TJCE - 0279611-07.2022.8.06.0001

         PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ  11ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza  Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhães, nº. 220  Edson Queiroz, CEP 60811-690, Fortaleza-CE.  Fone: (85)-3108-0188  E-mail: [email protected]     PROCESSO 0279611-07.2022.8.06.0001 CLASSE PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO  [Perdas e Danos, Indenização por Dano Material, Cartão de Crédito] AUTOR: MARIA DE FATIMA RODRIGUES LEMOS REU: BANCO BMG SA DECISÃO    Trata-se de Ação Ordinária de Contrato de Reserva de Margem c/c Repetição de Indébito e Danos Morais, ajuizada por Maria de Fátima Rodrigues Lemos contra o Banco BMG S.A., que se encontra na fase de saneamento e organização do processo, com o fim de facilitar e delimitar a atividade probatória, conforme disposto no art. 357 do CPC.  É, portanto, o que passo a fazer.                       Acolho o petitório (ID. 120447962) e documentação em anexo, em relação a nova representação processual da parte autora, determino a correção nos autos e que as futuras intimações sejam realizadas em nome dos advogados constituídos.  Inicialmente, passo a analisar as preliminares arguidas pela parte ré em contestação: I.

PRELIMINAR E PREJUDICIAL: A) DA VALIDADE DA ASSINATURA DIGITAL, DA NECESSIDADE DE ATUALIZAÇÃO DA PROCURAÇÃO OUTORGADA e PROCURAÇÃO OUTORGADA A SOCIEDADE DE ADVOGADO.

O artigo 654, do Código Civil estabelece que "todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante", sendo satisfeitos os requisitos elencados no dispositivo não há nenhum vício na procuração outorgada ao patrono da demandante.

Nos presentes autos, a autora apresentou procuração devidamente assinada digitalmente e declaração de conhecimento e anuência para substabelecimento e substituição da representação processual, portanto, é desnecessária a apresentação de nova procuração e não existe nenhum impedimento na legislação para a validade do uso de procuração outorgada ao Dr Douglas Aguiar Plaut (OAB/PR nº 120.713), salvo se possuir prazo específico, o que não é o caso dos autos.

Por outro lado, o fato de constar na procuração outorgada a sociedade de advogado, tal fato, por si não invalida a procuração, considerando que os poderes foram outorgados, de fato, aos advogados individualmente.

Quanto à alegação de que a autora apresentou instrumento procuração sem assinatura pessoal válida, também não deve prosperar, senão vejamos: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS.

DETERMINAÇÃO DE EMENDA À INICIAL.

CONTRATOS DE CONFISSÃO DE DÍVIDA E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSULTORIA EM REGISTRO IMOBILIÁRIO ASSINADOS ELETRONICAMENTE.

ASSINATURA ELETRÔNICA.

AUTENTICIDADE.

CERTIFICAÇÃO DIGITAL.

LEI Nº 10.931/2004, MP Nº 2.200-2/2001.

ENTIDADE NÃO CREDENCIADA PERANTE A ICP-BRASIL.

RECONHECIMENTO DE LEGITIMIDADE DOS DOCUMENTOS.

POSSIBILIDADE.

EXPRESSA PREVISÃO LEGAL.

UTILIZAÇÃO DE OUTRO MEIO DE COMPROVAÇÃO DA AUTORIA E INTEGRIDADE DE DOCUMENTO EM FORMA ELETRÔNICA.

NÃO VEDAÇÃO.

VEROSSIMILHANÇA DOS INSTRUMENTOS ATESTADA POR OUTROS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS.

EXECUTIVIDADE VERIFICADA.PROSSEGUIMENTO DA DEMANDA. 1.

A Medida Provisória n. 2.200-2/2001, que versa sobre a assinatura eletrônica e instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, determina que a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil, por si só, não deve ser óbice ao reconhecimento da certeza, liquidez e exigibilidade de título executivo extrajudicial fundado em documento no qual tenham sido apostas assinaturas eletrônicas de formas diversas, tais como aquelas emitidas por certificadoras privadas, desde que o método seja admitido pelas partes como válido. 2.

A validade da declaração de vontade, na celebração do negócio jurídico, não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir, consoante o artigo 107 do Código Civil. 2.1.

Respeitados os requisitos necessários, a assinatura eletrônica pode ter a mesma validade que aquela aposta em documentos impressos em papel, uma vez é capaz de garantir uma identificação virtual precisa e individual da pessoa signatária. 3.

