TJES - 0037729-96.2017.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980633 PROCESSO Nº 0037729-96.2017.8.08.0024 REQUERENTE: ESPOLIO IRENIO FARIAS DE SANTANA Advogados do(a) REQUERENTE: FLAVIA GRECCO MILANEZI - ES15012, LARISSA LOUREIRO MARQUES - ES14781 REQUERIDO: CASA DE SAUDE SAO BERNARDO S/A SENTENÇA Trata-se de CUMPRIMENTO DE SENTENÇA requerido por ESPOLIO IRENIO FARIAS DE SANTANA em face de CASA DE SAUDE SAO BERNARDO S/A, partes devidamente qualificada nos autos.

Compulsando os autos, verifico que o objeto do presente cumprimento de sentença, no valor de R$ 34.540,44 (trinta e quatro mil, e quinhentos e quarenta reais e quarenta e quatro centavos), foi devidamente quitado através dos depósitos de ID nº 68909800 e 68909801, não tendo o exequente interesse no prosseguimento da demanda, requerendo, pois, a expedição de alvará (ID nº 68963346).

Brevemente relatados, decido.

Ante as considerações feitas em relatório, verifico que o quantum executado foi devidamente quitado, razão pela qual dou por satisfeita a obrigação da parte executada.

Destarte, ante a satisfação do crédito exequendo, extingo o presente cumprimento de sentença com fulcro nos artigos 771, parágrafo único c/c 924, II, ambos do CPC/15.

Custas remanescentes, se houver, pelo executado.

Sem condenação em honorários advocatícios.

Após o trânsito, expeça-se alvará das quantias depositadas no ID nº 68909800 e nº 68909801 em favor da parte Exequente, conforme requerido no ID nº 68963346.

Caso queiram, as partes poderão renunciar, expressamente, ao prazo recursal, na forma dos artigos 190 c/c 225, ambos do CPC/15.

Por derradeiro, altero a classe processual para "Cumprimento de Sentença".

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Após o trânsito, certifique-se, expeça-se alvará e arquivem-se com as cautelas de estilo.

DILIGÊNCIAS PARA A SECRETARIA Vindo aos autos recurso, deve a secretaria certificar a tempestividade e o preparo para, ao depois, intimar o recorrido para apresentar suas contrarrazões, caso queira, no prazo de 15 (quinze) dias, consoante arts. 1.010, § 1º c/c art. 1.003 e art. 219, todos do CPC.

Apresentada resposta ou não, certifique-se e remetam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, com as cautelas de estilo.

Caso não seja interposto recurso, certifique-se o trânsito em julgado.

Após, deverá a SECRETARIA DO JUÍZO emitir o Relatório de Situação das custas, por meio do sistema eletrônico disponível no sítio oficial do Tribunal de Justiça, antes do arquivamento definitivo do processo; Decorrido o prazo legal de 10 (dez) dias após o trânsito em julgado, sem o devido pagamento das custas e/ou despesas processuais, nos termos do art. 17, inciso II, e § 2º, da Lei Estadual nº 9.974/2013, com redação dada pela Lei nº 12.177/2024, proceda-se, pela Secretaria, ao seguinte: 1) PROMOVA-SE a comunicação da inadimplência à Procuradoria Geral do Estado, mediante o devido lançamento no Cadastro de Inadimplentes do Poder Judiciária – CADIN, nos moldes do art. 7º, parágrafo único, do Ato Normativo Conjunto nº 011/2025; 2) Em seguida, providencie-se o imediato arquivamento definitivo dos autos, independentemente de qualquer manifestação ou despacho adicional, nos termos do referido Ato Normativo e da legislação estadual aplicável.

Ressalta-se expressamente que, nos termos da Lei nº 9.974/2013, com a redação dada pela Lei 12.177/2024, não há necessidade de intimação prévia da parte para o pagamento das custas complementares ou finais, sendo suficiente o marco do trânsito em julgado para início do prazo legal.

Tampouco se deve aguardar qualquer manifestação da Fazenda Pública após a comunicação da inadimplência: realizada a comunicação, deve-se proceder imediatamente à baixa do processo.

A remessa de processo às Contadorias Judiciais para cálculo de custas está expressamente dispensada nos processos eletrônicos, devendo a emissão ser realizada diretamente pela parte interessada, conforme previsto nos artigos 1º e 2º do Ato Normativo.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Diligencie-se.

Arquivem-se.

VITÓRIA/ES, na data da assinatura eletrônica.

DANIELLE NUNES MAIRNHO JUÍZA DE DIREITO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980633 PROCESSO Nº 0037729-96.2017.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: ESPOLIO IRENIO FARIAS DE SANTANA REQUERIDO: CASA DE SAUDE SAO BERNARDO S/A Advogados do(a) REQUERENTE: FLAVIA GRECCO MILANEZI - ES15012, LARISSA LOUREIRO MARQUES - ES14781 Advogado do(a) REQUERIDO: RODRIGO GOBBO NASCIMENTO - ES9335 SENTENÇA Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c danos morais ajuizada por IRENIO FARIAS DE SANTANA em face de SÃO BERNARDO SAÚDE, com pedido liminar.

