TJDFT - 0740910-22.2024.8.07.0000

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0740910-22.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BRASILIA EMPRESA DE SEGURANCA S/A AGRAVADO: SUBSECRETÁRIA DE ADMINISTRAÇÃO GERAL DA SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por BRASILIA EMPRESA DE SEGURANCA S/A contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID 209576059), que, nos autos do mandado de segurança impetrado em face do(a) SUBSECRETÁRIO(A) DE ADMINISTRAÇÃO GERAL DA SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL, indeferiu o pedido de tutela de urgência vindicado na exordial, por não ter o Juízo a quo vislumbrado a presença, naquela fase incipiente da demanda, da probabilidade do direito em grau suficiente à concessão da medida postulada.

A agravante recorre da aludida decisão, defendendo, primeiramente, que se sagrou vencedora em processo licitatório e contratou com a Secretaria de Saúde do Distrito Federal (SES-DF) a prestação de serviços especializados de vigilância ostensiva armada e desarmada, diurna e noturna, fixa e motorizada, por meio do Sistema de Registro de Preços (SRP), a ser gerenciado pela Subsecretaria de Compras Governamentais (SCG) da Secretaria de Estado de Planejamento, Orçamento e Gestão do Distrito Federal (SEPLAG-DF), conforme condições e especificações constantes do edital regulador do certame.

Aduz que a SES-DF tem promovido a retenção de valores (glosas) referentes a adicional de intrajornada sobre os contratos administrativos celebrados com a Administração Pública local (v.g., Contrato nº 070/2017, Contrato nº 074/2017, Contrato nº 102/2017, Contrato nº 106/2017), sem qualquer amparo legal ou judicial autorizador de tais descontos.

Diante disso, defende a ilegalidade das glosas impugnadas, porquanto os valores de sua contraprestação estariam atrelados à proposta apresentada no Pregão Eletrônico (PE) nº 015/2017-SEPLAG-DF, ofertada dentro do modelo exigido no respectivo edital, não tendo havido, “(...) em nenhum momento, impugnação aos valores apresentados, tampouco notificação sobre as alegadas irregularidades, de modo que resta caracterizada a preclusão administrativa e consumativa sobre o assunto desde a participação no certame e a assinatura do contrato.” Destaca que, a despeito do ajuizamento da Ação Civil Pública (ACP) nº 0713043-51.2024.8.07.0001 pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT), buscando a reparação de supostos danos aos cofres públicos pela inserção de valores referentes à não concessão do intervalo intrajornada aos empregados da agravante na execução dos 4 (quatro) contratos supramencionados, não foi sequer requerido pedido de tutela de urgência naqueles autos.

Pontua também que a natureza jurídica do intervalo intrajornada na composição dos custos – se de natureza remuneratória ou indenizatória – ainda será objeto de longo debate no âmbito da referida ACP, e que, na atual conjuntura, “(...) não há nenhuma decisão judicial indicando ou autorizando a possibilidade de glosas por parte da autoridade coatora como está sendo feito.

Sequer há indícios de ilegalidade e/ou irregularidade naqueles autos que a autorizassem a fazê-lo.

Com isso, sem amparo legal, judicial ou normativo, a autoridade coatora pratica ato ilegal ao realizar as glosas aqui impugnadas.” Tece ainda argumentos sobre o preenchimento da tutela de urgência no caso vertente, requestando a antecipação total da tutela recursal no sentido de: “b.1) REFORMAR a r.

Decisão Agravada para DETERMINAR que a Administração, por meio da autoridade competente, libere as glosas efetuadas nas notas fiscais realizadas até o momento de prolação desta decisão e se abstenha de realizar futuras glosas a contar da data de prolação da decisão concessiva desta tutela, até decisão de mérito a ser proferida nestes autos; OU, se assim não entender b.2) REFORMAR a r.

Decisão Agravada para DETERMINAR que a Administração, por meio da autoridade competente, abstenha-se de realizar futuras glosas a contar da data de prolação da decisão concessiva desta tutela, até decisão de mérito a ser proferida nestes autos;”.

No mérito, requer o provimento do recurso, com confirmação da medida liminar almejada. É o relatório do necessário.

Decido.