A evolução dos sistemas virtuais e o avanço da utilização de técnicas remotas para a realização de negócios jurídicos, demanda a mitigação de algumas formalidades na ratificação da declaração de vontade, desde que, observados certos requisitos, possa-se ter certeza e segurança da identificação dos usuários e, consequentemente, da validade e autenticidade das assinaturas eletrônicas. 4.

Verificado que os contratos de confissão de dívida e de prestação de serviços de consultoria em registro imobiliário possuem dados capazes de identificar, irrefutavelmente, os signatários dos documentos com informações sobre o registro da certificação digital, deve ser considerado presumidamente verdadeiro, íntegro, autêntico e válido, mesmo que para a sua assinatura não tenha sido utilizado processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil. 5.

Eventual discordância quanto aos requisitos de regularidade formal dos títulos executivos que embasam a pretensão deve ocorrer por meio da peça defensiva adequada e em atenção ao ônus processual da parte contrária de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme previsão do artigo 373, inciso II do Código de Processo Civil, não cabendo ao órgão julgador de origem, de antemão, presumir a ausência de autenticidade da assinatura, inclusive pelo fato de que a própria lei autoriza a certificação privada. 6.

Haja vista que a parte autora apresentou todos os documentos indispensáveis à propositura e análise da causa, tendo, inclusive, cumprido com a determinação de emenda, bem como levando-se em conta a redação do artigo 107 do Código Civil, não se verifica quaisquer das hipóteses que ensejam o indeferimento da inicial e a resolução do processo sem análise do mérito. 7.

Apelação Cível conhecida e provida.

Sentença cassada. (TJ-DF 07452411520228070001 1702651, Relator: CARMEN BITTENCOURT, Data de Julgamento: 16/05/2023, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: 29/05/2023) REJEITO a preliminar levantada.

B) DA INÉPCIA DA INICIAL POR FALTA DE NECESSIDADE DE IR A JUÍZO E AUSÊNCIA DE PROVA DO ALEGADO.

Argumenta o demandado pela inépcia da inicial, justifica pela ausência de prova mínima do direito alegado nos autos e por inexistência de pretensão resistida.  A petição inicial é considerada inepta quando incorrer em algum dos requisitos descritos pelo artigo 330, §1º, do Código de Processo Civil, vejamos:  Art. 330. (..) § 1º Considera-se inepta a petição inicial quando: I - lhe faltar pedido ou causa de pedir; II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.

Ao analisar a preliminar levantada, entendo incabível e infundada, pois pela simples análise a exordial (ID. 120448626) e documentos acostados (IDs.120447969 a 120448628) é possível compreender a fundamentação lógica detalhada pela parte autora ao justificar a pretensão em buscar a tutela jurisdicional para declarar inexistente o contrato para reserva de margem consignável (RMC), bem como, condenação da requerida ao pagamento em dobro pelos descontos indevidos do benefício do cartão de crédito e ao pagamento de indenização no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de reparação por danos morais.

Também alega a ausência de pretensão resistida, visto que, não houve requerimento administrativo pela parte autora junto ao banco, o que caracteriza a ausência de interesse de agir.

Nesse ponto, entendo que a ausência de solicitação administrativa anterior não é requisito para o ajuizamento da ação.

No Brasil prevalece o modelo da jurisdição única, conforme disposto no inciso XXXV do art. 5º da CF, sendo que o detentor do direito poderá pleiteá-lo diretamente ao Poder Judiciário, motivo pelo qual afasto a preliminar pleiteada.

Portanto, não há em que falar de inépcia da inicial.  Dito isto, REJEITO a preliminar levantada.  C) DA IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA Preliminarmente, quanto ao pedido de impugnação da Justiça Gratuita pleiteada pela promovente, trazida na Contestação (ID. 120447941) importante destacar que, basta a simples afirmação da parte de que não possui condições de arcar com custas e honorários, sem prejuízo próprio e de sua família, na petição inicial ou a qualquer momento do processo, para a concessão do benefício.

Apresentado o pedido de gratuidade e juntados à petição os documentos (ID. 120447969 a 120448628), há presunção legal, devendo o juiz deferir os benefícios, excetuando-se o caso em que há elementos nos autos que comprovem a falta de verdade no pedido de gratuidade, caso em que o juiz deve indeferir o pedido.

