TJDFT - 0742035-59.2023.8.07.0000

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO COMINATÓRIA.

OBJETO.

COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO.

CAUSA DE PEDIR.

TRATAMENTO COADJUVANTE A CIRURGIA BARIÁTRICA.

CONSUMIDORA.

PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS.

PLÁSTICA MAMÁRIA, CORREÇÃO DE LIPODISTROFIA BRAQUIAL, CRURAL OU TROCANTERIANA DOS MEMBROS SUPERIORES E INFERIORES, ENXERTO COMPOSTO E CORREÇÃO CIRÚRGICA DE ASSIMETRIA MAMÁRIA.

DIAGNÓSTICO DE DERMOLIPODISTROFIA.

PLANO DE SAÚDE.

CIRURGIAS.

COBERTURA.

AUTORIZAÇÃO.

SOLICITAÇÃO.

NEGATIVA.

NATUREZA DOS PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS.

INTERVENÇÕES COADJUVANTES À CIRURGIA BARIÁTRICA.

DEMONSTRAÇÃO.

CONTROVÉRSIA.

IMPUTAÇÃO DE NATUREZA ESTÉTICA DAS INTERVENÇÕES PELA OPERADORA.

DIREITO VINDICADO CONTROVERSO.

COBERTURA.

CONDIÇÃO.

CONSTATAÇÃO DA NATUREZA COADJUVANTE DOS PROCEDIMENTOS (STJ, TEMA REPETITIVO 1.069).

TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA.

CONCESSÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

INVEROSSIMILHANÇA.

REQUISITOS AUSENTES.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1.

A tutela provisória de evidência, conquanto dispensável a prova do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, tem como pressupostos genéricos a ponderação da subsistência de prova inequívoca e a verossimilhança da argumentação alinhada de forma a ser aferido que são aptas a forrar e revestir de certeza o direito material invocado, resultando da aferição da inverossimilhança do aduzido a ausência da probabilidade indispensável à sua concessão, à medida que não tem caráter instrumental, ensejando, ao contrário, o deferimento da prestação perseguida de forma antecipada (CPC, art. 311). 2.

Conquanto evidenciada a existência de vínculo a enlaçar a operadora do plano de saúde e a beneficiária que submetera-se a cirurgia bariátrica, sobejando controvérsia sobre a gênese do transtorno dismórfico que a acometera e, conseguintemente, da natureza dos procedimentos cirúrgicos cujas coberturas demandara, tornando controvertidos os fatos, indispensável incursão probatória como pressuposto para definição da natureza das intervenções prescritas de forma a legitimar que seja imposta à operadora a obrigação de custear as cirurgias prescritas à beneficiária, porquanto ressalvado pelo contrato a inexistência de cobertura de procedimentos de natureza estética. 3.

Conquanto estratificada a obrigatoriedade de as operadoras de planos de saúde acobertarem os procedimentos cirúrgicos complementares em razão da submissão da beneficiária a cirurgia bariátrica, é condição para a imposição da obrigação de cobertura, acaso negada, a constatação de que as intervenções são efetivamente coadjuvantes do tratamento da obesidade mórbida, revestindo-se de natureza reparadora e não puramente estética, ensejando que, subsistindo controvérsia sobre a gênese e natureza das intervenções prescritas, inviável a imposição da obrigação de cobertura em ambiente de tutela provisória diante da controvérsia instaurada, cuja elucidação demanda dilação probatória (STJ, Tema Repetitivo 1.069). 4.

Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Agravo Interno prejudicado.

Unânime.

Vistos etc.

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, aviado por Daniely Alves Menezes em face da decisão que, nos autos da ação de obrigação de fazer que maneja em desfavor da agravada – Quallity Pró Saúde Assistência Médica Ambulatorial Ltda. –, indeferira a tutela de evidência que reclamara objetivando a cominação à operadora de plano de saúde da obrigação de viabilizar, de imediato, os procedimentos cirúrgicos pós-gastroplastia que lhe foram prescritos.

