TJES - 5008396-04.2023.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 9ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980613 PROCESSO Nº 5008396-04.2023.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: RONALDO RONCETTI, SILVANA FERNANDES RONCETTI REU: BRITISH AIRWAYS PLC, TAM LINHAS AEREAS S/A., EUROPLAN VIAGENS E TURISMO LTDA Advogados do(a) AUTOR: CAIO RAMOS BARBOSA - ES33079, JOSMAR DE SOUZA PAGOTTO - ES7288 Advogado do(a) REU: FERNANDO ROSENTHAL - SP146730 Advogado do(a) REU: RENATA COELHO SARMENTO GUIMARAES - ES7075 Advogado do(a) REU: FABIO ALEXANDRE DE MEDEIROS TORRES - RJ91377 DECISÃO Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por danos materiais e morais, com pleito de tutela de urgência, ajuizada por Ronaldo Roncetti e Silvana Fernandes Roncetti em face de British Airways PLC, TAM Linhas Aéreas S/A (LATAM Airlines Brasil) e Europlan Viagens e Turismo Ltda., todos devidamente qualificados nos autos.

Petição inicial protocolada no id 22999619, na qual relatam os autores, em síntese, que, no período de 5 de setembro de 2022 a 20 de setembro de 2022, realizaram uma viagem internacional com destino à Europa (Dublin, Londres, Frankfurt e Paris).

Alegam que no trecho compreendido entre Guarulhos (GRU) – Frankfurt (FRA) – Dublin (DUB), a viagem transcorreu sem nenhuma anormalidade, contudo no trecho Dublin (DUB) - Londres (LGW), operado em 9/9/2022, as suas bagagens não foram localizadas.

Informam que procederam à realização do Comunicado de Desvio de Bagagens às rés, contudo a busca das malas pela equipe da companhia aérea não logrou êxito, de modo que passaram o restante da viagem sem os seus pertences, como roupas, objetos de uso pessoal e medicamentos, fazendo-se necessária a aquisição de novos itens.

Ainda, aduzem que havia na mala diversos objetos importantes, como, por exemplo, notebook e HD contendo informações de trabalho, e que as bagagens até hoje não foram encontradas.

Em razão do exposto, requereram, além da reparação por danos materiais e morais, a concessão de tutela de urgência a fim de que seja determinado às rés que promovam a busca, identificação e devolução da mala extraviada em nome da autora Silvana Fernandes Roncetti, ou, alternativamente, que às rés solicitem informações às demais companhias aéreas parceiras da aliança Oneworld, para que elas também procedam à busca e devolução da bagagem dos autores.

Com a inicial, vieram documentos de ID 22999620/22999639.

Custas quitadas (ID 22999623).

O pedido liminar foi indeferido por meio da decisão de ID 23066857.

A ré British Airways PLC, em contestação apresentada sob o ID 24627952, suscitou, preliminarmente, ilegitimidade passiva, ao argumento de que os voos em que supostamente ocorreu o extravio foram operados por companhias terceiras (Aer Lingus e Vueling), ainda que comercializados sob número da British Airways em razão de acordo de codeshare, não sendo ela a transportadora efetiva dos trechos.

Destacou, ainda, que o PIR foi emitido em nome da companhia Aer Lingus, o que evidenciaria a inexistência de vínculo direto com a guarda das bagagens.

No mérito, alegou que: (i) não houve extravio, mas mero atraso na entrega de uma das malas, posteriormente restituída sem avarias; (ii) eventual responsabilidade civil deve observar os limites fixados pela Convenção de Montreal, que rege o transporte internacional de passageiros, conforme entendimento do STF no Tema 210; (iii) os danos materiais alegados não foram comprovados documentalmente, inexistindo relação direta entre os itens supostamente extraviados e os valores apresentados; (iv) o pleito cumulativo de indenização pelos bens extraviados e pelas aquisições emergenciais no exterior configuraria bis in idem, vedado pela jurisprudência; (v) inexiste comprovação de dano moral, sendo incabível sua presunção, nos termos do art. 251-A do Código Brasileiro de Aeronáutica (com redação dada pela Lei n.º 14.034/2020); (vi) eventual indenização por danos morais, se reconhecida, deve observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade; (vii) não se aplica a inversão do ônus da prova, ante a ausência de verossimilhança das alegações autorais e por se tratar de prova de natureza “diabólica”, cuja produção é excessivamente dificultosa ou impossível.

