TJES - 0023968-08.2011.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89 - Enseada do Suá, Vitória - ES, 29050-275, Ed.

Greenwich Telefone:(27) 33574532 PROCESSO Nº 0023968-08.2011.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: NAOR COELHO DE FARIA, NAMYR COELHO MOREIRA REQUERIDO: MUNICIPIO DE VITORIA SENTENÇA VISTOS ETC...

Trata-se de Ação de Procedimento Comum ajuizada por NAOR COELHO DE FARIA E NAMIR COELHO MOREIRA, em desfavor do MUNICÍPIO DE VITÓRIA, estando as partes já qualificadas.

Os requerentes objetivam, com a presente demanda, obterem o pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Auxiliar de Erradicação de Insetos (cargo os quais ingressaram) e o cargo de Auxiliar de Enfermagem, sob a alegação de que o requerente Naor estaria em desvio de função, desde 2001 e o requerente Namir desde 1997.

Além disso, pugnam pelo reenquadramento funcional no cargo de Auxiliar de Enfermagem.

A petição inicial veio acompanhada de documentos.

Foi deferida a Gratuidade da Justiça.

O Município de Vitória apresentou contestação, na qual, preliminarmente, defendeu a impossibilidade jurídica do pedido de reenquadramento funcional.

No mérito, defendeu a inexistência de comprovação de desvio de função, obstando os recebimentos das diferenças salariais pretendidas.

Assim, pugnou pela rejeição da pretensão autoral.

A contestação veio acompanhada de documentos.

Foi apresentada réplica nos autos.

Em seguida a parte autora pugnou pela produção de prova testemunhal e o Município de Vitória pela prova pericial. Às fls. 137-154, foi apresentado o laudo pericial. Às fls. 162-164, o Município de Vitória impugnou o laudo pericial e pleiteou esclarecimentos ao perito do juízo.

Tais esclarecimentos foram prestados, às fls. 169. Às fls. 183, foi expedido alvará em favor do perito do juízo, com escopo de levantar os seus honorários periciais. Às fls. 206-207, realizei audiência de instrução e julgamento, ouvindo testemunhas arroladas no feito. Às fls. 208-211, a parte autora apresentou suas alegações finais e o Município de Vitória juntou suas alegações derradeiras no ID 31358027.

Em seguida, os autos físicos foram digitalizados e foram sanadas as inconsistências apontadas pelas partes quanto a sua virtualização.

Após, vieram os autos conclusos para julgamento. É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, REJEITO o pleito de digitalizar às fls. 120 e 199 (ID 63187137), eis que em consulta a todo caderno processual, verifiquei que as peças processuais essenciais para o regular trâmite e julgamento da lide foram devidamente digitalizadas, compreendendo petição inicial, contestação, réplica, documentos e provas pertinentes.

Assim, a falta das referidas duas folhas não compromete a integralidade do conjunto probatório e nem prejudica a análise do mérito do feito.

Ato contínuo, faço constar que as partes não suscitaram a questão da prescrição quinquenal, contudo, este Juízo, analisará a questão de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública, conforme previsto no art. 219, § 5º do Código de Processo Civil e consolidado na jurisprudência pátria.

Pois bem.

A presente ação foi ajuizada em 13/07/2011 e de acordo com o art. 1º, do Decreto nº 20.910/32 c/c o disposto na Súmula nº 85, do STJ, a pretensão autoral quanto a créditos remuneratórios, caso seja reconhecido o pleito de desvio de função abordado na exordial, os requerentes somente lograrão receber os montantes referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda.

Dessa forma, DECLARO prescritas as pretensões autorais quanto ao recebimento das verbas remuneratórias anteriores ao quinquênio que precedeu a data de ajuizamento desta demanda.

Adentrando a análise do mérito, saliento que o litígio dos autos consiste em saber se os requerentes laboraram em desvio de função desde o ano de 2000, exercendo funções de Auxiliar de Enfermagem, em vez de Auxiliar de Erradicação de Insetos (cargo original), perante o município requerido.

