TJES - 0000849-86.2024.8.08.0048

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Serra - Comarca da Capital - 4ª Vara Criminal Avenida Getúlio Vargas, 250, Fórum Desembargador João Manoel Carvalho, Serra Centro, SERRA - ES - CEP: 29176-090 Telefone:(27) 33574548 PROCESSO Nº 0000849-86.2024.8.08.0048 PROCEDIMENTO ESPECIAL DA LEI ANTITÓXICOS (300) AUTORIDADE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO FLAGRANTEADO: EDINALDO DAS NEVES DOS SANTOS FILHO, ELQUEDENE PINTO DE CARVALHO SENTENÇA Trata-se de Ação Penal movida pelo Ministério Público Estadual em face de EDINALDO DAS NEVES DOS SANTOS FILHO E ELQUEDENE PINTO DE CARVALHO, devidamente qualificados nos autos, imputando-lhe a conduta delituosa descrita nos artigos 33, caput, 35 e 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06, bem como o denunciado EDINALDO DAS NEVES também infringiu norma do art. 16, §1º IV da Lei nº 10.826/03.

Assim consta na exordial: “(...) Segundo Inquérito Policial, que servem de base à presente denúncia, no dia 12 de abril de 2024, por volta de 14h40min, na Rua Marilândia, nº 160, Parque Das Gaivotas, Serra/ES, os denunciados, acima qualificados, em associação e com envolvimento de menor de 18 (dezoito) anos, preparavam e traziam consigo, drogas ilícitas, para fins de traficância, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

No mesmo contexto, o denunciado Edinaldo Das Neves Dos Santos Filho, possuía arma de fogo com numeração suprimida, devidamente municiada, e mais três carregadores sobressalentes, todos sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme Boletim Unificado n.º 54263631 de ID 41355470 (pág. 9), Auto de Apreensão de ID 41355470 (pág. 51); Auto de Constatação de Substância Entorpecente de ID 41355470 (pág. 57); e Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de ID 41355470 (pág. 59).

Depreende-se dos autos que, na data dos fatos, foi cumprido o mandado de busca e apreensão domiciliar, expedido nos autos do processo n.º 5009371-17.2024.8.08.0048, pela 3ª Vara Criminal de Serra/ES, no endereço registrado nos autos.

Efetivada a disposição dos policiais civis nas proximidades da residência alvo, foi possível visualizar que em um dos cômodos da residência, três indivíduos atuavam na preparação de drogas para comercialização.

Ao perceber a presença dos policiais, o denunciado Edinaldo Das Neves Dos Santos Filho, deu início a fuga pelos muros da residência com um objeto em mãos.

De imediato, os policiais ordenaram que o denunciado Ednaldo que largasse o objeto, tendo o denunciado ignorado a ordem.

Desse modo, os policiais efetuaram um disparo, a fim de impedir a progressão de fuga.

Momento em que, o denunciado Edinaldo Das Neves Dos Santos Filho jogou o objeto que trazia em mãos ao chão e cessou a fuga.

Ao ser feita a identificação do denunciado foi verificado o conteúdo por ele arremessado ao chão, sendo constatado ser o entorpecente conhecido como cocaína.

Na ocasião, os policiais indagaram o denunciado de mais objetos ilícitos no interior da residência, sendo informados pelo denunciado Edinaldo da existência de uma arma de fogo, escondida pela menor de 18 anos, antes de se evadir do local.

Ao chegarem novamente na residência com o denunciado Edinaldo Das Neves Dos Santos Filho, vulgo “Baianinho”, foi realizado procedimento de abordagem nos demais que estavam inicialmente com ele na varanda da residência, na preparação de drogas ilícitas para os fins de comercialização, sendo identificados como Élquedene Pinto De Carvalho e a menor de 18 anos K.U.P.

Diante as circunstâncias, o denunciado Edinaldo pediu a menor de 18 anos para indicar aos policiais o local em que escondeu a arma de fogo.

Assim a adolescente indicou o local em que havia escondido a arma de fogo, mais precisamente no quarto do casal, debaixo da cama, sendo verificado um Calibre 9MM, marca Taurus, modelo T59 com numeração suprimida e um carregador cheio.