Entender de outra forma seria impedir aqueles que se encontram em situação de hipossuficiência econômica a ter acesso à Justiça, segundo princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, artigo 5º, inciso XXXV da Constituição de 1988.

Desta feita, as normas legais não exigem que os requerentes da assistência judiciária sejam miseráveis para recebê-la, sob a forma de isenção de custas, bastando que comprovem a insuficiência de recursos para custear o processo, ou, como reza a norma constitucional, que não estão em condições de pagar custas do processo sem prejuízo próprio ou de sua família, bem como as normas de concessão do benefício não vedam tal benesse a quem o requeira através de advogados particulares.

A prova em contrário, que derruba a presunção júris tantum de pobreza, que milita em favor do interessado, deve ser cabal no sentido de que a parte requerente pode prover os custos do processo sem comprometer seu sustento e o de sua família.

Tal prova, de forma concreta, isenta de dúvidas, não foi apresentada pelo impugnante.  Pelo exposto, INDEFIRO o pedido de impugnação da Justiça Gratuita concedida ao promovente (ID. 120445971).

D) DA DECADÊNCIA  A parte demandada aduz que a pretensão autoral está atingida pela decadência, prevista no art. 178 do Código Civil.

Argumenta que, versando a demanda sobre o contrato celebrado em 02/12/2015 e tendo a ação sido distribuída pela parte em 11/10/2022, é de se dizer que sobre a pretensão autoral já decorreu o prazo de 04 (quatro) anos, portanto, é indispensável que seja reconhecida a decadência, razão pela qual requer o banco que seja acolhida a presente tese prejudicial para que seja extinto o processo com apreciação de mérito, na forma dos artigos 178, II e 487, II do Código de Processo Civil.

Conforme a Súmula 297 do STJ, e art. 3º, § 2º, da Lei 8.078/90, é aplicável o Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras, tornando-a a questão incontroversa.  Tratando-se, especificamente, sobre as prejudiciais de méritos, entendo que uma vez configurada a relação de consumo, cumpre observar os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor no que diz respeito aos prazos de decadência e prescrição.

Em razão da falta de prazo específico no CDC que regule a hipótese de indenização, o STJ possui entendimento no sentido de que deve ser aplicado o prazo geral decenal de prescrição estabelecido no art. 205 do Código Civil.

Senão vejamos:   APELAÇÃO - JUSTIÇA GRATUITA - IMPUGNAÇÃO - Pessoa física - Requisitos legais previstos no artigo 98 do CPC/2015 e no artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal - Preenchimento - Necessidade para concessão da gratuidade processual- Impugnação- Rejeição: - Diante do preenchimento dos requisitos legais previstos no artigo 98 do CPC/2015 e no artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, deve ser mantido o benefício da gratuidade processual.

APELAÇÃO -AÇÃO PESSOAL- PRESCRIÇÃO- ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL - Ação declaratória de inexistência de relação jurídica- Ação pessoal -Prazo específico previsto na legislação - Inexistência - Prazo residual decenal previsto no art. 205 do CC/02 - Aplicabilidade- Pedidos indenizatórios- Art. 27 do Código de Defesa do Consumidor: - Em se tratando de ação declaratória de inexistência de relação jurídica, ação pessoal com relação à qual não há previsão de prazo específico na legislação, aplica-se o prazo residual decenal previsto no art. 205 do CC/02.

Pleitos indenizatórios que devem observar o prazo previsto no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor.

Prescrição não verificada.

APELAÇÃO - CONTRATO - CARTÃO DE CRÉDITO - RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL - PRÉVIO CONHECIMENTO DO CONSUMIDOR - NECESSIDADE - OCORRÊNCIA. - Contrato de cartão de crédito- Reserva de Margem Consignada - Desconto - Possibilidade - Ciência prévia do consumidor - Necessidade: - Admite-se o desconto da reserva de margem consignada pelo uso de cartão de crédito, desde que o consumidor tenha prévia ciência de tais lançamentos, não constituindo ilícito a ser indenizável.

RECURSO PROVIDO.(TJ-SP - Apelação Cível: 1000348-83.2023.8.26.0296 Jaguariúna, Data de Julgamento: 20/03/2024, 13ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/03/2024) Idêntica orientação é adotada pelo TJ-MT:   EMENTA APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C NULIDADE CONTRATUAL, RESTITUIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO - PRAZO DE 10 ANOS - TERMO INICIAL - EFETIVO PAGAMENTO - REJEITADA - PREJUDICIAL DE MÉRITO - DECADÊNCIA - OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO - REJEITADA - CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) - DESCONTOS EM FOLHA DE PAGAMENTO - VÍCIO DE CONSENTIMENTO - LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. "(...). 1.