Essa solução provisória fora alinhada ao fundamento de inviabilidade de se aferir, pelos elementos coligidos aos autos, o caráter da cirurgia indicada à agravante, se eminentemente estético ou se reparador, devendo a divergência ser dirimida na forma estabelecida pela tese firmada pela Corte Superior de Justiça no julgamento da controvérsia que ensejara o Tema Repetitivo 1.069.

Inconformada, objetiva a agravante, em sede de antecipação da tutela recursal, sua contemplação com a autorização dos procedimentos médicos que lhe foram prescritos, e, alfim, a definitiva reforma do decisório arrostado e a confirmação da medida.

Como fundamentos destinados a ampararem a pretensão reformatória que veiculara, argumentara, em suma, que ajuizara ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais com pedido de tutela antecipada em desfavor da agravada aduzindo ser paciente bariátrica e que, conforme relatórios médicos, possui sérios problemas em razão do excesso de pele existente em decorrência do tratamento da obesidade, restando claro não se tratar de procedimento meramente estético.

Afirmara que a dermatofitose e a grave dermolipodistrofia corporal são infecções que afetam a pele e ocorrem com frequência, causando grandes danos à sua saúde.

Pontuara que, em razão da tese firmada no julgamento do Tema Repetitivo 1.069 do Superior Tribunal de Justiça, pleiteara a tutela de evidência, nos autos de origem, com base no prefixado no artigo 311 do estatuto processual, ao passo que o Juízo a quo indeferira o pedido ao fundamento de que, consoante a tese firmada, a operadora do plano de saúde pode alegar tratar-se de caso estético.

Verberara que a agravada, quando negara o procedimento cirúrgico solicitado, jamais alegara como motivo da recusa cuidar-se de cirurgia de natureza estética, havendo apontado apenas que a pretensão não preenchia a Diretriz de Utilização (DUT) da ANS e que outros procedimentos estariam fora do Rol da ANS.

Sustentara que, sob essa realidade, deve ser concedida a tutela de urgência para se deferir a tutela de evidência pleiteada, notadamente por ter o Superior Tribunal de Justiça firmado tese paradigma com obrigatoriedade de cobertura das cirurgias plásticas reparadoras funcionais pós-bariátrica.

Acentuara que a segunda tese firmada alegada pelo magistrado a quo para lastrear o provimento agravado diz respeito a solicitações administrativas junto ao plano, visto que a segunda parte da enunciação consignara que o parecer da junta médica seria emitido “sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador.” Destacara que a tese firmada no item “ii” fora erroneamente interpretada pelo Juízo de primeira instância ao analisar o pedido de tutela de evidência, pois afirmara que não cabe o deferimento da pretensão simplesmente porque o plano pode alegar questão estética, mas abstivera-se de considerar que o enunciado fora firmado no âmbito administrativo e que o motivo da negativa administrativa não fora por estética, mas por não constar o procedimento no rol da ANS.

Acrescera que a própria resolução RN-ANS 424/2017 dispõe que a junta médica está prevista para o momento do pedido da cirurgia pela via administrativa e, na espécie, a agravada, quando da solicitação, optara pela não realização da referida junta, descerrando que essa parte da tese firmada não se aplicaria ao vertente processo judicial, pois, conforme ponderado no próprio voto vista, o magistrado não está vinculado ao resultado por ela informado.

Realçara que, na espécie, comprovara, por meios documentais, ter se submetido a cirurgia de gastroplastia, ter tido grande perda de peso e, conforme relatório do seu médico assistente, possuir flacidez corporal e necessidade de realização de cirurgia plástica reparadora.

Explanara que a cirurgia plástica reparadora não se limita a rejuvenescer ou aperfeiçoar a beleza corporal, mas se destina primordialmente a reparar ou a reconstruir parte do corpo humano ou, ainda, a prevenir males de saúde.

Anotara que também demonstrara, por meio do NATJUS, inexistir outro procedimento similar para o tratamento da flacidez e, por isso, o único tratamento é a remoção cirúrgica, daí defluindo, portanto, que atendidos os requisitos previstos na Lei sobre a cobertura de procedimentos não incluídos no referido rol da ANS.