Ao prosseguir com as buscas, além da arma de fogo já mencionada, foram ainda encontrados: 03 (três) carregadores de pistola, todos carregados com munição 9mm; 92 (noventa e dois) munições de calibre 9mm Parabellum (9X19), de marca CBC; 260 (duzentos e sessenta) pinos de substância entorpecente conhecida como crack empalados para venda; 95 (noventa e cinco) gramas de substância entorpecente conhecida como crack; 160 (cento e sessenta) gramas da substância entorpecente conhecida como cocaína; 42 (quarenta e dois) unidades da substância entorpecente conhecida como cocaína; 11 (onze) pinos da substância entorpecente conhecida como cocaína; 01 (um) celular Apple, modelo Iphone XR, de cor branca; e a quantia de R$ 633 (seiscentos e trinta e três reais) em espécie; bem como foi constatado 700 (setecentas) gramas de substância entorpecente conhecida como cocaína.

Ante o exposto, os denunciados foram encaminhados para a Delegacia Especializada de Homicídio e Proteção à Pessoa para a adoção das medidas legais cabíveis.

Ao ser ouvida pela autoridade policial (fls.23), a adolescente K.U.P relatou, dentre outras, que: “que ELQUEDENE sempre ajuda EDNALDO a preparar as drogas para serem vendidas’ […]”.

O denunciado Élquedene Pinto de Carvalho (fls.31) relata também que: “[…] que com certa frequência o interrogando vai até a residência de BAIANO ajudá-lo a preparar o pó para venda […]”.

Da mesma forma, o denunciado Edinaldo Das Neves Dos Santos Filho, vulgo “Baianinho” às fls. 45/46 confirma os fatos descritos na presente denúncia.

Autoria e a materialidade dos delitos restaram comprovadas pelos depoimentos prestados pelas testemunhas, pelo conjunto probatório anexado aos autos, bem como pelas condições em que se desenvolveram a ação delituosa.

Por todo o exposto, os denunciados EDINALDO DAS NEVES DOS SANTOS FILHO e ÉLQUEDENE PINTO DE CARVALHO infringiram as normas dos artigos 33, caput, 35 e 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06; bem como o denunciado EDINALDO DAS NEVES DOS SANTOS FILHO também infligiu norma do art. 16, § 1º IV da Lei nº 10.826/03, pugnando seja recebida a presente, notificando-se os Denunciados para oferecer Resposta à acusação, e, após o recebimento da denúncia, citando-os para todos os termos da ação penal, intimando-se o rol de testemunhas para deporem em juízo, julgando-se procedente o pedido para condenar os Denunciados nas sanções dos dispositivos retro citados. (...)”.

Os acusados foram presos em flagrante delito em 12/04/2024 e submetidos à Audiência de Custódia (fls. 50/51 do ID 41860299), quando houve a conversão da sua prisão em preventiva.

Denúncia oferecida no ID 41885208.

Laudo químico definitivo juntado no ID 44521146.

Denúncia recebida no ID 45777190, em 01/07/2024.

Os acusados foram citados (ID 48674757 e ID 48674759).

Defesa Prévia juntada no ID 43257981 e ratificada no ID 45852729.

Laudo de Exame de Arma de Fogo juntado no ID 47977593.

Durante a instrução processual foram ouvidas testemunhas e interrogados os réus (ID 53179085 e 55814330).

O Ministério Público apresentou suas alegações finais na forma de memoriais (ID 56685847), requerendo a condenação dos acusados nos termos da exordial.

A Defesa dos denunciados apresentou alegações finais (ID 61751656), requer o reconhecimento da atenuante da confissão em relação ao acusado EDINALDO.

A aplicação do tráfico privilegiado em relação ao acusado ÉLQUENEDE, e a absolvição dos acusados em relação ao crime previsto no art. 35, da Lei 11.343/06, além do decote da qualificadora prevista no art. 40, IV, do mesmo diploma legal. É, em síntese, o relatório.

DECIDO.

Inexistindo preliminares a serem enfrentadas, passo à análise do mérito.

MÉRITO 1.

DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no tipo penal.

Sendo assim, o traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, verifica-se que a materialidade do delito restou devidamente comprovada através do Auto de Apreensão (fls. 24/v do ID 41860299), Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas (fls. 26 do ID 41860299), Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (fls. 27 do ID 41860299), Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material (ID 47977593), concluindo que o resultado do teste de eficiência foi positivo em relação às armas apreendidas e, por fim, Laudo Químico Definitivo (ID 44521146), que comprovou que a substâncias apreendidas se tratavam de entorpecentes de Uso Proscrito no Brasil.