Sustenta a parte autora, em síntese, que possui contrato de prestação de serviços com a requerida, conforme se vê às fls. 29 (carteirinha do plano de saúde do autor).

Alega que em 2013 foi diagnosticado com câncer, ao passo que, realizou tratamento de radioterapia e quimioterapia e obteve resposta das lesões.

Contudo, no ano de 2016, ao realizar exames de rotina, o autor apresentou uma massa cervical à direita com suspeita de “Recidiva de Metástase Cervical”.

Ante o diagnóstico, procurou a requerida a fim de que esta indicasse profissional credenciado para que pudesse analisar seu caso, momento no qual foi indicado o Dr.

Wiliam, que em outubro/2016 realizou cirurgia de esvaziamento cervical.

Porém, aduz que após a realização desta cirurgia, o autor apresentou novamente uma tumoração cervical.

Foi descartada hipótese de realização de quimioterapia e radioterapia novamente.

Ao retornar o médico que realizou a cirurgia, este informou que não seria possível a realização de nova cirurgia, sendo indicado o tratamento de quimioterapia.

Ante o impasse, o autor procurou médico de sua confiança, Dr.

André Lucas (que não é credenciado ao plano de saúde do autor), para obtenção de uma segunda opinião, que indicou procedimento cirúrgico inicial para confirmar a permanência do câncer no pescoço e posteriormente realizar tratamento cirúrgico definitivo.

Após, o autor procurou a requerida para autorizar a realização do procedimento médico através de seu médico de confiança, o que foi negado pela requerida que indicou outro médico credenciado.

Assim, requereu: a) a antecipação dos efeitos da tutela para que seja autorizada a cirurgia de urgência de ressecção de tumor de boca ou faringe, exerese de tumor com abordagem craniofacial oncológicas e esvaziamento cervical à direita, com os honorários exigidos pelo médico, no valor de R$ 71.370,81 (trinta e um mil trezentos e setenta reais e oitenta e um centavos), bem como, a liberação de todos os materiais exigidos pelo médico, sob pena de multa diária; b) a procedência da demanda com a confirmação da medida liminar, bem como a condenação da ré ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais.

Com a inicial vieram os documentos de fls. 25/49.

Despacho à fl. 51, deferiu a gratuidade da justiça em favor do autor, bem como determinou sua intimação para colacionar aos autos a negativa do plano de saúde, uma vez que o médico indicado na inicial não é credenciado ao plano.

Com a juntada de documentos às fls. 54/55, foi determinada, preliminarmente, a intimação da ré quanto ao requerimento de execução da intervenção médica com a Dra.

Andrea Hilgenberg, quem é credenciada do plano de saúde.

Manifestação da ré acerca do pedido de tutela de urgência às fls. 59/64, na qual aduz que: a) a demandada possui médicos credenciados em sua rede na especialidade de cabeça e pescoço, totalmente aptos e competentes para a realização do tratamento do requerente, tanto que o autor realizou várias consultas e cirurgia com o Dr.

William; b) chegou a direcionar o autor para outro médico em contato telefônico no dia 27/11/2017 com a filha deste, também da rede credenciada, que é o Dr.

Dório José Coelho Silva; c) o autor se recusa a apresentar qualquer negativa do plano de saúde ou o documento que comprova que fora encaminhado e recebido o pedido médico pela requerida; d) o procedimento de linfadenectomia não se refere ao pedido cirúrgico contido na exordial, assim, resta o autor comprovar que o pedido fora dado entrada na operadora.

Decisão às fls. 107/112, deferiu os efeitos da tutela de urgência pretendida, sendo determinado que a ré autorize/cubra/custeie a realização dos seguintes procedimentos: Ressecção de tumor de boca ou faringe; Exérese de tumor com abordagem craniofacal oncológica (tempo facial) e Esvaziamento cervical radical à direita, com a indicação dos materiais a seguir: “Pinça LigasURE Samall Jaw (LF1212) – Covidien, monitorização intraoperatória, com presença de neurofisiologista (Res.

CFM 2.136/15), serra reciprocante, broca de desgaste e broca diamantada, 3 placas de titânio de 2.4 e 2.0mm locking com 6 orifícios, 18 parafusos corticial de 2.4 e 2.0mm.”, caso não possua em sua rede credenciada profissional médico e Hospital aptos para a realização dos procedimentos, deverá assegurar o tratamento na forma da opção técnica eleita por médico especialista indicado pelo autor na exordial, inclusive arcando com os honorários médicos do referido profissional, fls. 39, bem como custear os materiais necessários aos respectivos procedimentos, solicitação de fl. 38, conforme já especificado, sob pena de multa. Às fls. 114/115, a parte ré informa que cumpriu a obrigação imposta, sendo agendadas duas consultas com médicos credenciados para avaliar o risco cirúrgico, sendo enviado e-mail e mantido contato telefônico com a Sra.

Sandra, filha do requerente.