Por sua vez, a Europlan Viagens e Turismo Ltda., em contestação protocolada sob ID 24726274, também alegou, em preliminar, ilegitimidade passiva, sustentando que não participou da execução do transporte aéreo e que sua atuação restringiu-se à intermediação da venda do pacote turístico.

No mérito, defendeu que: (i) prestou corretamente os serviços contratados, compreendendo emissão de passagens, reservas de hospedagem, contratação de seguro e suporte aos autores antes e durante a viagem; (ii) não houve falha ou omissão de sua parte, tendo inclusive auxiliado os autores na tentativa de localização das bagagens, inclusive com contatos por e-mail e WhatsApp; (iii) não há configuração de dano moral a ser imputado à agência, tampouco demonstração de nexo de causalidade entre sua conduta e o suposto abalo; (iv) eventual responsabilização deve recair exclusivamente sobre as companhias aéreas, e os valores indenizatórios, caso devidos, devem ser fixados nos limites usualmente admitidos pela jurisprudência; (v) os danos materiais alegados são desproporcionais e carecem de comprovação, inexistindo declaração prévia dos bens transportados e havendo notas fiscais com datas posteriores à viagem, além da ausência de acionamento do seguro contratado; (vi) eventual valor indenizatório, se reconhecido, deve ser compensado com a cobertura prevista na apólice de seguro viagem (3.000 euros), não acionada pelos autores por escolha própria.

Já a TAM Linhas Aéreas S/A (LATAM Airlines Brasil) apresentou sua defesa no ID 25911648, igualmente arguindo ilegitimidade passiva, sob o fundamento de que não operou o voo Dublin–Londres, realizado em 09/09/2022 pela companhia Aer Lingus, e que tal bilhete foi adquirido autonomamente pelos autores, em momento distinto da contratação com a TAM.

Aduziu que não integrou a cadeia de fornecimento relacionada àquele trecho específico, não havendo, pois, qualquer responsabilidade por evento ocorrido em voo operado por terceiro.

No mérito, defendeu que: (i) prestou regularmente os serviços contratados, limitando-se aos trechos internacionais entre Brasil e Europa (Vitória/Dublin e Paris/Vitória), com entrega regular das bagagens nos destinos correspondentes; (ii) não há nexo causal entre sua atuação e o extravio das bagagens, ocorrido posteriormente ao término de sua obrigação contratual; (iii) a responsabilidade solidária prevista no CDC não se aplica, por força da Convenção de Montreal, a qual limita a responsabilização ao transportador direto; (iv) os danos morais alegados não foram comprovados, sendo inaplicável a teoria do dano in re ipsa; (v) eventual indenização deve ser fixada com moderação, em observância aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao enriquecimento sem causa; (vi) os danos materiais são indevidos, por ausência de comprovação e por se referirem a valores presumidos, devendo, de todo modo, observar o limite de 1.000 Direitos Especiais de Saque (DES), conforme previsto na Convenção de Montreal; (vii) não é cabível a inversão do ônus da prova, por ausência dos pressupostos legais.

Posteriormente, por meio do despacho de ID 40182302, as partes foram intimadas para, no prazo de 15 (quinze) dias, indicarem os pontos de fato e de direito que reputassem relevantes, bem como manifestarem eventual interesse na produção de outras provas.

A requerida Europlan Viagens e Turismo Ltda. manifestou desinteresse na produção de novas provas (ID 47269526), ao passo que os autores, por sua vez, requereram: (i) prova documental, consubstanciada na análise dos documentos já acostados à exordial; e (ii) prova oral, mediante depoimento pessoal das partes, com vistas ao esclarecimento dos fatos controvertidos (ID 47283656). É o relatório.

Decido.

Vislumbra-se que todas as rés sustentaram, em sede preliminar, a alegação de ilegitimidade passiva ad causam, cada qual com fundamentos próprios, conforme já delineado nos autos.

A legitimidade é condição da ação pela qual se examina a pertinência subjetiva das partes em relação à demanda.

Sua análise, por se referir à admissibilidade da ação, deve ser realizada em estado de asserção, isto é, com base nas alegações contidas na petição inicial, sem necessidade de dilação probatória.

