merece reproche.

Da repetição do indébito   No tocante a forma de restituição de valores, sabe-se que, via de regra, tal condenação prescinde da comprovação da má-fé quando a cobrança indevida decorre de serviços não contratados, conforme entendimento pacificado pelo eg.

Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo paradigma (EAREsp 676608/RS).

Todavia, essa regra se aplica apenas aos descontos realizados após a data de publicação da referida tese, de modo que a restituição em dobro, independentemente de má-fé, deve incidir somente em relação aos descontos realizados após 30 de março de 2021.

Na espécie, conforme se extrai da análise do histórico de empréstimos (ID 25481087), os descontos iniciaram em março de 2020.

Logo, há de ser determinada a restituição simples dos descontos efetuados até 30 de março de 2021, enquanto as cobranças debitadas após 30 de março de 2021 devem ser restituídas em dobro, em consonância à tese fixada pelo STJ no EAREsp 676608/RS.   Da indenização por dano moral   Quando aos danos morais, sabe-se que seu arbitramento é orientado pela gravidade do fato lesivo e suas consequências na subjetividade do ofendido, tendo por base que sua avaliação pecuniária ainda é objeto de discussões doutrinárias, por inexistir dispositivo legal que estabeleça critérios objetivos em razão da sua própria natureza.

O STJ tem trilhado o caminho do critério bifásico de fixação dos danos extrapatrimoniais: "na primeira etapa, deve-se estabelecer um valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico lesado, com base em grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes. (...) na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso, para fixação definitiva do valor da indenização, atendendo a determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz" (REsp nº 1.152.541/RS, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 13.09.2011).

Assim, com o advento dos descontos mensais no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) no benefício previdenciário do autor, houve, de fato, um abalo à subsistência do consumidor, gerando, por consequência, impacto aos direitos da personalidade.

Logo, é justo que se compense o consumidor pelos prejuízos oriundos dos descontos indevidos e não reconhecidos por ele em sua conta bancária, sendo necessária a fixação de indenização por danos morais neste caso.

Superada a fase do cabimento da indenização, cumpre a este órgão ad quem verificar a adequação do montante indenizatório às especificidades da lide.

Assim, no caso em comento, considerando o valor dos descontos, observo que a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) é condizente e razoável com as premissas expostas acima, amoldando-se ao patamar médio dos precedentes deste Tribunal de Justiça em casos semelhantes.

Colaciono, a título exemplificativo, os seguintes arestos: PROCESSO CIVIL.

RECURSO DE APELAÇÃO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

CONTRATO DESPROVIDO DE ASSINATURA OU AUTENTICAÇÃO ELETRÔNICA.

MANIFESTAÇÃO DA VONTADE NÃO COMPROVADA.

FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.

DANO MATERIAL CONFIGURADO.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

MODULAÇÃO TEMPORAL.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ.

DANO MORAL DEVIDO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

MANUTENÇÃO.

CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE.

RECURSO CONHECIDO DESPROVIDO.

SENTENÇA CONFIRMADA. 1.

Depreende-se da leitura dos fólios processuais, que a autora/apelada busca através da presente demanda declarar nulo suposto contrato de empréstimo consignado (nº 403054668), firmado em seu nome junto ao banco/apelado, bem como, a restituição dos valores descontados indevidamente, e ainda, indenização pelos danos morais sofridos. 2.

A dialética jurídica acarreta a incidência do disposto no artigo 373 do Código de Processo Civil, que bem distribui o ônus probatório.

Conforme dispõe o artigo 373, inciso I e II, do CPC, cabe à parte autora a devida comprovação do fato constitutivo do direito invocado e a parte Ré, provar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da autora. 3.

Desse modo, tendo a autora comprovado a existência de descontos em seu benefício previdenciário (fls. 14), recairia sobre o banco/recorrente o ônus de comprovar a regularidade do contrato e a legitimidade das cobranças realizadas. 4.

No caso, o banco/apelante não logrou êxito em eximir-se de sua responsabilidade, tendo em vista que não conseguiu provar a regularidade da contratação em questão, porquanto, apesar de proceder a juntada do suposto instrumento contratual (fls. 50/58), o mesmo não encontra-se assinado ou autenticado eletronicamente. 5.

A instituição financeira/recorrente, argumenta que o contrato de empréstimo consignado ora analisado foi requerido e perfectibilizado de forma eletrônica, para tanto, anexa o documento de identidade e uma foto selfie da promovente/apelada, como meio de comprovação da discutida avença (fls.59/61).

Contudo, a foto carreada aos autos, não é suficiente para comprovar a manifestação de vontade por parte da autora/apelada, uma vez que se trata de foto individual, que pode ter sido coletada em outra oportunidade.

Além disso, não há no documento anexado a geolocalização ou Id do dispositivo usado no momento da realização do pacto. 6.

Na espécie, a instituição financeira/apelante detentora da tecnologia empregada em seus serviços possuía condições de demonstrar tecnicamente que a autora/recorrida procedeu a suposta contratação, mas de tal ônus não se desincumbiu. 7.

Assim, quando demonstrada a falha na prestação dos serviços pelo banco, configurado está o ilícito civil, conferindo daí ao lesado a devida reparação dos danos sofridos, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor e arts. 186 e 927 do Código Civil Brasileiro. 8.

Dano Moral - Sobre o dano moral, enxergo que é evidente a perturbação sofrida pela autora/apelada, em decorrência do ocorrido, ao ver os descontos no seu beneficio previdenciário, uma vez que não houve autorização da prática deste ato e tampouco, conforme os elementos existentes nestes autos, prova de que houve a celebração do instrumento contratual com o banco/apelante. 9.

