TJES - 5017200-96.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5017200-96.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE AGRAVADO: WILLIAM SOUZA GARCIA RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONCURSO PÚBLICO.

SISTEMA DE COTAS RACIAIS.

CRITÉRIOS FENOTÍPICOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

DECISÃO REFORMADA PARA INDEFERIR A TUTELA DE URGÊNCIA.

I.

CASO EM EXAME 1.

Agravo de Instrumento interposto pelo Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos (Cebraspe) contra decisão do Juízo da 1ª Vara Cível de Anchieta, que deferiu tutela de urgência para suspender os efeitos da exclusão de candidato do sistema de cotas raciais em concurso público e determinou a reserva de vaga até decisão final.

O candidato foi excluído após a comissão de heteroidentificação não reconhecer sua autodeclaração como pardo, com base em critérios fenotípicos estabelecidos no edital.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se os critérios de heteroidentificação utilizados pela banca examinadora do concurso público foram aplicados de forma válida e em conformidade com o edital e a legislação aplicável; (ii) estabelecer se a decisão do juízo de origem, que considerou elementos probatórios diversos como fotos de infância e registros de certames anteriores para deferir a tutela de urgência, deve prevalecer.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O edital do concurso adota o sistema misto de identificação, compreendendo a autodeclaração inicial do candidato e posterior análise fenotípica realizada por comissão de heteroidentificação, conforme autorizado pela Lei nº 12.990/2014 e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADC nº 41/DF e ADPF nº 186/DF). 4.

O procedimento de heteroidentificação realizado pela comissão avaliadora seguiu os critérios objetivos descritos no edital, utilizando elementos fenotípicos, como tom de pele e textura dos cabelos, para avaliar a condição do candidato. 5.

A utilização de registros pretéritos, como fotos de infância e decisões de outros certames, não tem validade para contestar os critérios fenotípicos adotados, conforme expressamente disposto no edital e reiterado pela Resolução nº 203/2015 do CNJ. 6.

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça reconhecem a constitucionalidade e a legalidade da aplicação de critérios fenotípicos por comissão de heteroidentificação, desde que garantidos o contraditório e a ampla defesa, como observado no caso. 7.

Decisões administrativas tomadas em outros concursos não vinculam a Administração Pública em certames distintos, de acordo com a regra de validade específica da autodeclaração para cada procedimento seletivo.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Recurso provido para reformar a decisão de origem, indeferindo a tutela de urgência requerida.

Tese de julgamento: 1.

A análise fenotípica realizada por comissão de heteroidentificação, conforme critérios previstos em edital de concurso público, constitui meio legítimo de verificação da condição de candidato às vagas reservadas a negros, sendo válida a exclusão de candidatos que não atendam a tais critérios. 2.

A utilização de elementos probatórios externos ao procedimento de heteroidentificação, como registros fotográficos ou reconhecimentos em certames anteriores, não tem o condão de afastar as conclusões da comissão, nos termos do edital e da legislação pertinente.

Vitória, 17 de março de 2025.

RELATORA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 023 - Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal VOTOS VOGAIS 004 - Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal) Acompanhar 010 - Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5017200-96.2024.8.08.0000 AGRAVANTE: Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos (Cebraspe) AGRAVADO: William Souza Garcia RELATORA: DESª.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS VOTO Conforme relatado, cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de EFEITO SUSPENSIVO ATIVO, interposto por CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS (CEBRASPE) contra a r.

Decisão proferida pelo MM.

Juízo da 1ª Vara Cível de Anchieta, nos autos da ação ordinária registrada sob o nº 5001706-82.2024.8.08.0004, ajuizada por William Souza Garcia em face de CEBRASPE, que deferiu o pedido liminar para suspender os efeitos da decisão de indeferimento da aprovação de William Souza Garcia nas vagas reservadas a negros/ pardos e determinou que fosse reservada a vaga correspondente até decisão final.

Sem delongas, após reexaminar os autos, não vislumbro razões para alterar a convicção formada quando da análise do pedido de efeito suspensivo.