Asseverara que, com base na existência de acórdão paradigma em tema repetitivo, ressoaria caracterizado o requisito da concessão da tutela de evidência, sem a necessidade da demonstração da urgência, conforme inteligência do artigo 311 do estatuto processual, dispensando-se a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação ou ao resultado útil do processo.

Aludindo à taxatividade mitigada do rol da ANS, pontuara ser ilegítima a recusa da operadora do plano de saúde em cobrir as despesas para o tratamento de doença incluída no aludido elenco, observando-se os requisitos previstos nas demais normas da ANS e CFM.

Registrara que o tratamento único e eficaz, na hipótese vertente, é feito por intermédio de cirurgia plástica reparadora, destacando que são consideradas nulas, assim, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade, ou que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, assim consideradas as que restringem direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual, ainda mais aquelas cláusulas que ferem o direito à saúde.

O instrumento está adequadamente formado. É o relatório.

Decido.

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, aviado por Daniely Alves Menezes em face da decisão que, nos autos da ação de obrigação de fazer que maneja em desfavor da agravada – Quallity Pró Saúde Assistência Médica Ambulatorial Ltda. –, indeferira a tutela de evidência que reclamara objetivando a cominação à operadora de plano de saúde da obrigação de viabilizar, de imediato, os procedimentos cirúrgicos pós-gastroplastia que lhe foram prescritos.

Essa solução provisória fora alinhada ao fundamento de inviabilidade de se aferir, pelos elementos coligidos aos autos, o caráter da cirurgia indicada à agravante, se eminentemente estético ou se reparador, devendo a divergência ser dirimida na forma estabelecida pela tese firmada pela Corte Superior de Justiça no julgamento da controvérsia que ensejara o Tema Repetitivo 1.069.

Inconformada, objetiva a agravante, em sede de antecipação da tutela recursal, sua contemplação com a autorização dos procedimentos médicos que lhe foram prescritos, e, alfim, a definitiva reforma do decisório arrostado e a confirmação da medida.

De acordo com o alinhado, o objeto deste agravo cinge-se à aferição da presença dos requisitos aptos a legitimarem o deferimento da tutela de evidência vindicada pela agravante objetivando a imposição à agravada da obrigação de custear a cirurgia que lhe fora prescrita, cuja dispensação fora recusada administrativamente pela operadora de saúde sob o prisma de que o procedimento de mastopexia pós-bariátrica que vindicara não possui cobertura contratual prevista.

Alinhados esses registros e pautada a matéria devolvida a reexame, conquanto incontroverso que o contrato firmado entre as litigantes qualifica relação de consumo, afigurando-se inteiramente dispensável o alinhamento de quaisquer considerações acerca da emolduração da sua natureza jurídica diante da irreversível evidência de que a agravada, como operadora de plano de saúde, se emoldura como prestadora de serviços e a agravante, de seu turno, se enquadra como destinatária final dos serviços fomentados, inscrevendo-se o liame havido na dicção dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, a pretensão formulada pela consumidora deve ser elucidada à luz do contrato que regula a relação entre elas estabelecida, observados os temperamentos derivados desse estatuto protetivo.

Alinhada aludida ressalva e abstraído qualquer pronunciamento que esgote a matéria que será objeto do mérito da ação principal, a tutela de evidência almejada encerra a tutela pretendida de natureza antecipada, emoldurando-se na dicção do artigo 311 do estatuto processual, porquanto a evidência sobejaria da instrução da inicial com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito da autora, consoante defendera.

Ou seja, a agravante demanda a tutela da evidência, que, conquanto encarte espécie do gênero tutela provisória, encarta pressupostos próprios.

O grande diferencial entre as outras espécies de tutela provisória de urgência - cautelar e antecipatório - é que, fiando-se a tutela na evidência, dispensa o pressuposto inerente ao risco do dano ou prejuízo ao resultado útil do processo, demandando, contudo, a realização dos outros pressupostos pontuados, que não são cumulativos (incisos I, II, III e IV do artigo 311).