Pedido de reconsideração formulado pela requerida às fls. 117/123. Às fls. 137/142, a parte autora sustenta que a despeito de ter comparecido às duas consultas agendadas pela ré no dia 24/01/2018, com o Dr.

Dório, foi informada de que não será realizada a cirurgia autorizada por meio da decisão liminar.

Ademais, ao comparecer ao consultório do Dr.

Thiago, recebeu a notícia de que este último se encontrava em São Paulo, e, portanto, a consulta não foi efetuada.

Por tais motivos, requer a intimação da parte autora para cumprir integralmente a obrigação contida na decisão liminar.

Despacho à fl. 146, manteve a decisão de fls. 107/112. À fl. 151, a parte ré demonstra que depositou em conta vinculada aos presentes autos, o valor atinentes aos honorários médicos, qual seja, R$ 71.340,81 (setenta e um mil trezentos e quarenta reais e oitenta e um centavos).

Citada e intimada por meio do oficial de justiça (fl. 160), a parte ré informou que interpôs agravo de instrumento à fl. 163, e, em seguida, apresentou contestação às fls. 198/210, na qual que: a) embora o autor expressamente tenha confessado que apresentou boa resposta ao tratamento até então ministrado, ele simplesmente optou por desconsiderar essa realidade, procurando outra opinião profissional, porém fora da rede, do qual atesta a promessa de "cura” por meio do procedimento pretendido; b) tal tratamento foi contestado por três médicos renomados, responsáveis pelo acompanhamento do quadro clínico do autor desde 2016; c) o autor realmente assinou contrato de prestação de serviços cuja clareza latente em se tratando da cláusula de cobertura dentro da rede credenciada.

A parte autora requer a liberação da quantia depositada para proceder a realização da intervenção cirúrgica às fls. 224/225. Às fls. 276/277, a requerida pleiteia a juntada da senha de liberação do procedimento cirúrgico com o médico indicado pelo autor, Dr.

André Silva Lucas, bem como do e-mail enviado a filha do requerente a fim de informar a disponibilidade do médico citado.

Despacho à fl. 233, deferiu a expedição de alvará em favor do médico ou profissional por ele indicado.

A parte autora informa que a cirurgia foi efetuada no dia 23/02/2018 (fl. 235), pugnando pela expedição do alvará em favor do médico, Dr.

André Silva Lucas.

Despacho à fl. 239, deferiu a expedição de alvará, bem como determinou a intimação do autor para réplica.

Alvará expedido à fl. 240.

Réplica às fls. 246/257.

Decisão proferida no agravo de instrumento n. 0002938-67.2018.8.08.0024, às fls. 192/196, recebeu o recurso apenas no efeito devolutivo.

Intimadas para especificarem as provas que pretendem produzir (fl. 262), a parte autora pleiteou o julgamento antecipado da lide (fls. 265/267); já a parte ré requereu a realização de perícia médica e a expedição de ofício ao Conselho Regional de Medicina do ES, a fim de se apurar eventual infração administrativa do Dr.

André Silva Lucas, médico que recomendou o procedimento médico pretendido (fl. 269).

Decisão saneadora às fls. 271, fixou os pontos controvertidos e deferiu a prova pericial médica requerida pela ré, sendo nomeado como perito do Juízo o Sr.

João Cabas Neto.

O perito nomeado pelo Juízo informou que se encontra impossibilitado de efetuar a perícia à fl. 278.

Nomeado em substituição como perito do Juízo o Sr.

Manoel Santos da Cruz à fl. 279, quem também informou que não possui disponibilidade para a realização do ato à fl. 284. À fl. 291, a requerida pleiteia a suspensão do feito, considerando o óbito do requerente no dia 11/04/2020. À fl. 293, a parte autora requer a habilitação das herdeiras/sucessoras do autor falecido, MARIA DA CONCEIÇÃO ALVES SANTANA, SANDRA ALVES SANTANA BARBOSA e INDIARA ALVES SANTANA.

Despacho à fl. 303, deferiu o pedido de sucessão processual.

Despacho à fl. 308, nomeou Imparcial Perícias LTDA, para a realização do ato, em substituição.

Com a manifestação do perito nomeado às fls. 372, a requerida pleiteou a desistência da prova pericial médica à fl. 326.

A parte autora requer o julgamento do feito no ID nº 49714652.

Relatados, decido.

I – DO MÉRITO 1.

Da incidência do Código de Defesa do Consumidor Em linhas iniciais, tem-se sob exame hipótese de típica relação de consumo, em que requerente e requerido enquadram-se, respectivamente, nas figuras de consumidor e fornecedor de serviços, sob a égide dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC 6º VI, 12 a 25).

Assim, em havendo responsabilização da requerida, a sua responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis: Artigo 14 — o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços... § 1º - O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I— O modo de seu fornecimento; II—O resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; (...).

A matéria foi, inclusive, objeto da súmula nº 608 do C.