Fixação - Para quantificar a indenização por danos morais deve se levar em conta, dentre outros fatores, a extensão do dano, as condições socioeconômicas dos envolvidos e o sofrimento da vítima.

Nessa ordem de ideias, atento ao cotejo desses fatores, e levando em consideração os valores dos descontos, considero consentâneo o quantum indenizatório de R$ 3.000,00 (três mil reais), arbitrado pelo magistrado a quo, porque não se entremostra exagerado nem insignificante, uma vez que razoável e proporcional à ofensa perpetrada. 10.

Recurso conhecido e desprovido.

Sentença confirmada. (TJ-CE - Apelação Cível - 0201234-74.2022.8.06.0113, Rel.

Desembargador(a) EMANUEL LEITE ALBUQUERQUE, 1ª Câmara Direito Privado, data do julgamento: 03/04/2024, data da publicação: 04/04/2024). [Grifou-se]   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

EMPRÉSTIMO PESSOAL.

NÃO COMPROVAÇÃO DO REPASSE DOS VALORES CONTRATADOS.

INVALIDADE DA CONTRATAÇÃO DISCUTIDA.

DANOS MATERIAIS CARACTERIZADOS.

RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO EM OBSERVÂNCIA À MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO EARESP 676.608.

DESCONTOS EFETUADOS EM DATA POSTERIOR AO DIA 30/03/2021.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA.

DANOS MORAIS CARACTERIZADOS.

DESCONTOS EXPRESSIVOS.

CONDENAÇÃO ARBITRADA EM R$ 3.000,00, QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL, PROPORCIONAL E CONDIZENTE COM PRECEDENTES DESTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Cinge-se o cerne do presente recurso na aferição da legalidade do negócio jurídico questionado supostamente firmado entre o banco réu e a parte autora para, diante do resultado, verificar-se a verossimilhança do pleito autoral. 2.

O promovido realizou a juntada do contrato de empréstimo pessoal, todavia deixou de fazer prova do repasse do crédito contratado à parte autora, não se verificando nenhum comprovante de transferência dos recursos contratados à consumidora, o que se coaduna com as alegações autorais negando a contratação do empréstimo pessoal, bem como refutando o recebimento dos recursos dele provenientes. 3.

Portanto, em observância à modulação de efeitos do EAREsp 676.608, é devida a condenação das instituições financeiras à restituição do indébito na forma dobrada, sendo desnecessária a prévia demonstração de má-fé.

Todavia, tal duplicação deverá incidir apenas sobre as parcelas posteriores à data de publicação do referido acórdão, qual seja, após o dia 30/03/2021.

Analisando atentamente os autos (fls. 168/169), percebo que os descontos oriundos do contrato de nº 063950059588 iniciaram em 04/07/2022, razão pela qual entendo que a restituição do indébito deverá ser realizada deverá se dar na forma dobrada. 4.

No caso em análise, os descontos comprometeram significativamente os rendimentos da parte autora, de cujo benefício previdenciário foi deduzida mensalmente a quantia de R$ 994,39 (novecentos e noventa e quatro reais e trinta e nove centavos).

A ser assim, em face da expressiva deterioração da capacidade econômica da promovente, torna-se mister a condenação do promovido a indenização por danos morais. 5.

Atento ao cotejo dos seguintes fatores: nível econômico do autor da ação, sofrimento da vítima e o porte econômico da entidade apelada, bem como aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, fixo o valor da condenação por danos morais em R$ 3.000,00 (três mil reais). 6.

Recurso conhecido e provido.

Sentença reformada. (TJ-CE - Apelação Cível - 0282808-67.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO MAURO FERREIRA LIBERATO, 1ª Câmara Direito Privado, data do julgamento: 20/03/2024, data da publicação: 20/03/2024). [Grifou-se].   Sob esse prisma, a privação do uso de determinada quantia certamente gerou ofensa à honra por violação dos direitos da personalidade, na medida em que a indisponibilidade do valor impactou diretamente na subsistência daquele que aufere o benefício previdenciário, principalmente de pessoa vulnerável por ser idosa.

Isso posto, observo que o valor indenizatório aqui fixado no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) está adequado às particularidades do caso concreto e ao patamar comumente estabelecido por esta colenda Câmara em casos semelhantes, além de ser suficiente para cumprir o caráter punitivo-pedagógico da condenação.   Dispositivo   Ante o exposto, CONHEÇO do recurso interposto, para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, no sentido de reformar integralmente a sentença vergastada, para: a) Declarar a nulidade do contrato impugnado; b) Determinar a restituição simples dos valores debitados antes de 30/03/2021 e, em dobro, dos descontos efetuados a partir dessa data, conforme cálculo a ser apurado na fase de cumprimento de sentença, atentando-se à data da cessação dos descontos indevidos, sendo acrescido de juros de mora e de correção monetária a partir da data de cada desconto indevido, conforme Súmulas nº 43 e 54 do STJ, representados pela taxa Selic (art. 406, § 1º, Código Civil); c) Condenar o promovido ao pagamento de indenização por danos morais, no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais), que será acrescida da taxa Selic, deduzindo-se o IPCA desde o evento danoso até o arbitramento, momento a partir do qual passará a computar a taxa Selic integralmente, até o efetivo pagamento, nos termos do § 1º do art. 406 do Código Civil (Súmula 362 do STJ); Diante do resultado, em razão da inversão da sucumbência, condeno unicamente a parte demandada ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios sucumbenciais, estes ora arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, em conformidade com o art. 85, §2 do CPC. É como voto.

Fortaleza, data da assinatura digital.   DESEMBARGADOR JOSÉ RICARDO VIDAL PATROCÍNIO Relator