No que concerne à autoria, após analisar com acuidade as provas dispostas nos autos, vislumbro constar no caderno processual elementos suficientes a ensejar a condenação dos réus, como se verá a seguir.

Consta no BU 54263631 que, no dia 12/04/2024, uma equipe de policiais civis, dirigiu-se até a Rua Marilândia, nº160, Parque das Gaivotas, no intuito de cumprir um mandado de busca e apreensão domiciliar expedido pela 3ª Vara Criminal de Serra, visando a apreensão de possíveis armas de fogo utilizadas em um crime de homicídio.

Diante disso, a equipe montou um cerco tático nas laterais da residência, quando visualizaram três indivíduos (EDINALDO DAS NEVES DOS SANTOS FILHO, ÉLQUEDENE PINTO DE CARVALHO e a adolecente K.U.P) preparando entorpecentes para a comercialização na varanda da casa, momento no qual os policiais deram voz de prisão aos indivíduos.

Consta que, após emanada a voz de prisão, um dos indivíduos, conhecido como BAIANINHO, pulou o muro para se evadir, carregando um objeto em suas mãos.

Um dos policiais seguiu no encalço do suspeito e efetuou um disparo de arma de fogo para que este se rendesse.

Desta forma, BAIANINHO, posteriormente identificado como sendo o acusado EDINALDO, acatou a ordem emanada e se rendeu.

Após, constatou-se que o objeto em posse do acusado trata-se de uma quantidade de cocaína.

Indagado se possuía algo ilícito no interior de sua residência, EDINALDO informou a existência de uma arma de fogo.

Em buscas no interior da residência foram localizados 03 (três) carregadores de pistola, todos carregados com munição 9mm; 92 (noventa e dois) munições de calibre 9mm Parabellum (9X19), de marca CBC; 260 (duzentos e sessenta) pinos de substância entorpecente conhecida como crack empalados para venda; 95 (noventa e cinco) gramas de substância entorpecente conhecida como crack; 160 (cento e sessenta) gramas da substância entorpecente conhecida como cocaína; 42 (quarenta e dois) unidades da substância entorpecente conhecida como cocaína; 11 (onze) pinos da substância entorpecente conhecida como cocaína e a quantia de R$ 633 (seiscentos e trinta e três reais) em espécie; bem como foi constatado 700 (setecentas) gramas de substância entorpecente conhecida como cocaína.

Traçado este panorama fático, passo à análise das provas orais colhidas em Juízo.

A testemunha PCES FELIPE MOTA PEREIRA, um dos responsáveis pela abordagem e prisão do denunciado, assim declarou em Juízo: “(...) Que se recorda da ocorrência; que foi cumprir um mandado de busca e apreensão no bairro Parque das Gaivotas; que a autoridade policial, dr Rodrigo, juntamente com vários policiais, fizeram um cerco na casa desse indivíduo; que é uma casa de esquina; que sua função foi prosseguir para casa lateral para impedir qualquer fuga; que seu carro parou mais à frente, desembarcou e prosseguiu para o fundo da casa, na lateral; que quando estava subindo o muro já se deparou com o indivíduo, o BAIANINHO, pulando o muro com um objeto em mãos; que ordenou que ele parasse, ele não parou; que efetuou um disparo e ele jogou o objeto que tinha em mãos no chão e ele deitou-se; que pulou o muro e foi até ele, algemou e constatou que o objeto tratava-se de um recipiente que tinha cocaína dentro e ela ficou espalhada pelo chão; que recolheu, tinha até um pouco de terra; que perguntou se ele tinha algum objeto ilícito em casa; que ele falou que iria entregar; que falou com os outros políciais que tinha arma na casa e enquanto funia o fundo, outros policiais visualizaram esse grupo de pessoas e depois que ficou sabendo; que quando pulou de volta o muro da casa e conduziram ele para a casa, os outros policais já estavam em conversa com a namorada do acusado e ele falou que ela poderia entregar; que parece que a arma estava escondida em baixo da cama; que segundo os outros policais informaram, os indivíduos quando notaram a presença das viaturas paradas na porta já se evadiram, um pulando o muro, outros para dentro da casa; que não vuiu, pois estava nos fundos; que acompanhou a buscas e além das drogas que recolheu em posse do BAIANINHO, foi encontrados vários tipos de drogas, dinheiro, carregador de pistola e essa pistola mencionada; que encerradas as buscas, a Autoridade Policial conduziu todo mundo para delegacia; que o mandado de busca era para ser feito na residência e não se lembra se mencionava o nome do suspeito; que parece que houve um homicidio e estavam em buscas das armas do crime; que tiveram vários mandados para outras casas; que foram expedidos para buscar a arma do crime; que não sabe o resultado da balística; que só conhece por apelido; que segundo a investigação preliminar, falava que o BAIANINHO tinha assumido uma gerência do tráfico de drogas da localidade; que está mencionado no relatório de investigação que foi para a 3ª Vara Criminal; que não atua no bairro mas tem duas quadrilhas no bairro, o TCP é uma e tem um rival; que estão em guerra e tem acontecido vários homicídios; que não sabe informar se esse indivíduo é de alguma dessas facções (...) que não conhecia a pessoa menor de idade, só conhecia o BAIANINHO; que o BAIANINHO que indicou onde a arma estava escondida; que ficou encarregado de fazer o fundo da casa e deteve o BAIANINHO; que não sabe informar o que cada um fazia dentro da casa, o Henrique sabe informar melhor; que uma parte das drogas estava embalada (...)” - Trecho parafraseado de depoimento prestado de forma oral, com gravação audiovisual inserida na mídia contida no Drive do processo.