STJ, que assim dispõe: Súmula nº 608 - Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

A requerida responde independentemente da existência de culpa, sendo que a responsabilidade se aperfeiçoa mediante o concurso de três pressupostos: a) defeito do serviço; b) evento danoso; c) relação de causalidade entre o defeito do serviço e do dano.

Em apertada síntese, o ponto fulcral da demanda é: a) se houve falha na prestação de serviços; b) a legalidade da negativa de fornecimento do tratamento pleiteado; c) se há dano moral indenizável e, em caso positivo, o seu quantum.

No tocante a inversão do ônus da prova, é cediço que, via de regra, a distribuição do ônus da prova é feita nos moldes do art. 373 do CPC, cabendo ao autor a obrigação de provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu demonstrar a existência dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos da pretensão do requerente.

No entanto, em determinadas hipóteses esta regra é excepcionada pela própria lei, como acontece no Código de Defesa do Consumidor quando se tratar de relação de consumo de produtos ou serviços, transferindo para o demandado o ônus de comprovar que inexiste defeito na prestação de seus serviços, artigo 14, § 3º do CDC.

Ademais, cumpre ressaltar que, em se tratando de relação de consumo, na hipótese de falha na prestação de serviços, isto é, de fato do serviço, como in casu, a inversão do ônus da prova é ope legis, nos termos do art. 14, §3º, inciso I, do CDC, incumbindo ao consumidor apenas a produção de prova de primeira aparência, cabendo ao prestador do serviço comprovar que prestou de forma adequada e segura os serviços contratados.

Neste particular, colaciono os ensinamentos de Sergio Cavalieri Filho, em “Programa de Responsabilidade Civil”, in verbis: “Dispõe o §3º do art. 12 do Código de Defesa do Consumidor: ‘O fabricante, o construtor, o produtor ou o importador só não será responsabilizado quando provar [...]’.

No mesmo sentido o §3º do art. 14: “O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar [...]’.

Temos aí, induvidosamente, uma inversão do ônus da prova quanto ao defeito do produto ou do serviço, porquanto em face da prova de primeira aparência, caberá ao fornecedor provar que o defeito inexiste ou a ocorrência de qualquer causa de exclusão de responsabilidade.

Essa inversão do ônus da prova – cumpre ressaltar – não é igual àquela que está prevista no art. 6º, VIII.

Aqui a inversão é ope legis, isto é, por força de lei; ao passo que ali a inversão é ope iudicis, que, a critério do juiz, poderá ser feita quando a alegação for verossímil ou quando o consumidor for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.”1 Saliento, outrossim, que a Segunda Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o tema, no julgamento do REsp 802.832/MG, senão vejamos: TRECHO DO VOTO DO MINISTRO RELATOR PAULO DE TARSO SANSEVERINO, NO RESP 802.832/MG:“Inicialmente, deve-se estabelecer uma diferenciação entre duas modalidades de inversão do ônus da prova prevista pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), podendo ela decorrer da lei (ope legis) ou de determinação judicial (ope judicis).

Na primeira hipótese, a própria lei – atenta às peculiaridades de determinada relação jurídica –excepiona previamente a regra geral de distribuição do ônus da prova.

Constituem exemplos desta situação as hipóteses prevista pelos enunciados normativos dos arts. 12, §3º, II e 14, §3º, I, do CDC, atribuindo ao fornecedor o ônus de comprovar, na responsabilidade civil por acidentes de consumo - fato do produto (art. 12) ou fato do serviço (art. 14), a inexistência do defeito, encargo que, segundo a regra geral do art. 333, I, do CP, seria do consumidor demandante.

Nessas duas hipóteses, não se coloca a questão de estabelecer qual o momento adequado para inversão do ônus da prova, pois a inversão foi feita pelo próprio legislador ("ope legis") e, naturalmente, as partes, antes mesmo da formação da relação jurídico-processual, já devem conhecer o ônus probatório que lhe foi atribuído por lei.” Ressalte-se que este julgado já foi ratificado em outros arestos do mesmo Tribunal Superior, senão vejamos: CIVIL.

PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS EM DECORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO.

ALEGAÇÃO DO RÉU DE QUE OS REQUISITOS PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO ESTÃO PRESENTES.

RECORRIBILIDADE IMEDIATA COM BASE NO ART. 1.015, XI, DO CPC/15.

POSSIBILIDADE.

REGRA DE CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE SE INTERPRETA EM CONJUNTO COM O ART. 373, §1º, DO CPC/15.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CABÍVEL NAS HIPÓTESES DE DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA E DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

INSTITUTOS DISTINTOS, MAS SEMELHANTES QUANTO À NATUREZA, JUSTIFICATIVA, MOMENTO DE APLICAÇÃO E EFEITOS.

INDISPENSÁVEL NECESSIDADE DE PERMITIR À PARTE A DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS DE PROVAR QUE, POR DECISÃO JUDICIAL, FORA IMPOSTO NO CURSO DO PROCESSO. 1- Ação proposta em 20/08/2015.