Nesse sentido, ensina José Roberto dos Santos Bedaque que a legitimidade “é aferida com base no direito substancial afirmado pelo autor, não na sua efetiva existência” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos.

Efetividade do Processo e Técnica Processual.

São Paulo: Malheiros, 2006, p. 281).

O Superior Tribunal de Justiça, ao consolidar o entendimento sobre o tema, firmou jurisprudência no sentido de que “as condições da ação, entre elas a legitimidade ativa, devem ser aferidas com base na teoria da asserção, isto é, à luz das afirmações deduzidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade instrutória” (REsp 1662847/MG, Rel.

Min.

Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJe 16/10/2017).

No caso em comento, os autores alegam ter sido vítimas de falha na prestação dos serviços de transporte aéreo internacional, consistente no extravio de bagagens durante voo operado por empresa parceira das companhias demandadas.

Afirmam, ainda, que as rés British Airways PLC, TAM Linhas Aéreas S/A e Europlan Viagens e Turismo Ltda. integraram a cadeia de fornecimento da viagem internacional, tendo atuado na comercialização, intermediação e/ou operação dos serviços contratados.

Desse modo, à luz da teoria da asserção, é possível concluir que a narrativa autoral é suficiente, em sede preliminar, para justificar a presença das rés no polo passivo, sendo presumida a existência de relação jurídica entre as partes.

Assim, impõe-se a rejeição das preliminares de ilegitimidade passiva deduzidas pelas rés, as quais permanecem no polo passivo da presente ação, sem prejuízo de reexame da matéria por ocasião da prolação da sentença.

Passo, então, à análise do pedido de inversão do ônus da prova.

No que tange à controvérsia instaurada acerca da aplicabilidade da Convenção de Montreal em detrimento do Código de Defesa do Consumidor, com vistas ao afastamento das normas consumeristas, em especial no que se refere à responsabilidade civil e à distribuição do ônus da prova, entendo que tal alegação não merece acolhimento. É incontroverso nos autos que a relação jurídica em debate decorre de contrato de prestação de serviços turísticos e transporte aéreo internacional, celebrado entre os autores e as rés, configurando-se, portanto, como relação de consumo, na forma dos artigos 2º e 3º do CDC.

Os autores, na qualidade de consumidores finais, contrataram os serviços de intermediação e transporte com o objetivo de realizar viagem internacional, enquanto as rés atuam como fornecedoras profissionais desses serviços.

Embora a Convenção de Montreal seja aplicável às hipóteses de indenização por danos materiais decorrentes de extravio de bagagem em voos internacionais, não há prevalência dessa norma internacional quanto à responsabilização por danos morais, tampouco no tocante à inversão do ônus da prova.

Isso porque, ausente disposição específica na referida convenção quanto à distribuição dinâmica da prova, não se verifica incompatibilidade com as disposições do Código de Defesa do Consumidor, cuja aplicação visa garantir a efetividade da tutela jurisdicional e o equilíbrio processual entre as partes.

Nesse sentido, encontram-se os seguintes julgados dos e.

Tribunais Pátrios: RECURSO INOMINADO.

EMPRESA AÉREA.

EXTRAVIO DE BAGAGEM.

VOO NACIONAL.

INAPLICABILIDADE DAS CONVENÇÕES DE MONTREAL E VARSÓVIA AO PRESENTE CASO.

APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

ART. 6º, INCISO VIII, DO CDC.

FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA RÉ.

DANOS MATERIAIS E MORAIS CONFIGURADOS.

SENTENÇA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS CONFORME ART. 46 DA LEI 9.099/95.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.(TJPR – Recurso Inominado 0003233-20.2023.8.16.0182, Rel.

Fernando Swain Ganem, 3ª Turma Recursal, DJ 04/03/2024) EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.

TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL.

CANCELAMENTO DO VOO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

CONVENÇÃO DE MONTREAL.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

APLICABILIDADE.1.

Não obstante a tese firmada em sede do RE 636.331/RJ, ausente na Convenção de Montreal disposição acerca da inversão do ônus da prova em ações judiciais, inexiste conflito entre essa e o Código de Defesa do Consumidor, sendo possível a aplicação da legislação consumerista para que se inverta o ônus da prova em ações onde consumidores tenham por objetivo a reparação de danos em razão da má prestação do serviço.2. É cabível ao julgador, demonstrada a hipossuficiência do consumidor, bem como a maior facilidade na obtenção da prova, determinar a inversão do ônus desta.