Ou seja, o legislador não previra como pressuposto legal para o deferimento da tutela da evidência o requisito da urgência, mas fixara balizas legais para a concessão da medida provisória, quais sejam: (i) a caracterização do abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; (ii) quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (iii) tratar-se de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob pena de multa; ou, (iv) quando a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável[1].

Consignados esses registros e consoante pontuado, do aduzido emerge a constatação de que a controvérsia estabelecida entre as litigantes derivara da recusa da agravada em custear o tratamento cirúrgico que fora prescrito à agravante, sob assertiva da ausência de cobertura.

Outrossim, consoante se depreende do aduzido pela agravante em sua peça pórtico recursal, porquanto deduzira sua pretensão sob o prisma da viabilidade de concessão de tutela da evidência, que, portanto, dispensa a demonstração de urgência ou do risco de dano irreparável ou de difícil reparação, vindicara a cominação à operadora agravada da obrigação de autorizar e custear o procedimento cirúrgico lhe fora prescrito com lastro na subsistência de recente julgamento referente à controvérsia sob o prisma dos recursos repetitivos, estampada no Tema Repetitivo nº 1.069 da Corte Superior de Justiça, porquanto sua situação clínica se enquadra no entendimento firmado.

Assim conformada a matéria controversa, sobeja considerar que, no momento, sem a pretensão de esgotar a relevância da fundamentação da tese recursal, a situação jurídica deflagrada pela decisão agravada não importa em lesão grave e de difícil reparação ao agravante, inviabilizando o recebimento do recurso com o efeito suspensivo reclamado.

Ressalte-se que aqui está se reportado a requisito próprio do recurso, e não da pretensão antecipatória deduzida, que, como cediço, será examinada na elucidação do agravo.

Ou seja, o pressuposto inerente ao perigo da demora reside como pressuposto de concessão da tutela recursal em caráter singular, não se confundindo, no caso, com os pressupostos que deverão nortear o exame da postulação demandada em ambiente de tutela da evidência, que dispensa aludido requisito. É que, como cediço, o agravo de instrumento, qualificado como recurso apto a desafiar as decisões interlocutórias no curso do processo, é recebido, ordinariamente, no efeito apenas devolutivo.

Entretanto, havendo relevância da fundamentação e risco de lesão grave e de difícil reparação, que são pressupostos de qualquer medida acautelatória da prestação jurisdicional, é lícito ao relator, mediante requerimento da parte interessada, suspender monocraticamente o cumprimento da decisão ou mesmo antecipar os efeitos da tutela recursal até o pronunciamento definitivo do colegiado (CPC, art. 1.019, inc.

I).

Caso ausente qualquer desses pressupostos, a tutela recursal de urgência reclamada pelo agravante não poderá ser concedida, devendo ser processado o recurso conforme prescreve o rito (CPC, art. 1.019, inc.

II).

Confira-se, sobre a atuação do relator no recebimento do recurso de agravo por instrumento, a lição do catedrático NELSON NERY JUNIOR, verbis: “O relator do agravo deve analisar a situação concreta, podendo ou não conceder o efeito suspensivo ao recurso.

Se verificar que a execução da decisão agravada pode trazer perigo de dano irreparável (periculum in mora) e se for relevante o fundamento do recurso (fumus boni iuris), deve dar efeito suspensivo ao agravo.” (In Código de Processo Civil Comentado. 9ed.

São Paulo: RT, 2010. p. 1.005) Alinhada com a melhor exegese dos dispositivos que prescrevem o rito recursal nos tribunais, a jurisprudência reconhece, de forma pacífica, a indispensabilidade do periculum in mora enquanto pressuposto necessário à atribuição do efeito suspensivo, ativo ou liminar recursal ao agravo de instrumento[2].