Confirmada essa premissa, há de se decotar quais verbas remuneratórias os requerentes têm direito a serem indenizados em contrapartida do desvio de função.

Ademais, também é imperioso delimitar se os requerentes fazem jus ao reenquadramento funcional no cargo de Auxiliar de Enfermagem.

Passo, então, a analisar o pedido de reenquadramento funcional dos autores no cargo de Auxiliar de Enfermagem.

Acerca dessa temática, desde logo, ressalto que o Reenquadramento Funcional não encontra amparo no ordenamento jurídico pátrio, a teor do artigo 37, inc.

II, da Constituição Federal.

Vejamos: “Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.” Como se vê, a Constituição Federal é intransigente em relação à imposição do Princípio Constitucional do Concurso Público, como regra de ingresso em cargos públicos efetivos.

Dessa forma, ferirá a Carta Magna qualquer Lei ou decisão judicial que opere transformações em cargos, permitindo que, sem concurso público, os ocupantes dos cargos originários sejam investidos em cargos emergentes, de carreira diversa daquela para a qual ingressaram no serviço público.

Coroando esse entendimento, a Suprema Corte editou a Súmula STF nº 685, cujo teor dispõe que “é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado a seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.

Portanto, não havendo a possibilidade legal de investidura em cargo público efetivo sem a prévia aprovação em concurso, torna-se impossível o acolhimento autoral, quanto ao pedido de reenquadramento funcional.

No entanto, isso não significa que a parte requerente não fará jus a nenhuma compensação financeira, caso comprovado o alegado desvio de função.

Sobre esse ponto em testilha, há estável jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração” (REsp 1689938/SP, DJe 10/10/2017).

Por ser entendimento remansoso da Corte Cidadã, ele foi cristalizado na Súmula STJ nº 378, preceituando que, "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".

Dessa forma, vejamos se há comprovação nos autos de que a parte requerente laborou em desvio de função, no cargo de Assistente Administrativo, desde 13/07/2006 (período não fulminado pela prescrição).

Para comprovar sua pretensão, vê-se que foi realizado no feito prova pericial, em que se afirma que os autores estavam prestando serviço de auxiliar de enfermagem, desde o ano de 2000.

No mesmo sentido, na prova oral produzida no feito, as testemunhas informaram que trabalharam com os requerentes, os quais exerciam funções de auxiliar de enfermagem.

Nesse sentido, a partir do dia 13/07/2006 (período não fulminado pela prescrição), vê-se que os autores exerciam funções que se enquadram nas atribuições afeitas ao cargo de Auxiliar de Enfermagem.

Como decorrência disso, os requerentes deverão receber o pagamento da diferença remuneratória entre o vencimento do cargo de Auxiliar de Erradicação de Insetos (cargo os quais ingressaram) e o cargo de Auxiliar de Enfermagem (em desvio de função), a partir de 13/07/2006.

Acresça-se a isso que a permanência dos autores em desvio de função não é ato próprio doloso, de má-fé, eis que depende para seu exercício de designação superior.

Na continuação, registro que, o direito ao recebimento da diferença havida entre a remuneração do cargo ocupado pelos servidores e aquele efetivamente exercido engloba, como consequência lógica, também os reflexos dessa diferença, como as férias e os eventuais afastamentos.

Nesse mesmo sentido segue o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.

Vejamos (grifou-se): “EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL.

ALEGAÇÃO DE OMISSÃO.

INEXISTÊNCIA DE VÍCIO.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Os embargos de declaração são cabíveis para corrigir os vícios elencados no art. 1.022 do CPC e não para exercício de pretensão de reforma do julgado. 2.

Alegação de omissão porque o Tribunal, ao reconhecer o desvio de função do servidor público, deixou de se atentar para excluir do pagamento das diferenças entre os cargos, as férias e eventuais afastamentos. 3.

Inexistência de omissão porque, ainda de modo implícito, houve enfrentamento do tema tido pela parte como omissão, porquanto o direito ao recebimento da diferença havida entre a remuneração do cargo ocupado pelo servidor e aquele efetivamente exercido engloba, como consequência lógica, também os reflexos dessa diferença, como as férias e os eventuais afastamentos.