Ao ser ouvida em juízo, a testemunha PCES HENRIQUE REIS JUNIOR, corroborou com o depoimento prestado pelo PCES FELIPE MOTA.

Afirmando que rvisualizou três indivíduos realizando o preparo dos entorpecentes.

Vejamos: “(...) Que foi exatamente como está na denúncia; que foi dar cumprimento a um mandado de busca e apreensão; que uma equipe fez a frente da casa e outra equipe fez a lateral; que pela fresta do portão deu para avistar na lateral como se fosse uma área, uma cozinha, três pessoas movimentando drogas; que na hora que percebeu a presença da polícia, o BAIANINHO pulou o muro e foi interceptado por outra equipe; que tiveram uma dificuldade de entrar na casa por conta de um pitbull grande, mas já tinham dado voz de prisão; que no momento em que a menina correu para dentro da casa e o outro cara segurou o cachorro, permitindo a entrada; que quando a outra equipe chegou com o menino que tinha pulado o muro, ele pediu para a mulher dele entregar a arma, pois quando enquadraram ela, ela correu e escondeu a arma debaixo da cama; que ele mandou ela entregar; que foi aí que acharam a arma e arrecadaram as drogas; que junto com a autoridade policial presente, levaram para a delegacia (...) que estavam investigando um homicídio e acabou que encontraram essa situação; que não foram ali especificamente para pegar o BAIANINHO; que algumas drogas estavam em porção, outras já estavam em um tabuleiro de alumínio, outras em uma sacola (...)” - Trecho parafraseado de depoimento prestado de forma oral, com gravação audiovisual inserida na mídia contida no Drive do processo.

Ao ser interrogado em Juízo, o acusado EDINALDO DAS NEVES DOS SANTOS FILHO negou a autoria dos fatos, afirmando que as drogas eram do réu Wendel Cristiano, acrescentando o que segue: “(...) Que estavam mexendo com drogas realmente, mas tinha saído da cadeia e estava sem trabalhar, que passou por uma dificuldade e começou a mexer com droga, até que deu errado; que afirma que a arma apreendida não era dele; que a arma era de um amigo que mora em Vila Velha, mas estava com ele; que a Ketlen é namorada dele; que ela não ajudava ele a mexer com drogas (...) que quando fugiu não entregou a arma para ela guardar; que estava do outro lado da csa, que realmetne correu, pulou o muro e eles atiraram pedindo para que ele parasse e ele parou; que em momento nenhum falou para ela entregar a arma; que o policial levou para a frente da sa e eles pediram a arma; que pegou a arma e entregou para eles; que a arma estava debaixo do colchão; que não foi a Ketlen que entregou (...)” - Trecho parafraseado de depoimento prestado de forma oral, com gravação audiovisual inserida na mídia contida no Drive do processo.

Em seu interrogatório em fase judicial, o acusado ELQUEDENE PINTO DE CARVALHO negou a autoria do crime, afirmando que o acusado EDINALDO o chamou para ajudar a embalar os entorpecente, mas que não havia tocado nas drogas até a Polícia Civil chegar à residência.