Inicialmente, calha registrar que o Edital nº 1 – TBG/ PSP RH 01/ 2023, para provimento de vagas e a formação de cadastro de reserva em cargos de nível superior e de nível médio, para quadro de pessoal da TRANSPORTADORA BRASILEIRA GASODUTO BOLÍVIA BRASIL S.A (TBG), seguindo o espírito da Lei Federal nº 12.990/2014 e da Lei Estadual nº 11.904/2020 e com espeque na Resolução nº 203/2015, do Conselho Nacional de Justiça, estabeleceu em seu item 3.2.1 a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas disponibilizadas no certame aos candidatos negros.

Ao tratar do procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, o citado edital assim dispôs: 3.2.7 DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO COMPLEMENTAR À AUTODECLARAÇÃO DOS(AS) CANDIDATO(AS) NEGROS(AS) 3.2.7.1 Serão convocados(as) para o procedimento de heteroidentificação os(as) candidato(as) aprovados(as) nas fases deste processo seletivo, observada, no mínimo, a quantidade de candidatos equivalente a 3 (três) vezes o número de vagas reservadas às pessoas negras previstas em edital ou 10 (dez) candidatos, o que for maior, resguardadas as condições de aprovação estabelecidas em edital. 3.2.7.2 Os(As) candidato(as) que se autodeclararam negros(as) serão submetidos(as), imediatamente antes da homologação do resultado final no processo seletivo público, ao procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos(as) candidato(as) negros(as). 3.2.7.3 Os(As) candidato(as) habilitados dentro do quantitativo previsto no subitem 3.2.7.1 deste edital serão convocados(as) para participarem do procedimento de heteroidentificação em edital específico para essa fase. 3.2.7.4 Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclarada. 3.2.7.5 Para o procedimento de heteroidentificação, o(a) candidato(a) que se autodeclarou negro(a) deverá se apresentar, pessoalmente, à comissão de heteroidentificação. 3.2.7.5.1 A comissão de heteroidentificação será composta por 5 (cinco) integrantes e seus suplentes, que não terão seus nomes divulgados, e que serão distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade. (...) 3.2.7.7 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo(a) candidato(a). 3.2.7.7.1 Serão consideradas as características fenotípicas do(a) candidato(a) ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. 3.2.7.7.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 3.2.7.7 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais. 3.2.7.8 Será considerado(a) como preto(a) ou pardo(a) o(a) candidato(a) que assim for reconhecido(a) por, pelo menos, 2 (dois) membros da comissão de heteroidentificação. 3.2.7.8.1 As deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para este processo. 3.2.7.8.2 É vedado à comissão de heteroidentificação deliberar na presença dos(as) candidato(as). 3.2.7.8.3 O teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 31 da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011. 3.2.7.9 Será eliminado(a) do processo seletivo o(a) candidato(a) que: a) se recusar a ser filmado(a); b) prestar declaração falsa; c) não comparecer ao procedimento de heteroidentificação. 3.2.7.9.1 O(A) candidato(a) cuja autodeclaração não for confirmada em procedimento de heteroidentificação concorrerá somente às vagas destinadas à ampla concorrência, caso tenha nota suficiente para tanto. 3.2.7.9.2 Caso, por unanimidade, a comissão de heteroidentificação verifique a possibilidade de que o(a) candidato(a) tenha prestado declaração falsa, os documentos e informações referentes ao referido(a) candidato(a) serão encaminhados às autoridades policiais competentes para apuração, juntamente com o parecer emitido pela comissão, que deverá conter a motivação desse encaminhamento, nos termos do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 3.2.7.9.2.1 Na hipótese de constatação de declaração falsa pela autoridade policial, o(a) candidato(a) será eliminado(a) do processo e, se houver sido nomeado(a), ficará sujeito(a) à anulação da sua admissão ao emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, na forma do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 12.990/2012.

Assim, o Edital em análise adotou o sistema misto de identificação, o qual compreende 2 (duas) formas distintas de verificação da condição de candidato negro, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação.