Recurso especial interposto em 21/09/2017 e atribuído à Relatora em 13/03/2018. 2- O propósito recursal é definir se cabe agravo de instrumento, com base nos arts. 1.015, XI e 373, §1º, do CPC/15, contra a decisão interlocutória que versa sobre a inversão do ônus da prova nas ações que tratam de relação de consumo. 3- No direito brasileiro, o ônus da prova é disciplinado a partir de uma regra geral prevista no art. 373, I e II, do CPC/15, denominada de distribuição estática do ônus da prova, segundo a qual cabe ao autor provar o fato constitutivo do direito e cabe ao réu provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, admitindo-se, ainda, a existência de distribuição estática do ônus da prova de forma distinta da regra geral, caracterizada pelo fato de o próprio legislador estabelecer, previamente, a quem caberá o ônus de provar fatos específicos, como prevê, por exemplo, o art. 38 do CDC. 4- Para as situações faticamente complexas insuscetíveis de prévia catalogação pelo direito positivo, a lei, a doutrina e a jurisprudência passaram a excepcionar a distribuição estática do ônus da prova, criando e aplicando regras de distribuição diferentes daquelas estabelecidas em lei, contexto em que surge a regra de inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, e a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, reiteradamente aplicada por esta Corte mesmo antes de ser integrada ao direito positivo, tendo ambas - inversão e distribuição dinâmica - a característica de permitir a modificação judicial do ônus da prova (modificação ope judicis). 5- As diferentes formas de se atribuir o ônus da prova às partes se reveste de acentuada relevância prática, na medida em que a interpretação conjunta dos arts. 1.015, XI, e 373, §1º, do CPC/15, demonstra que nem todas as decisões interlocutórias que versem sobre o ônus da prova são recorríveis de imediato, mas, sim, apenas àquelas proferidas nos exatos moldes delineados pelo art. 373, §1º, do CPC/15. 6- O art. 373, §1º, do CPC/15, contempla duas regras jurídicas distintas, ambas criadas para excepcionar à regra geral, sendo que a primeira diz respeito à atribuição do ônus da prova, pelo juiz, em hipóteses previstas em lei, de que é exemplo a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, e a segunda diz respeito à teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incidente a partir de peculiaridades da causa que se relacionem com a impossibilidade ou com a excessiva dificuldade de se desvencilhar do ônus estaticamente distribuído ou, ainda, com a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. 7- Embora ontologicamente distintas, a distribuição dinâmica e a inversão do ônus têm em comum o fato de excepcionarem a regra geral do art. 373, I e II, do CPC/15, de terem sido criadas para superar dificuldades de natureza econômica ou técnica e para buscar a maior justiça possível na decisão de mérito e de se tratarem de regras de instrução que devem ser implementadas antes da sentença, a fim de que não haja surpresa à parte que recebe o ônus no curso do processo e também para que possa a parte se desincumbir do ônus recebido. [...] (REsp n. 1.729.110/CE, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 2/4/2019, DJe de 4/4/2019.) Dito isso, a parte autora produziu a prova de primeira aparência que lhe é exigida, vez que trouxe aos autos os documentos que estavam sob o seu alcance, razão pela qual inverto o ônus de prova. 2.

Da negativa de fornecimento do tratamento indicado no laudo médico É consabido que o Código de Defesa do Consumidor, em seus arts. 6º e 8º, garante, como elemento preponderante, a proteção à saúde e à vida, sendo nula, de pleno direito, qualquer cláusula contratual que contrarie ou dificulte a eficácia imediata e a imperatividade destas normas cogentes, ainda mais quando diante de aferição de médico especializado, como é o caso. É certo que a proteção à vida tem cunho constitucional, e o tipo de contrato sob foco, justamente, a assistência à saúde, ou seja, à conservação da vida, devendo ser afastada, em linha de princípio, qualquer cláusula que conflite com o próprio objeto do contrato.

Não se está aqui tratando de algo supérfluo e que vise ao estético, mas, sim, de um procedimento cirúrgico imprescindível à saúde do requerente, que se vê com a sua saúde ameaçada e tem, no contrato que celebrou com a ré, a garantia de proteção à saúde, qualidade inerente aos contratos de assistência médico-hospitalar.

Visando comprovar seu estado de saúde, a autora juntou aos autos às fls. 33/37 laudo médico emitido pelo Dr.

André Silva Lucas (CRM 8.299), no qual consta o seguinte: “O paciente em questão foi diagnosticado em 2013 com TUMOR MALIGNO na região da Rinofaringe à direita, sendo submetido a biópsia do tumor, que comprovou trata-se de um CARCINOMA DE RINOFARINGE COM METÁSTASE CERVICAL. […] O cirurgião, apenas em outubro de 2016, submeteu o paciente a um tratamento cirúrgico descrito, pelo próprio cirurgião, como um esvaziamento cervical à direita. […] Em dezembro de 2016, apenas 2 meses após o procedimento cirúrgico descrito acima, o paciente apresentou novamente tumoração cervical no local anteriormente operado, sugerindo trata-se de PERMANÊNCIA TUMORAL, ou seja, restos da metástase cervical anterior que não foram devidamente ressecados. […] Como já dito anteriormente, o paciente em questão apresenta forma agressiva de CÂNCER cujo ÚNICO TRATAMENTO POSSÍVEL objetivando a CURA é o tratamento cirúrgico.