Precedentes do e.

TJES. 4.

Recurso conhecido e desprovido, com exclusão da condenação alusiva às verbas de sucumbência. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap - Reex, 024151317740, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/05/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)” Diante disso, além do valor da diferença da remuneração entre os cargos acima mencionados, mês a mês, entendo que serão devidos, todos os demais reflexos financeiros funcionais, tais como férias, 13º salário, dentre outros.

Assim, nos termos acima expostos, deverá ser acolhida parcialmente a pretensão dos autores para reconhecer o desvio de função desde 13/07/2006 (período não fulminado pela prescrição) até a data do laudo pericial (27/06/2017), a qual é prova mais recente quanto à continuidade do desvio de função em questão.

Desta forma, o reconhecimento de desvio de função, em data posterior à 27/06/2017, demandaria novas provas, o que convenhamos não foi feito nos autos.

Em face de todo o exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, ACOLHO PARCIALMENTE a pretensão dos autores, a fim de CONDENAR o MUNICÍPIO DE VITÓRIA aos pagamentos das diferenças entre os valores da remuneração do cargo de Auxiliar de Erradicação de Insetos (cargo os quais ingressaram) e o cargo de Auxiliar de Enfermagem (em desvio de função), referente ao período de 13/07/2006 a 27/06/2017, bem como ao pagamento de todos os reflexos financeiros funcionais (férias, décimo terceiro, abonos, adicionais, gratificações), devendo sobre todo esse crédito incidir Contribuição Previdenciária e Imposto de Renda Retido na Fonte.

Nos termos do Tema STF nº 810 das Repercussões Gerais, estatuo que, sobre a indenização dos autos, deverá incidir juros da caderneta de poupança desde a data da citação e correção monetária por meio do IPCA-E desde a data em que cada parcela deveria ter sido paga, tendo como termo final o dia 08.12.2021.

A partir de 09.12.2021, deverá incidir somente a Taxa SELIC, conforme artigo 3º, da EC nº 113/2021.

Assim, JULGO O PROCESSO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

Havendo sucumbência recíproca, CONDENO cada uma das partes ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais ao patrono da parte contrária, cuja fixação do percentual postergo para a fase de liquidação de sentença, o que faço com fulcro no artigo 85, §4º, inc.

II, do CPC/15.

CONDENO as partes quanto ao pagamento de metade das custas processuais para cada uma delas.

Em relação aos requerentes, nos termos do art. 98, §3º, do CPC/15, SUSPENDO a exigibilidade dos pagamentos das verbas sucumbenciais, uma vez que litigaram sob o pálio da Gratuidade da Justiça.

P.R.I.

Transcorrido o prazo recursal, CERTIFIQUE-SE a serventia sobre o trânsito em julgado.

Em seguida, DILIGENCIE-SE a serventia quanto a cobrança de custas processuais, em face do Município de Vitória.

Por fim, nada mais sendo requerido, ARQUIVEM-SE os autos deste processo, com as cautelas de praxe.

Diligencie-se.

Vitória, 23 de julho de 2025.

UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO JUIZ DE DIREITO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde Rua Desembargador Homero Mafra, 89 - Enseada do Suá, Vitória - ES, 29050-275, Ed.

Greenwich Telefone:(27) 33574532 PROCESSO Nº 0023968-08.2011.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: NAOR COELHO DE FARIA, NAMYR COELHO MOREIRA REQUERIDO: MUNICIPIO DE VITORIA DESPACHO Como o próximo ato judicial será a prolação da sentença, a fim de evitar qualquer nulidade processual, INTIMEM-SE as partes para que digam, em 10 (dez) dias, se há algum outro vício na virtualização dos presentes autos, ficando consignado que o silêncio de qualquer das partes será interpretado como anuência.

Após, voltem-me conclusos os autos para julgamento.

Diligencie-se.

Vitória/ES, 7 de fevereiro de 2025.

UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO JUIZ DE DIREITO