TJDFT - 0034997-27.2016.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS João Egmont Gabinete do Des.

João Egmont Número do processo: 0034997-27.2016.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MOIDA COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - EPP APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de apelação interposta pelo autor, MOIDA COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA – EPP, contra sentença proferida em ação declaratória com repetição de indébito ajuizada em desfavor do DISTRITO FEDERAL.

Na inicial, o autor pediu a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária quanto à incidência de ICMS sobre os seguintes componentes da tarifa de fornecimento de elétrica: a) perdas do sistema elétrico; b) distribuição – TUSD, c) transmissão – TUST; e d) encargos setoriais.

Argumenta que o ICMS deve incidir apenas sobre o componente da Tarifa de Energia correspondente ao fornecimento para o consumidor.

Pede, ainda, a restituição dos valores pagos indevidamente, observando-se a prescrição quinquenal. (ID 9205575.) Por meio da sentença, considerando a base de cálculo para incidência do ICMS abrange o valor total da operação que resultou no fornecimento do serviço ao contribuinte, incluído os encargos da geração, transmissão e distribuição, os pedidos formulados na inicial forma julgados improcedentes, nos termos do art. 487, I, do CPC. (ID 9205590.) Em razão da sucumbência, o autor foi condenado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 800,00, observada a inexistência de proveito econômico e valor da causa irrisório (R$ 1.000,00), nos termos do art. 85, §8º, do CPC.

No apelo, o autor pede a reforma da sentença reiterando os argumentos deduzidos na inicial, defende que os encargos a título de TUST e TUSD, perdas do sistema elétrico, e encargos setoriais sejam excluídos da base de cálculo do ICMS registrado em sua fatura de consumo de energia elétrica, devendo ser restituído o valor recolhido.

Argumenta que o tributo relativo ao ICMS deveria incidir tão somente sobre a tarifa de energia elétrica efetivamente utilizada. (ID 9205592.) Preparo recolhido. (ID 9205593.) Contrarrazões pela manutenção da sentença. (ID 9205595.) Determinada a suspensão do feito enquanto pendente julgamento do Resp. 1.163.020 pelo Superior Tribunal de Justiça (ID 9205606), os autos retornam conclusos após certificada a publicação do acórdão referente ao referido precedente qualificado, tendo sido fixado o Tema 986 pelo Superior Tribunal de Justiça quanto à questão tratada nos autos. (ID 60412864.) É o relatório.

Decido.

Em atenção aos art. 932, IV, e art. 1.011, inciso I, do CPC, recebido o recurso de agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, o relator poderá negar provimento ao recurso, monocraticamente, quando for contrário a “acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos”.

No caso, a demanda foi ajuizada em 19/09/2016 visando declarar a inexistência de relação jurídica tributária quanto à incidência de ICMS sobre os seguintes componentes da tarifa de fornecimento de elétrica a) perdas do sistema elétrico, b) distribuição – TUSD, c) transmissão – TUST e d) encargos setoriais.

Nesta sede, a parte autora se insurge contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

A esse respeito, sobreveio o julgamento de Recurso Especial Repetitivo, relativo ao Tema 986/STJ, por meio do qual restou definido que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) tanto a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) quanto a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), as quais incidem sobre o consumo de energia elétrica.

Confira-se: “TESE REPETITIVA 37.

Adota-se, por todo o exposto, a tese repetitiva: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.) - g.n Desta feita, inexiste qualquer irregularidade na cobrança do ICMS considerando na base de cálculo a inclusão das tarifas relativas à distribuição – TUSD e transmissão – TUST, bem como dos demais encargos setoriais incidentes, os quais devem ser suportados pelo consumidor.

Assim, não prospera a pretensão do apelante para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária, devendo os encargos relativos a geração, distribuição e transmissão ser suportado pelo consumidor do serviço de energia elétrica quando lançados na fatura de energia elétrica.