No caso em tela, há indicação de uma ampla cirurgia para o ESVAZIAMENTO CERVICAL RADIAL à direita, o que não foi realizado nas cirurgias anteriores, além da abordagem da rinofaringe, com a confirmação da recidiva local e a ressecção do tumor. […] Concluindo, reafirmo a complexidade do caso e a necessidade de tratamento cirúrgico de URGENTE, visando à CURA ONCOLÓGICA do paciente, de modo a evitar a evolução do CÂNCER e o consequente ÓBITO do paciente.” Consta ainda, às fls. 38, solicitação médica realizada pelo Dr.

André Silva Lucas, acerca do procedimento de “Ressecção de tumor de boca ou faringe; Exérese de tumor com abordagem craniofacal oncológica (tempo facial) e Esvaziamento cervical radical à direita.” Com a indicação dos materiais a seguir: “Pinça LigasURE Samall Jaw (LF1212) – Covidien, monitorização intraoperatória, com presença de neurofisiologista (Res.

CFM 2.136/15), serra reciprocante, broca de desgaste e broca diamantada, 3 placas de titânio de 2.4 e 2.0mm locking com 6 orifícios, 18 parafusos corticial de 2.4 e 2.0mm.” Ademais, o autor junta negativa do plano de saúde requerido às fls. 54/55, sob argumento de que o profissional solicitante da cirurgia não pertence à rede credenciada da operadora, ora ré.

No mesmo momento, indica para realização do procedimento a Dra.

Andrea Hilgenberg (CRM-ES 1101).

Desse modo, é possível verificar que a negativa acima se baseou no fato de que o caso do requerente não demandava tratamento cirúrgico, sendo encaminhado novamente para tratamento com oncologista. 3.

Da taxatividade do Rol da ANS e a responsabilidade das rés em fornecerem o medicamento indicado por médico especialista Quanto à natureza do rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalta-se que a foi matéria foi objeto de intenso debate no C.

Superior Tribunal de Justiça, prevalecendo, inicialmente, o entendimento de que o rol era meramente exemplificativo.

No entanto, em razão do dissídio jurisprudencial, foram admitidos os Embargos de Divergência no Recurso Especial (EREsp 1.886.929) a fim de definir se a lista de procedimentos de cobertura obrigatória para os planos de saúde, instituída pela ANS, é exemplificativa ou taxativa.

Naquela oportunidade, a matéria também foi objeto de intenso debate, inclusive com dois principais pedidos de vista, com entendimentos divergentes, sendo da Ministra Nancy Andrighi e do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva.

Ao final, restou decido que o rol de procedimentos da ANS é taxativo, sendo deliberado na mesma oportunidade que, diante de certas peculiaridades do caso concreto a taxatividade pode ser mitigada, in verbis: "1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS." Em resposta ao referido posicionamento, foi sancionada pelo Congresso Nacional a Lei nº 14.454, de 21 de setembro de 2022, a qual traça parâmetros à taxatividade do rol da ANS.

Assim se estabeleceu novos critérios para permitir a cobertura de exames ou tratamento de saúde que não estejam incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, de forma que, das quatro condicionantes fixadas pela Corte Superior para excepcionar o rol da ANS, remanesceram apenas as constantes nos itens "ii" e "iii", quais sejam: (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; e (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros.

Assim, estando o contrato de plano de saúde em pleno vigor, deve o requerido custear e realizar o referido procedimento, vez que fora prescrito por médico que detém conhecimento técnico para indicar qual a abordagem e equipamentos adequados e com mais chance de sucesso no tratamento que o requerente necessita, não sendo razoável o plano de saúde negar ou postergar a realização da cirurgia necessária ao tratamento de saúde do autor.

Somado a isso, conforme entendimento firmado pelo C.

STJ, o fato de o médico assistente não ser credenciado da Operadora de Saúde recorrente não pode, por si só, impedir a liberação do procedimento e materiais solicitados.

Confira-se: RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

OFENSA AO ARTIGO 535 DO CPC/73.

INOBSERVÂNCIA.

PLANO DE SAÚDE.

CONDICIONAMENTO DE DEFERIMENTO DE EXAME, PROCEDIMENTO, INTERNAÇÃO E CIRURGIA À SUBSCRIÇÃO DE MÉDICO COOPERADO.

CLÁUSULA ABUSIVA RECONHECIDA. (…) 2.

A realização de exames, internações e demais procedimentos hospitalares não pode ser obstada aos usuários cooperados, exclusivamente pelo fato de terem sido solicitados por médico diverso daqueles que compõem o quadro da operadora, pois isso configura não apenas discriminação do galeno, mas também tolhe tanto o direito de usufruir do plano contratado como a liberdade de escolha do profissional que lhe aprouver. 3.