A respeito das citadas formas de verificação, o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela validade de ambas, desde que sejam respeitados os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do contraditório e da ampla defesa.

Vale citar trecho do julgamento em questão: [...] 2.

Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. [...] (ADC nº 41, Rel.

Min.

ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, J. 8/6/2017, Dje 17/8/2017).

Corroborando ainda mais esse argumento, registro que a Suprema Corte, no julgamento da ADPF nº 186/DF, validou a política das cotas raciais para o ingresso em instituições públicas de ensino superior, oportunidade em que o Ministro Ricardo Lewandowski, registrou que: [...] A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença.

Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo.

Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.

A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...).

Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos [...] (ADPF nº 186, Rel.

Min.

RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, J. 26/4/2012, Dje. 20/10/2014).

Seguindo essa mesma lógica, no julgamento da ADC nº 41/DF, restou fixada a seguinte tese: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

No caso, verifico que após a autoidentificação, a comissão avaliadora concluiu que “O requerente não tem os requisitos fenotípicos, exigidos pelo edital do concurso em referência, que reserva cotas com vagas destinadas para pessoas negras (pretas e pardas).

Portanto, indefiro a solicitação do recurso impetrado.

Recurso Indeferido.

Respaldado pela lei nº 12.990 de 9 de junho de 2014, portaria normativa nº 4 de 6 de abril de 2018 e edital Nº 1 de convocação, que orienta que a validação utilizará, exclusivamente o critério fenotípico.

Analisando a autodeclaração através do vídeo, visto que, William Souza Garcia, possui pele de tonalidade clara e cabelos lisos, indefere-se o candidato, por não serem identificados traços fenotípicos inerentes a pessoa negra.” Dessa forma, verifico que foram utilizados pelo Banca examinadora critérios inerentes ao aspecto fenótipo do recorrente, quais sejam, seu tom de pele, textura dos cabelos e fisionomia.

Assim, constato que a banca examinadora avaliou o candidato, ora agravado, de forma individualizada através de seu fenótipo, que compreende a reunião das características particulares ao indivíduo que podem ser visíveis ou detectáveis.

Registro ainda que muito embora o Agravado tenha demonstrado que outras bancas examinadoras consideraram que preenche os requisitos para concorrer às vagas reservadas, tratam-se de certames distintos, cujas decisões não vinculam a Administração Pública.

Justamente nesta ótica, a Resolução nº 203/2015 do Conselho Nacional de Justiça, ao dispor sobre a reserva de vagas aos negros nos concursos públicos realizados no âmbito do Poder Judiciário, expressamente consignou, em seu art. 5º, § 1º, que a autodeclaração “terá validade somente para o concurso público aberto, não podendo ser estendida a outros certames”, o que compreende, por certo, o procedimento seguinte de heteroidentificação.

No mesmo rumo, vem seguindo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA .

CONCURSO PÚBLICO.

SISTEMA DE COTAS.

CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA.

LEGALIDADE.

PRECEDENTES STF E STJ.

NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS.

PREVISÃO NO EDITAL.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] V.

O Edital que regula o referido concurso público prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação, adotando, ainda, o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.

V.

Acerca da legalidade da instituição de Comissão Verificadora e da análise dos fenótipos, o STF já decidiu que ´"é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa" (STF, ADC 41, Rel.

Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018).

No mesmo sentido, nesta Corte: STJ, AgInt no RMS 61.406/MS, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2020; (STJ, RMS 62.040/MG, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 27/2/2020. [...] (AgInt no RMS nº 61.579/RS, Relª.

Minª.

ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, J. 27/6/2022, DJe. 1/7/2022 - grifei).

Portanto, deve ser reformada a decisão de origem para o fim de indeferir a tutela de urgência requerida.

ANTE O EXPOSTO, DOU PROVIMENTO AO RECURSO para reformar a decisão de origem, indeferindo a tutela de urgência requerida. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Sessão Virtual de 17/3/2025 a 21/3/2025.

Voto: Acompanhar a Relatora.

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.