Particularmente no que se refere a modulação dos efeitos do referido precedente, ponderando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era favorável ao contribuinte, a Corte Superior modulou os efeitos da tese firmada para autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo em favor dos consumidores que, até data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS (27/03/2017), tenham sido beneficiados por decisões provisórias em antecipação de tutela ainda vigentes.

No entanto, ainda que os consumidores tenham sido beneficiados por provimento judicial favorável até 27/03/2017 e vigente, deverá ser aplicada a orientação firmada pelo precedente qualificado a partir da publicação do acórdão do REsp n. 1.692.023/MT julgado sob o regime de recurso repetitivo (30/05/2024), cabendo o consumidor arcar com pagamento das tarifas relativas à distribuição – TUSD e transmissão – TUST lançadas na fatura de energia elétrica, pois integra a base de cálculo do ICMS.

Desta feita, mesmo que a parte esteja sob a vigência dos efeitos de liminar favorável concedia até 27/03/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), deverá a partir de 30/05/2024 (data da publicação do acórdão do recurso especial repetitivo - Tema 986/STJ) suportar os encargos relativos a geração, distribuição e transmissão do serviço de energia elétrica.

Confira-se: “MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA QUE PERDUROU POR RAZOÁVEL PRAZO DE TEMPO.

APLICABILIDADE NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS 38.

Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS – que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma – a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS , tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão – aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 39.

A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 40.

Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.” (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.) - g.n.

Ou seja, existindo provimento judicial favorável ao contribuinte em sede de tutela deferida até 27/03/2017 que ainda se encontre vigente, restou autorizado pelo precedente o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo, devendo a incidência do Tema 986/STJ ocorreu tão somente a partir de 30/05/2024, data da publicação do acórdão que julgou o precedente qualificado.

No que se refere aos contribuintes que não tenham sido beneficiados por liminar favorável até 27/03/2017 ou que a tutela não mais se encontre vigente ou condicionada à realização de depósito judicial, assim como na antecipação de tutela concedida após aquela data, não incide a modulação dos efeitos definido pelo precedente, devendo o consumidor arcar com pagamento das tarifas relativas à distribuição – TUSD e transmissão – TUST e demais encargos setoriais que integram a base de cálculo do ICMS, conforme tese firmada pelo Tema 986/STJ.

Na hipótese em apreço, considerando que não existe decisão liminar favorável ao contribuinte no presente feito, deve ser reconhecida a regularidade da exigência da cobrança do ICMS considerando a inclusão da TUSD e da TUST, nos termos do entendimento firmado no julgamento do recurso especial repetitivo pelo STJ.

Cabe registrar que, embora a Lei Complementar n. 194/22 tenha promovido alteração na Lei Complementar n. 87/96, dispondo expressamente que o ICMS não incidirá sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, o STF concedeu liminar em 09/02/2023 para suspender os efeitos da inovação legislativa nos autos da ADI n. 7.195/DF, devendo permanecer a regularidade da cobrança, conforme definido pelo Tema 986/STJ.

Confira-se: “7.

In casu, em exame do fumus boni juris, exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo. 8.

A inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto estadual suscita controvérsia conducente à probabilidade do direito. É que a discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, vale dizer, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários.

A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel.

Min.

Herman Benjamin). 9.

O periculum in mora é extraível dos valores apresentados pela entidade autora que dão conta de prejuízos bilionários sofridos pelos cofres estaduais mercê da medida legislativa questionada.

Conforme informações trazidas no e-doc. 110, a estimativa é a de que, a cada 6 meses, os Estados deixam de arrecadar, aproximadamente, 16 bilhões de reais, o que também poderá repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos estados deverá ser repassada aos municípios (Art. 158, inciso IV). 10.

Tutela cautelar deferida para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, ad referendum do Plenário do Supremo Tribunal Federal.” (ADI 7195 MC / DF, Decisão Liminar, MIN.

LUIZ FUX, 09/02/2023.) - g.n.