Vejamos: “(...) Que estava na casa dele, não conhecia ele muito bem, conheceu ele naquele dia e ele chamou para ir na casa dele; que ia usar cocaína; que não estava lá para ajudar a preparar droga para vender; que foi para usar cocaína; que não sabe se ele ia vender drogas; que ele ia dar uma quantidade de drogas para ele; que ele disse que estava precisando de alguma pessoa para embalar drogas; que não disse que sim, nem que não; que disse que iria pensar; que depois a polícia chegou e cercou a casa; que enquanto estava lá não mexeu com drogas; que a polícia chegou antes de mexer com as drogas; que não chegou a usar drogas; que conheceu ele naquele dia; que a Ketlen é esposa dele; que não conhece ela; que as drogas estavam dentro da casa do Edinaldo, mas não sabe em que local; que não entrou dentro da residência, ficou do lado de fora; que ele pediu para que ajudasse e ele daria alguns papelotes de cocaína para consumir; que naquele dia não chegou a entrar e colocar a mão na droga; que não sabe informar se a Ketlen tem algum envolvimento (...)” Sem maiores delongas, e considerando a confissão do acusado EDINALDO, diante de todo o acervo probatório produzido judicialmente, há firmeza e robustez nas provas que sustentam a exordial.

Feitas tais considerações, concluo que a prova dos autos é latente ao afirmar que as drogas apreendidas eram destinadas à comercialização, por sua natureza (cocaína e crack), quantidade (Auto de Apreensão de fls. 24 do ID 41860299), a forma como estavam acondicionadas e as condições em que se desenvolveu a ação, bem como as circunstâncias sociais e pessoais dos acusados.

Há no bojo dos autos provas contundentes, claras e induvidosas de que a conduta imputada aos réus cumpre fielmente os elementos objetivos e subjetivos do delito descrito no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Diante deste acervo probatório harmônico e desfavorável ao denunciado, há um juízo de certeza para o decreto condenatório. 2.

DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06 Cito o tipo incriminador: “Art. 35.

Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa”.

Aponta Guilherme de Souza Nucci, em sua obra “Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”, 3ª ed., editora RT, pág. 335, em relação ao tipo penal em análise, a seguinte classificação: crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal (não exige resultado naturalístico para a consumação); de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (o verbo indica ação); permanente (a consumação se protrai no tempo); plurissubjetivo (só pode ser cometido por mais de um agente); plurissubsistente (cometido por intermédio de vários atos).

Ressalta, ainda, a doutrina penal, que o delito de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes é um crime de perigo abstrato, ou seja, para a sua configuração não se exige a ocorrência de um dano, consistente na efetiva lesão à saúde de alguém, tampouco se exige a efetiva prática dos crimes previstos no Art. 33, “caput”, e no Art. 34, ambos da Lei Federal no 11.343/2006.

Todavia, não será toda vez que ocorrer concurso que ficará caracterizado o crime em tela.

Haverá necessidade do já citado animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleri, em que a vontade de associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. É que o delito em apreço não se confunde com a simples coautoria delitiva, exigindo que haja um ajuste prévio no sentido de um vínculo associativo de fato.

No caso vertente não se verifica dos autos, nem na fase policial, nem em Juízo, qualquer prova ou indício da associação dos acusados, seja com outras pessoas, seja entre si, para o fim de praticar o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

O elemento subjetivo específico do delito concernente ao ânimo de associação não restou comprovado, não tendo o Ministério Público se desincumbido de provar a vinculação subjetiva necessária à configuração do delito prescrito no art. 35 da lei 11.343/06.

Não há subsídio fático ou processual para acolhimento desta imputação.

Essa conclusão é facilmente extraída dos depoimentos acostados aos autos, que em nenhum momento mencionam envolvimento anterior entre os acusados.

Não restou provado, portanto, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer os crimes referenciados no tipo, impondo-se assim a IMPROCEDÊNCIA quanto a esta imputação. 3.

DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA – ART. 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/2006 O art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006 dispõe que as penas previstas nos artigos 33 a 37 desta Lei são aumentadas, de um sexto a dois terços, quando restar comprovado que o crime foi praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva.

Nesse sentido, a causa especial de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/06 aplica-se quando há correlação entre o tráfico de drogas e o uso da arma de fogo, sendo utilizada para garantir o sucesso da atividade.