A economia processual que emerge do sistema recursal não poderia admitir doutro modo que o relator atuasse monocraticamente, senão diante desses pressupostos, que devem estar nitidamente demonstrados nos fundamentos aduzidos na peça recursal.

Significa dizer que, cogitando abstratamente eventuais lesões ao direito postulado na esfera recursal, sem demonstrar efetivamente o periculum in mora, a despeito da plausibilidade do direito invocado, cuja melhor análise incumbe ao colegiado, a agravante não satisfaz o requisito necessário à concessão do efeito suspensivo, carecendo de amparo legal.

No caso, a agravante, conquanto fundamente apropriadamente a pretensão recursal, aduzindo com clareza as razões do inconformismo, inclusive apontando os dispositivos que a decisão vergastada teria ofendido, descuidara de demonstrar, concretamente, a lesão grave e de difícil reparação decorrente do não atendimento imediato do pleito que formulara.

Ademais, da leitura da decisão vergastada e projeção de seus efeitos sobre o caso concreto, nos limites da lide instaurada, não se vislumbra nenhum prejuízo imediato que, realmente grave e irreparável, autorizasse o recebimento do agravo de instrumento com os efeitos que ordinariamente não está municiado, pois encerra o decidido mero indeferimento de tutela de evidência que postulara para realização de procedimento cirúrgico de caráter eletivo, tendo em vista que a própria agravante destacara a inexistência de urgência de sua realização.

Aliás, é oportuno esclarecer que a aptidão da decisão agravada para causar lesão grave e de difícil reparação, que é requisito de admissibilidade próprio à espécie recursal, não se confunde com o risco de lesão grave e de difícil reparação concretamente deflagrado pelo cumprimento imediato da decisão agravada.

Notadamente, apenas este último, com maior seriedade, legitimará o recebimento do recurso com o efeito suspensivo, ativo ou liminar, recursal.

Com efeito, descuidando o agravante de apontar esse pressuposto específico, conforme já pontuado, resta inviabilizado o acolhimento da pretensão que deduzira liminarmente, apesar de assegurado o prejuízo em, acatando o rito ordinariamente prescrito pelo legislador para a ordem de recursos em segunda instância, se submeter a desconstituição do decisório vergastado ao julgo do órgão colegiado, onde serão enfrentadas as razões da tese recursal.

Ora, limitando-se a decisão agravada a indeferir a tutela da evidência vindicada pela agravante para realização de procedimento cirúrgico de natureza eletiva, tem-se inexorável que o periculum in mora, enquanto pressuposto do efeito suspensivo reclamado - não da tutela provisória pretendida -, não se encontra presente, denunciando a ausência de qualquer risco de dano ou prejuízo imediato se não deferida a prestação almejada em caráter liminar.

No mais, o cotejo dos autos enseja a certeza de que o instrumento está adequadamente formado e que o teor da decisão agravada se conforma com a espera pelo provimento meritório definitivo.

Essas inferências legitimam o processamento do agravo sob sua forma instrumental, restando obstado, contudo, que lhe seja agregado o efeito suspensivo almejado.

Alinhadas essas considerações, indefiro a antecipação de tutela recursal postulada, recebendo e processando o agravo de instrumento apenas no efeito devolutivo.

Comunique-se à ilustrada prolatora da decisão arrostada.

Expedida essa diligência, à agravada para, querendo, contrariar o recurso no prazo legalmente assinalado para esse desiderato.

Intimem-se.

Brasília-DF, 10 de outubro de 2023.

Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - “Art. 311 - tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.” [2] “É cabível a concessão de efeito suspensivo ativo ao agravo de instrumento contra decisão que defere ou indefere medida liminar ou tutela antecipada, no teor da interpretação dada aos artes. 527, inciso III e 558, caput, do CPC.

Precedentes: ROMS nº 8.810/AL, Rel.

Min.

PEÇANHA MARTINS, DJ de 22/03/1999 e ROMS nº 8.516/RS, Rel.

Min.

ADHEMAR MACIEL, DJ de 08/09/1997.” (REsp 649.218/RJ, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2004, DJ 16/11/2004, p. 205)