Ou seja, conforme se infere, ressaltando inclusive que “A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel.

Min.

Herman Benjamin)”, a Suprema Corte deferiu tutela cautelar para suspender a inovação legislativa federal que reconhecia a não incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais nas operações com energia elétrica, haja vista “a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo”.

Desta feita, a referida norma federal não incide sobre a presente demanda, seja em razão da liminar que suspendeu os seus efeitos (ADI n. 7.195/DF), seja porque a regularidade da cobrança restou solucionada em julgamento de recurso especial repetitivo (Tema 986/STJ).

Do mesmo modo, no âmbito distrital, a questão passou a ser tratada por meio do Decreto Distrital n. 43.699/2022, o qual promoveu alteração no art. 5º do Decreto Distrital n. 18.955/97 e reconheceu expressamente o benefício ao contribuinte definindo como hipótese de não incidência a partir de 23/06/2022, nos seguintes termos: “Art. 1º O Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 5° O imposto não incide sobre (Lei n. 1.254/96, art. 3°): (...) XII - serviços de transmissão e distribuição; e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 23 de junho de 2022”. - g.n.

Ocorre que, a causa de pedir deduzida na inicial distribuída em 19/09/2016 não teve por objeto aferir a aplicabilidade ou eventual descumprimento do direito garantido pela referida legislação distrital nova, mas declarar a inexistência de relação jurídico tributária quanto ao recolhimento de ICMS sobre componentes da tarifa de fornecimento de elétrica, situação apreciada pelo Tema 986/STJ.

Ou seja, a inovação legislativa do Decreto Distrital n. 43.699/2022, introduzindo novo benefício tributário ao contribuinte a partir de 23/06/2022, não ampara a procedência do pedido inicial deduzido na presente demanda, cuja causa de pedir está centrada na declaração de inexistência de relação jurídico tributária, questão pacificada pela Corte Superior em sede de recurso especial repetitivo.

Enfim, na presente hipótese, além de a nova legislação distrital (Decreto Distrital n. 43.699/2022) não ter sido objeto de fundamento ou motivo do pedido formulado na petição inicial, a análise da aplicabilidade e cumprimento da referida norma constitui causa de pedir diversa da presente lide, devendo eventual recolhimento contemporâneo do ICMS, na sua vigência, ser objeto de análise em processo distinto, mediante a devida instrução probatória, sendo inviável a sua aferição nesta sede recursal, sob pena de constituir indevida supressão de instância.

Portanto, ajuizada a demanda sem que houvesse provimento liminar favorável ao contribuinte, a exigência da cobrança do ICMS considerando a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo deve ser admitida como regular, nos termos do entendimento firmado pelo STJ no REsp n. 1.692.023/MT (Tema n. 986), cabendo a parte demandar em feito distinto eventual causa de pedir relaciona ao descumprimento do Decreto Distrital n. 43.699/22.

Ante o exposto, com fundamento nos art. 1.011, inciso I, e art. 932, inciso IV, do CPC, NEGO PROVIMENTO ao apelo.

A norma do art. 85, § 11, do CPC, serve de desestímulo porque a interposição de recurso torna o processo mais caro para a recorrente sucumbente.

Em razão do desprovimento do recurso, deve haver a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença de R$ 800,00 para R$ 880,00, observada a inexistência de proveito econômico e valor da causa irrisório (R$ 1.000,00), nos termos do art. 85, §8º, do CPC Por fim, considerando que a presente decisão está amparada em entendimento sumulado pela Corte Superior, deve ser ressaltado que a interposição de agravo interno, no qual venha a ser declarado manifestamente improcedente, ou embargos manifestamente protelatórios, poderá acarretar a condenação às penalidades estabelecidas nos arts. 1.021, § 4º e 1.026, § 2º, do CPC.

Publique-se; intimem-se.

BRASÍLIA, 2 de julho de 2024 14:19:20.

JOAO EGMONT LEONCIO LOPES Desembargador