Recurso conhecido e desprovido. (TJ-GO - AI: 01326385620188090000, Rel.

Jeová Sardinha de Moraes, 13/06/2018) Ressalte-se, ainda, que a presente demanda não se restringe à pretensão de reparação por extravio de bagagens, abrangendo também a alegação de falha na prestação dos serviços contratados, omissão das rés quanto à assistência aos consumidores, necessidade de aquisição de bens essenciais no exterior e a consequente configuração de danos morais.

Tais aspectos transcendem o escopo de regulação da Convenção de Montreal e se inserem no campo de proteção conferido pela legislação consumerista, nos termos do art. 14 do CDC.

Nesse mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal também já reconheceu, no julgamento do RE 1322371/SP (Rel.

Min.

Roberto Barroso, DJe 10/11/2022), a inaplicabilidade da Convenção de Montreal às indenizações por danos morais, de forma a reafirmar a autonomia do CDC.

Diante disso, rejeito a preliminar de afastamento do Código de Defesa do Consumidor, inclusive no que se refere à inversão do ônus da prova.

Superadas as preliminares supra, passo à fixação dos pontos controvertidos.

Cinge-se a controvérsia em aferir: (i) se houve falha na prestação do serviço de transporte aéreo por parte das rés, consistente no extravio das bagagens dos autores; (ii) se as rés adotaram todas as medidas cabíveis para localizar e restituir os pertences extraviados; (iii) se há responsabilidade solidária entre as rés pelo evento danoso; (iv) se os autores sofreram danos materiais e morais em razão dos fatos narrados; (v) a extensão dos danos suportados e o respectivo valor indenizatório.

Nos termos do art. 357, §2º, do Código de Processo Civil, intimem-se as partes para que, no prazo de 15 (quinze) dias, indiquem eventuais pontos controvertidos complementares, caso entendam necessário.

No tocante à fase probatória, os autores requereram prova documental, consistente na análise dos documentos já acostados com a petição inicial, e depoimento pessoal das partes, para esclarecimento dos fatos controvertidos, enquanto as rés demonstraram desinteresse em outras provas além das já produzidas.

Esclareço que não se verifica, por ora, necessidade ou utilidade de se determinar a produção de novas provas documentais além das que já instruem o processo, eis que o próprio pedido autoral delimita o escopo probatório documental à apreciação daqueles já constantes nos autos.

Lado outro, defiro a produção da prova oral requerida pelos demandantes e designo Audiência de Instrução e Julgamento com data e hora a ser fornecida pela Unidade. a ser realizada de maneira virtual, para a facilitação da participação de todos, por intermédio do aplicativo "ZOOM", disponível em versão para celular e computador, facultando as partes a realização na modalidade híbrida/presencial ante manifestação expressa, COM AS ADVERTÊNCIAS ABAIXO DESCRITAS: 1 – O referido ato será realizado de forma virtual, por intermédio do aplicativo "ZOOM"; 2 – O acesso à sala de audiência virtual poderá ser feito pelo link e senha a serem fornecidos pela Unidade; 3 – Todos os atos serão considerados válidos diante do não comparecimento das partes e advogados, exceto em caso de ausência justificada; 4 – Não haverá prejuízo quanto à prerrogativa de realização de prova testemunhal de forma distinta da virtual; 5 – Em relação ao depoimento pessoal, o depoente deverá ser intimado PESSOALMENTE para participar da audiência virtual, recebendo o link para ingresso no Zoom na carta de intimação, na qual deverá constar que a ausência do depoente poderá implicar em confissão, se assim requerido. 6 – A parte deverá intimar a testemunha por ela arrolada, encaminhando o link para ingresso na sala de audiência virtual, na forma do artigo 455 do CPC. 7 – Comunico as partes de que eventuais dificuldades de acesso deverão ser comunicadas e comprovadas a este juízo até 10 (dez) minutos antes do início através do telefone e/ou e-mail da Unidade.

Intimem-se.

Diligencie-se.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica Juiz de Direito