Assim, a cláusula contratual que prevê o indeferimento de quaisquer procedimentos médico-hospitalares, se estes forem solicitados por médicos não cooperados, deve ser reconhecida como cláusula abusiva, nos termos do art. 51, IV, do CDC. (...) (RECURSO ESPECIAL Nº 1.330.919 – MT.

Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 18/08/2016).

Nesta mesma linha, no julgamento definitivo do agravo de instrumento interposto pela ré (n. 0002938-67.2018.8.08.0024), o E.

TJES esclareceu que deve ser levado em conta o tratamento indicado pelo profissional especializado que, ainda que não credenciado, acompanha a situação e a evolução da enfermidade de seu paciente (transitado em julgado em 20/03/2019), in verbis: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CIRURGIA.

INDICAÇÃO POR MÉDICO NÃO CREDENCIADO.

FACULDADE DE ESCOLHA DE TRATAMENTO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. É dever do Poder Judiciário, sempre que provocado, determinar, se for o caso, que se efetivem os direitos constitucionais perquiridos e ao Segurador, quanto acionado e diante da constatação de qual é o tratamento que se mostra mais eficaz à enfermidade apresentada pelo paciente, realizar o procedimento em busca, minimamente, da possibilidade do bem-estar e melhora do segurado.

II.

Deve ser considerado o tratamento indicado pelo profissional especializado que, ainda que não credenciado, acompanha a situação e a evolução da enfermidade de seu paciente e, de outra vista, é faculdade do enfermo escolher, dentre os tratamentos disponíveis, v.g. , farmacológico, cirúrgico, paliativo, o que melhor lhe trouxer confiança ou esperança de cura.

Desse modo, evidente a falha na prestação de serviço, imperioso a procedência do pedido autoral, quanto a obrigação de fazer requerida (Ressecção de tumor de boca ou faringe; Exérese de tumor com abordagem craniofacal oncológica (tempo facial) e Esvaziamento cervical radical à direita), com a consequente confirmação da medida liminar.

Em tempo, destaco que a quantia relativa aos honorários do médico que realizou a cirurgia do requerente no dia 23/02/2018 (fl. 235), Dr.

André Silva Lucas, foi depositada pela parte ré nos autos à fl. 151 (no valor de R$ 71.340,81), e devidamente levantada, conforme se vê à fl. 240-v. 4.

Dos danos morais O autor aduz que ante a ausência da prestação de serviço da parte ré, suportou desgastes irreparáveis, haja vista se tratar de um procedimento médico cirúrgico que necessitava com urgência, e além disso, que a cobertura lhe foi negada mesmo se tratando de uma situação de urgência.

Consoante esclarecido, o C.

STJ possui entendimento consolidado na Súmula 642, no sentido de que “O direito à indenização por danos morais transmite-se com o falecimento do titular, possuindo os herdeiros da vítima legitimidade ativa para ajuizar ou prosseguir a ação indenizatória”.

Quanto ao pedido de indenização pelos danos morais, tal verba é devida neste caso concreto, lembrando que, restritamente, o constrangimento suportado pelo requerente não pode ser compensado pela indenização em dinheiro, pois não é esta a sua função, mas sim a de dar à vítima uma alegria que possa minorar o seu sofrimento.

E como "não existem critérios objetivos para cálculo da expiação pecuniária do dano moral, que, por definição mesma nada tem com eventuais repercussões econômicas do ilícito", o julgador deve considerar a gravidade da situação, o constrangimento experimentado, a situação econômica das partes, as reais circunstâncias do caso, a verificação da intensidade da culpa, observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, devendo atender à gravidade da lesão, à sua repercussão na esfera dos lesados e ao potencial econômico social do lesante.

Mesmo que seu propósito seja o de penalizar o ofensor, contudo, não se pode promover o locupletamento ilícito do ofendido.

Por outro lado, tenho que a robustez da situação econômica da requerida, empresa de renome nacional, é notória.

Ainda assim, é caso de se imprimir a máxima do "tratamento desigual aos desiguais".

Não estou aqui tratando - nem de um lado, nem de outro - de pessoa pobre na forma da lei, mas é certo que é desproporcional os ganhos financeiros auferidos por uma parte e por outra.

Assim, utilizando-se do princípio processual da proporcionalidade e sopesando os critérios já mencionados, tenho que a requerida agiu negligentemente, razão pela qual fixo a indenização por dano moral na quantia líquida de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

II - DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS Com as inovações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil, Lei 13.105, que entrou em vigor em 18/03/2016, passou a dispor que: Art. 85.

A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. §1o São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente. §2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. […] Assim, considerando a previsão legal, bem como a natureza jurídica da ação ora em questão, ou seja, condenatória, bem como o tempo de duração do processo, fixo os honorários em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

III - DISPOSITIVO Ante o exposto, nos termo do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos autorais, para: a) CONFIRMAR a decisão liminar de fls. 107/112, a fim de determinar, definitivamente, que a ré CASA DE SAÚDE SÃO BERNARDO (CNPJ 31.***.***/0001-25), autorize/cubra/custeie a realização dos seguintes procedimentos: Ressecção de tumor de boca ou faringe; Exérese de tumor com abordagem craniofacal oncológica (tempo facial) e Esvaziamento cervical radical à direita, com a indicação dos materiais a seguir: “Pinça LigasURE Samall Jaw (LF1212) – Covidien, monitorização intraoperatória, com presença de neurofisiologista (Res.