De início, mostrando-se cabível (CPC, art. 1.015, I), tempestivo e firmado por advogado(a) constituído(a) nos autos, constando o recolhimento das custas do respectivo preparo recursal (IDs 64463637 e 64463639), afere-se que o recurso interposto é admissível, o que, ao menos em caráter prefacial, garante o seu processamento.

Nos termos do artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil (CPC), ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”.

Inobstante os argumentos consignados pela agravante, assim como o Juízo de primeiro grau, denoto que o provimento provisório de urgência buscado nesta pretensão reformatória não preenche, neste momento processual, todos os requisitos autorizadores do deferimento tal medida.

Consoante sabido e consabido, a concessão da tutela antecipada depende de um juízo de probabilidade, em patamar elevado de verossimilhança, a ponto de o magistrado, a par dos elementos cognoscíveis constantes dos autos, antecipar o provimento, com caráter eminentemente satisfativo, do direito material posto à colação.

No particular, mister ressaltar que a agravante impetrara mandado de segurança (Proc. nº 0716276-05.2024.8.07.0018), no qual se insurge contra atos, reputados como coatores, praticados pelo(a) Subsecretário(a) de Administração Geral da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, relacionados à retenção de valores (glosas) referentes a adicional de intrajornada sobre os contratos administrativos mantidos com a Administração Pública local (v.g., Contrato nº 070/2017, Contrato nº 074/2017, Contrato nº 102/2017, Contrato nº 106/2017).

Mediante análise rarefeita e instrumental da controvérsia posta à colação, observa-se que os contratos dos quais derivam a celeuma estão regulados pelo Edital de Licitação de Pregão Eletrônico nº 015/2017 – SCG/SEPLAG (ID 64464903).

Pelos números dos contratos, deflui-se que todos foram pactuados no ano de 2017.

Colhe-se da petição inicial da ACP nº 0713043-51.2024.8.07.0001 que a Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, alterou o art. 71, caput e § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), instituindo que: Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. (...) § 4º A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) As execuções dos objetos dos contratos administrativos em comento – a saber: prestação de serviços especializados de vigilância ostensiva armada e desarmada, diurna e noturna, fixa e motorizada – potencialmente podem ter sido abarcadas pela alteração legislativa implementada pela Lei nº 13.467/2017.

A partir dos elementos de prova colacionados aos autos unicamente pela parte autora do mandado de segurança, ora agravante, não se pode afirmar categoricamente a ocorrência do fato hipotético previsto em lei ensejador do adicional de intrajornada (CLT, art. 71, caput e § 4º), e, portanto, que as glosas combatidas são (ou não), de fato, devidas, até porque tal análise ultrapassa até dos limites até então emoldurados pela peça de ingresso do writ.

Contudo, do contexto fático-probatório despontado dos elementos de convicção carreados inclusive a estes autos, colhe-se que o item 16.8 do Edital de Licitação de Pregão Eletrônico nº 015/2017 – SCG/SEPLAG disciplina que: 16.8.

Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão na revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso (Lei nº 8.666/93, art. 65, § 5º). (ID 64464903 – pág. 36) A Lei nº 14.133/2021alterou bastante o art. 65 da Lei nº 8.666/93.

Mas independentemente disso e na parte mais relevante para esta ocasião, cumpre frisar que o regime jurídico que rege a Administração Pública tem como pilastras os princípios da supremacia do interesse público e o da indisponibilidade do interesse público.

Somado a isso ainda sobreleva evidenciar os princípios da legalidade administrativa, da eficiência, dentre outros (CF, art. 37, etc.).

A par deste panorama normativo, tem-se que a Administração tem o poder-dever de atuar segundo os ditames do ordenamento jurídico procurando sempre satisfazer os interesses públicos tutelados em prol do bem coletivo e da sociedade, cabendo-lhe atuar ativamente na fiscalização da execução dos contratos ajustados, inclusive por conta de sua eventual responsabilização subsidiária nas situações previstas em lei (culpa in vigilando).

Em contrapartida, as normas de regência dos contratos administrativos preveem formas de alteração dos instrumentos pactuados (unilateral e bilateralmente), inclusive para a hipótese de reestabelecimento do equilíbrio financeiro do contrato quando houver fatos imprevisíveis, ou previsíveis de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. É um direito potestativo que assistes às partes contratantes o qual pode ser exercido tanto pelo particular quanto pela Administração Pública com o viso de equalizarem o equilíbrio econômico-financeiro no(s) contrato(s) administrativo(s) firmado(s) caso ocorra alguma das situações legalmente previstas no decorrer da execução da(s) avença(s).