Nesta conjectura o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico.

In casu, o conjunto probatório dos autos não demonstra que a arma de fogo apreendida estaria sendo utiliada no contexto do tráfico de drogas.

Isto porque, os policiais civis, em cumprimento a um mandado de busca e apreensão expedido pela 3ª Vara Criminal de Serra, visualizou três indivíduos preparando os entorpecentes para a comercialização, no interior de em um cômodo da residência do acusado EDINALDO.

E a arma de fogo foi localizada em baixo de um colchão, em um cômodo diverso.

Deste modo, impõe-se a IMPROCEDÊNCIA quanto a esta imputação. 4.

DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - “TRÁFICO PRIVILEGIADO” - ART. 33, §4°, LEI 11.343/06 Observa-se que a Lei nº 11.343/2006 estabelece em seu art. 33, §4º, uma causa especial de diminuição de pena, a qual prevê que, nos delitos definidos no art. 33, “caput”, e § 4º, do mesmo diploma, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) até 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Confirmando jurisprudência majoritária das turmas criminais do STJ, considera-se que, enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais ações contra o réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pelo tráfico privilegiado."Todos os requisitos da minorante do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles", afirmou a relatora dos recursos analisados (REsp 1977027 e REsp 1977180), ministra Laurita Vaz.

Ao tratar sobre o denominado tráfico privilegiado, o doutrinador Renato Marcão aduz que “[...] a redução de pena não constitui mera faculdade conferida ao magistrado, mas direito subjetivo do réu, desde que presentes os requisitos.” e ainda afirma que a referida diminuição “[...] tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida.” Ainda sobre o quesito, Marcão leciona que, “para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente.

A ausência de apenas um determina negar a benesse”.

Assim, tratando-se de direito subjetivo do acusado, entendo por bem pautar-me no critério objetivo, qual seja, a inexistência de ações penais com trânsito em julgado ou elementos contundentes que revelassem a sua participação em atividades criminosas.

Após consulta aos sistemas judiciais disponíveis, verifiquei que o acusado ELQUEDENE PINTO DE CARVALHO não ostenta condenação definitiva transitada em julgado.

Portanto, será aplicada a causa especial de diminuição de pena na terceira fase da dosimetria, no importe de 2/3. 5.

DO CRIME PREVISTO NO ART. 16, §1°, INCISO IV, DA LEI 10.826/03 Conforme relatado, o acusado EDINALDO DAS NEVES DOS SANTOS FILHO foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no artigo 16, §1°, inciso IV da Lei 10.826/03, in verbis: Art. 16.

Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena: reclusão, de 03 (três) a 06 (seis) anos, e multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: [...] IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado [...] Conforme já transcrito na fundamentação acima, o depoimento das testemunhas PC FELIPE PEREIRA MOTA e PC HENRIQUE REIS JUNIOR, aliados à confissão do acusado Edinaldo, foram uníssonas e seguras ao asseverar, judicialmente, que a arma de fogo, pistola cal. 9mm Parabellum (9x19), nº de série HLM 4327 e um carregador sobressalente, estavam escondidas na residência do acusado.

No que tange à materialidade do crime, tenho que resta devidamente comprovada por meio do Auto de Apreensão (fls. 24/v do ID 41860299), Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (fls. 27 do ID 41860299) e Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material (ID 47977593), concluindo que o resultado do teste de eficiência foi positivo em relação às armas apreendidas.

No que pertine à autoria do crime, observo que as provas amealhadas no curso do inquérito policial e em juízo são suficientes para a formação do juízo condenatório.

Destaca-se que ao acusado é imputada a conduta de portar arma de fogo de uso restrito (numeração raspada/suprimida).

Em relação a tudo que foi apreendido no interior do imóvel, reitero que os policiais mencionaram em seus depoimentos judiciais.

Quanto à credibilidade dos depoimentos das testemunhas, o Eg.

Tribunal de Justiça do Espírito Santo é assente nesse sentido, conforme se depreende dos julgados expostos a seguir: APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE ARMA DE FOGO - ART. 14 DA LEI 10.826/03 - CORRUPÇÃO DE MENORES - ART. 244-B DO ECRIAD - IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO - AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADAS - APELO IMPROVIDO. 1) Comprovadas a autoria e materialidade do delito de porte ilegal de arma de fogo, devendo ser mantida a condenação. 2) O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. [...] 4) Apelo conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, *41.***.*63-56, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL) [g.n.] APELAÇÃO CRIMINAL.