A jurisprudência do STJ entende que a pretensão de repetição de valores pagos indevidamente em função de contrato bancário está sujeita ao prazo prescricional vintenário na vigência do CC/1916 e ao decenal na vigência do CC/2002, contado da efetiva lesão, ou seja, do pagamento. (...)" ( AgInt no AREsp 1234635/SP, Rel.

Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 03/03/2021).

Não configurada a decadência, porquanto o caso é de obrigação de trato sucessivo, já que há renovação automática do pacto ao longo do tempo, por meio dos descontos realizados mensalmente.

Configura falha na prestação do serviço a conduta da instituição financeira que induz o cliente a erro ao celebrar contrato de cartão de crédito consignado, quando o consumidor acredita tratar-se de empréstimo pessoal. É caso de manter a sentença que limitou as taxas de juros aplicadas ao contrato e determinou a restituição, na forma simples, de valores descontados em excesso, caso haja comprovação. (TJ-MT 10425193220218110041 MT, Relator: GUIOMAR TEODORO BORGES, Data de Julgamento: 06/04/2022, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/04/2022) Não configurada a decadência, porquanto o caso é de obrigação de trato sucessivo, já que há renovação automática do pacto ao longo do tempo, por meio dos descontos realizados mensalmente.  Portanto, no caso dos presentes autos, por ter como objeto contrato bancário, não configurada a decadência. À vista do exposto, INDEFIRO a preliminar arguida.  II- SANEAMENTO DO FEITO Não existindo outras questões processuais pendentes, verificando ainda que as partes são legítimas, há interesse processual e o pedido é juridicamente possível, dou o feito por saneado.

A questão central da lide envolve a alegação da parte autora de que nunca contratou um cartão de crédito, mas sim, um empréstimo consignado tradicional, tendo sido vítima de contratação indevida por parte da ré, ocasionando descontos indevidos em seu benefício previdenciário, tornando a dívida impagável devido aos juros e encargos excessivos.

Os pontos controvertidos são: a parte autora alega não ter solicitado o cartão de crédito; a parte ré admite a contratação por parte da autora, mediante a apresentação de documentos contratuais; a autora afirma nunca ter recebido informação clara sobre a modalidade contratada; a ré afirma que todos os devidos esclarecimentos foram feitos no momento da contratação; a autora alega danos morais e materiais decorrentes dos descontos indevidos; a ré refuta qualquer caracterização de danos morais além dos materiais explicitados.

As questões de direito relevantes para a decisão de mérito são: art. 5º e art. 170, inciso V da Constituição Federal; art. 6º, inciso VI do CDC; art. 14 do CDC; art. 39, inciso V do CDC; art. 178 do Código Civil; Lei 10.820/2003 com redação dada pela Lei 13.172/2015; Instrução Normativa INSS/PRES n. 28/2008.

Distribuição do ônus de prova: atentando-se às peculiaridades do caso, verifica-se a hipossuficiência técnica da parte autora.

Por esse motivo, determino a inversão do ônus de prova, com fulcro no art. 6º, VIII do CDC, cabendo à parte ré fazer prova dos pontos controvertidos fixados, com exceção dos danos morais e materiais.

Cabe ainda à parte ré o ônus de comprovar as excludentes de responsabilização (inexistência de defeito na prestação do serviço, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro), previstas no art. 14, §3º, I e II do CDC.

Atividade probatória: diante dos pontos controvertidos delimitados e a distribuição do ônus da prova, as partes devem especificar as provas que ainda pretendem produzir, requerendo-as e justificando-as como necessárias ao efetivo deslinde da demanda.

Intimem-se as partes desta decisão para esclarecimentos ou solicitação de ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se tornará estável (CPC, art. 357, §1º).

No mesmo prazo, devem especificar as provas que ainda pretendem produzir.

Transcorrido o prazo sem manifestação, ou caso as partes expressem desinteresse em produzir novas provas ou no julgamento antecipado da lide, os autos deverão ser automaticamente remetidos conclusos para decisão final (art. 355 do CPC).

Fortaleza, data de inserção no sistema.     Juiz(a) de Direito  Assinatura Digital