No caso vertente, prima facie, depura-se que as glosas promovidas pela Administração são efetivadas a partir da identificação de que os contratos que estão sendo pagos à agravante ser deram sem a devida cobertura contratual do adicional de intrajornada, consoante informações constantes dos documentos de IDs 64464884/64464887.

Neste tocante, o Juízo de origem foi bastante preciso nas suas razões de decidir (ID 209576059), cujo trecho abaixo adiro em reforço e complementação desta fundamentação: “(...) De início, cumpre enfatizar que a Administração Pública é regida pelo princípio da juridicidade, ou seja, deve obediência não apenas à Lei, mas também à Constituição Federal, de modo que, máxime em se tratando de direitos trabalhistas essenciais, deve adotar todas as condutas necessárias à proteção dos trabalhadores.

Em outras palavras, compete à Administração Pública promover a fiscalização integral dos contratos celebrados, mormente nos casos que envolvam trabalhadores terceirizados.

A propósito, é pacífico o entendimento doutrinário quanto à existência de um regime jurídico administrativo, no qual a Administração Pública deve se pautar por dois princípios basilares: a indisponibilidade do interesse público e a supremacia do interesse público sobre o privado, consideradas pedras de toque do direito administrativo.

Partindo de tais diretrizes para a análise do caso concreto, como bem ressaltado pelo MPDFT (ID 209306574), fruto do poder-dever de autotutela conferido à Administração Pública, as glosas contratuais constituem retenção de pagamento pela Administração Pública quanto aos valores identificados como indevidos no curso dos contratos administrativos, não ostentando natureza jurídica de sanção contratual, razões pelas quais independe da abertura de processo administrativo próprio.” Diante desse cenário, em sede de juízo sumário de cognição, não extraio dos substratos que atualmente brotam dos autos verossimilhança hígida o suficiente a lastrear a antecipação da tutela recursal nos moldes requestados.

Para melhor formação do convencimento no caso vertente, entendo necessário e indispensável assegurar a participação isonômica, dialética e influente de ambas as partes na construção do provimento jurisdicional.

Resguardar o contraditório e a ampla defesa ao agravado é pressuposto de uma decisão justa, pois além lhe facultar oportunidade para contribuir para formação da cognição, salvaguarda, sem sombra de dúvida, a segurança jurídica dos jurisdicionados, poupando-lhes de surpresas potencialmente derivadas das consequências jurídicas de suas condutas processuais.

Todavia, diga-se de passagem, que a não concessão da tutela de urgência neste ensejo não implica necessariamente no insucesso do recurso à baila por ocasião do julgamento do mérito, o qual poderá ser provido, ainda que parcialmente, a depender do convencimento apreendido casuisticamente, após a devida triangularização dos sujeitos processuais neste caso em apreço.

Havendo provimento integral ou parcial do recurso por ocasião da deliberação colegiada não haverá maiores óbices para a agravante eventualmente reaver os valores glosados.

Por fim, convém mencionar que o art. 20 da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB) orienta que “[n]as esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.” No caso à baila, os pedidos de verve antecipatória têm o condão de produzir efeitos eminentemente satisfativos, desaconselhando ainda mais o seu deferimento nesta oportunidade, antes de assegurar o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa neste caso que pode gerar prejuízos significativo ao erário, tanto que o MPDFT manejou a retro citada ACP visando justamente minimizar os danos lá apontados. À vista de todo o exposto, e na linha do disciplinado pelo princípio da responsabilidade decisória previsto no art. 20 da LINDB, INDEFIRO O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA vindicada pela agravante.

Comunique-se ao Juízo de origem.

Intime-se a parte agravada, facultando-lhe a apresentação de suas contrarrazões recursais, no prazo legalmente assinalado (CPC, art. 1.019, II c/c art. 183).

Após, ouça-se o Parquet.

Cumpra-se.

Brasília, 1º de outubro de 2024.

Desembargador ALFEU MACHADO Relator