PENAL E PROCESSUAL PENAL.

ART. 14, LEI N° 10.826/03.

ABSOLVIÇÃO.

IMPROVIDO. 1.

Embora o recorrente tenha negado o porte da arma em sede policial (fls. 09) e em juízo (fls. 128), alegando não haver consigo qualquer objeto no momento de sua prisão, a autoria e a materialidade puderam ser amplamente comprovadas tanto pela coerência nos depoimentos dos Policiais Militares, afirmando que presenciaram o Apelante dispensando a arma de fogo no terreno baldio, como pelo objeto ter sido encontrado no mesmo local em questão. 2.

O depoimento dos Policiais Militares possui especial relevo no conjunto probatório visto serem dotados de fé pública. 3.

Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação, 050160080524, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 03/04/2019) [g.n.] Ademais, verificando o Auto de Apreensão de fls. 24/v do ID 41860299, conclui-se que houve a apreensão de 03 (três) carregadores de pistola, todos carregados com munição 9mm; 92 (noventa e dois) munições de calibre 9mm Parabellum (9X19), de marca CBC, no interior da residência do acusado EDINALDO.

Deste modo, diante das provas contidas nos autos acerca da autoria e materialidade delitivas do crime contido no artigo 16, §1°, IV, da Lei 10.826/03 em relação ao acusado EDINALDO, a condenação é a medida que se impõe. 6.

DA ATENUANTE DA CONFISSÃO Considerando que o réu EDINALDO DAS NEVES DOS SANTOS FILHO, em Juízo, confessou espontaneamente o crime que lhe é imputado, faz jus à benesse prevista no art. 65, III, “d” do CP, razão pela qual a sua pena será diminuída na segunda fase da dosimetria, no importe de 1/6. 7.

DA REINCIDÊNCIA Em consulta ao sistema SEEU, verifica-se que o réu EDINALDO DAS NEVES DOS SANTOS FILHO ostenta uma condenação definitiva pelos autos 0007093-70.2020.8.08.0048 (certidão anexa), com trânsito em julgado anterior ao crime (18/02/2021), sem que tenha sido extrapolado o prazo depurador previsto em lei.

Deste modo, nos termos do art. 61, I, do CP, resta caracterizada a reincidência.

Na segunda fase da dosimetria, usarei a condenação dos autos 0007093-70.2020.8.08.0048 para configurar a reincidência, e será a pena majorada no importe de 1/6.

DISPOSITIVO Por todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, a fim de: - CONDENAR o réu EDINALDO DAS NEVES DOS SANTOS FILHO, qualificado nos autos, como incursos nas penas do artigo 33, da Lei 11.343/06 e do art. 16, §1º IV da Lei nº 10.826/03, na forma do artigo 69, do Código Penal; - CONDENAR o réu ÉLQUEDENE PINTO DE CARVALHO, qualificados nos autos, como incursos nas penas do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06; - ABSOLVER os acusados EDINALDO DAS NEVES DOS SANTOS FILHO e ÉLQUEDENE PINTO DE CARVALHO quanto aos crimes previstos nos artigos 35 e 40, IV, da Lei 11.343/06, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

DOSIMETRIA Em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, expresso no artigo 5º inciso XLVI, da Constituição Federal, e em respeito à disposições consubstanciadas no artigo 59, do Código Penal e 42, da Lei n° 11.343/2006, passo à análise das circunstâncias judiciais, para a fixação da pena cominada aos crimes pelos quais foram condenados os denunciados. (I) EDINALDO DAS NEVES DOS SANTOS FILHO - ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 O preceito secundário do tipo penal prescreve sanção penal de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sopesando os elementos constantes no processo, à luz do disposto no art. 59 do CP, na primeira fase da dosimetria da pena, tenho que a culpabilidade, enquanto maior ou menor grau de censurabilidade do comportamento da agente, não extrapola o tipo penal; os antecedentes criminais são imaculados; a conduta social, entendida como o papel do réu na comunidade, família, trabalho, escola e vizinhança, não foi auferida durante a instrução; a personalidade da agente exige a existência de elementos concretos e suficientes nos autos que demonstrem, efetivamente, a maior periculosidade do réu aferível a partir de sua índole, atitudes, história pessoal, o que não restou demonstrado; os motivos do crime, enquanto razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram a agente à prática da infração penal, não foram identificados na espécie; as circunstâncias do crime, entendidas como os fatores de tempo, lugar, modo de execução, não extrapolam a normalidade; as consequências do crime, entendidas como aquelas que transcendem o resultado típico, são inerentes ao tipo penal; o comportamento da vítima apenas deve ser considerado em benefício do agente quando a vítima contribui decisivamente para a prática do delito, devendo tal circunstância ser neutralizada na hipótese contrária, como no presente caso, já que a vítima in casu é a saúde pública; por derradeiro, a natureza e a quantidade das substâncias ou dos produtos (art. 42, da Lei 11.343/06) extrapolam a normalidade, diante da quantidade e da variedade dos tipos de entorpecentes apreendidos, nos termos do Auto de Apreensão (fls. 24/v do ID 41860299).