CFM 2.136/15), serra reciprocante, broca de desgaste e broca diamantada, 3 placas de titânio de 2.4 e 2.0mm locking com 6 orifícios, 18 parafusos corticial de 2.4 e 2.0mm.”, caso não possua em sua rede credenciada profissional médico e Hospital aptos para a realização dos procedimentos, deverá assegurar o tratamento na forma da opção técnica eleita por médico especialista indicado pelo autor na exordial, inclusive arcando com os honorários médicos do referido profissional, fls. 39, bem como custear os materiais necessários aos respectivos procedimentos, solicitação de fl. 38, conforme já especificado, sob pena de multa diária que fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para a hipótese do descumprimento da ordem judicial ora emanada, por ora limitado a 60 (sessenta) dias multa, a ser verificado a partir das 24 (vinte e quatro) horas, contadas da intimação desta, na forma do artigo 300 c/c 536, §º1 ambos do CPC ( Súmula nº 410/STJ). b) CONDENAR a ré a pagar à parte autora, pelos danos morais sofridos, o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), corrigido monetariamente a partir da data desta sentença (Súmula 362 do STJ), e acrescido de juros de mora desde a data da citação.

A correção monetária e os juros de mora incidirão de acordo com os artigos 389 e 406 do Código Civil, observando-se as alterações introduzidas pela Lei nº 14.905/2024, da seguinte forma: i) até o dia 29/08/2024 (dia anterior à entrada em vigor da referida lei), a atualização monetária será realizada com base na Tabela Prática do TJES (INPC), e os juros de mora serão de 1% ao mês; ii) a partir do dia 30/08/2024 (data da vigência da Lei nº 14.905/2024), o índice de correção monetária será o IPCA, e os juros de mora seguirão a taxa SELIC, deduzindo o índice de atualização monetária, na forma do art. 406, § 1º, do Código Civil, com alteração dada pela Lei nº 14.905/2024.

Caso a taxa legal (SELIC) apresente resultado negativo, será considerado percentual igual a zero para fins de cálculo dos juros de mora no período de referência (art. 406, § 3º, do Código Civil, com a redação dada pela lei nº 14.905/2024).

Condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do § 2º, art. 85 do CPC.

DILIGÊNCIAS PARA A SECRETARIA Vindo aos autos recurso, deve a secretaria certificar a tempestividade e o preparo para, ao depois, intimar o recorrido para apresentar suas contrarrazões, caso queira, no prazo de 15 (quinze) dias, consoante arts. 1.010, § 1º c/c art. 1.003 e art. 219, todos do CPC.

Apresentada resposta ou não, certifique-se e remetam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, com as cautelas de estilo.

Caso não seja interposto recurso, certifique-se o trânsito em julgado.

Após, REMETAM-SE os autos à Contadoria do Juízo para cálculo das custas remanescentes, complementares e finais.

Se houver, INTIME-SE a parte sucumbente para realizar o recolhimento das custas processuais remanescentes, no prazo de 10 (dez) dias, a contar do trânsito em julgado, sob pena de sua inscrição em dívida ativa (art. 17, II, da Lei Estadual nº 9.974/2013, alterada pela Lei nº 12.177/2024).

Decorrido o prazo sem o devido recolhimento, o Diretor de Secretaria informará à Fazenda Pública Estadual, independentemente de determinação do Juiz, e promoverá o arquivamento dos autos (art. 296, § 2º do Código de Normas, alterado pelo Provimento nº 10/2024 do E.

TJES c/c art. 17, II, § 2º, da Lei Estadual nº 9.974/2013, com as alterações promovidas da Lei nº 12.177/2024).

O arquivamento do processo não impede a cobrança das custas remanescentes, seja pelo Tribunal de Justiça, seja pela Fazenda Pública Estadual, cujos valores integrarão em qualquer das hipóteses, recursos destinados ao Fundo de Reaparelhamento do Poder Judiciário, na forma do art. 296, § 3º do Código de Normas, alterado pelo Provimento nº 10/2024 do E.

TJES c/c art. 17, II, §3º, da Lei Estadual nº 9.974/2013, com as alterações promovidas da Lei nº 12.177/2024.

Os autos findos serão arquivados definitivamente após o Diretor de Secretaria informar que as custas foram integralmente pagas ou que foi dada ciência da inadimplência à Fazenda Pública Estadual, salvo hipóteses de dispensas legais (art. 496, do Código de Normas c/c art. 14, da Lei Estadual nº 9.974/2013, com as alterações promovidas da Lei nº 12.177/2024).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Diligencie-se.

VITÓRIA-ES, 28 de fevereiro de 2025.

DANIELLE NUNES MARINHO Juíza de Direito