Desse modo, sopesadas as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, concorrem uma atenuante (confissão - art. 65, III, “d”, do CP) e uma agravante (reincidência - art. 61, I, CP).

Contudo, em observância à Súmula 231 do STJ, mantenho a pena intermediária no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de diminuição e aumento de pena, TORNANDO DEFINITIVA a pena de 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. - ART. 16, §1°, INCISO IV, DA LEI 10.826/03 O preceito secundário do tipo penal de prescrever sanção penal de 03 (três) a 06 (seis) anos de reclusão e multa.

A Culpabilidade revela-se normal ao tipo penal.

Em relação aos antecedentes, são imaculados; a conduta social, entendida como o papel do réu na comunidade, família, trabalho, escola e vizinhança, não foi auferida durante a instrução; a personalidade do agente exige a existência de elementos concretos e suficientes nos autos que demonstrem, efetivamente, a maior periculosidade do réu aferível a partir de sua índole, atitudes, história pessoal, o que não restou demonstrado; os motivos do crime, enquanto razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal, não foram identificados na espécie; as circunstâncias do crime, entendidas como os fatores de tempo, lugar, modo de execução, não extrapolam a normalidade; as consequências do crime, entendidas como aquelas que transcendem o resultado típico, são inerentes ao tipo penal; o comportamento da vítima não contribuiu para o resultado.

Nestes termos, fixo a pena base em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, concorrem uma atenuante (confissão - art. 65, III, “d”, do CP) e uma agravante (reincidência - art. 61, I, CP), razão pela qual compenso-as e, por conseguinte, mantenho a pena base enquanto pena intermediária.

Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual TORNO DEFINITIVA a pena de 03 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA. - CONCURSO MATERIAL Em razão do cúmulo material (art. 69, do CP), somo as reprimendas, perfazendo-se um TOTAL DE 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 510 (QUINHENTOS E DEZ) DIAS-MULTA, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, A QUAL TORNO DEFINITIVA.

FIXO O REGIME FECHADO enquanto regime inicial de cumprimento de pena (art. 33, §2°, “a” do Código Penal), considerando se tratar de réu reincidente.

Deixo de realizar a detração, uma vez que a reincidência do acusado já enseja a fixação do regime inicial mais gravoso.

DEIXO de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que incabível o benefício em face da reincidência, nos termos do art. 44, II, do Código Penal Brasileiro.

Incabível o sursis pelos mesmos motivos.

Em atenção aos termos do art. 387, § 1º, do CPP, MANTENHO a prisão preventiva do acusado, uma vez que entendo ainda estarem presentes os requisitos que autorizam a custódia cautelar, mormente para garantir a ordem pública abalada pela ação delinquente do réu.

Vale pontuar que o acusado é reincidente, ostentando outra condenação definitiva pelo crime de tráfico de drogas.

EXPEÇA-SE a Guia de Execução Provisória. (II) ÉLQUEDENE PINTO DE CARVALHO - ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 O preceito secundário do tipo penal prescreve sanção penal de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sopesando os elementos constantes no processo, à luz do disposto no art. 59 do CP, na primeira fase da dosimetria da pena, tenho que a culpabilidade, enquanto maior ou menor grau de censurabilidade do comportamento da agente, não extrapola o tipo penal; os antecedentes criminais são imaculados; a conduta social, entendida como o papel do réu na comunidade, família, trabalho, escola e vizinhança, não foi auferida durante a instrução; a personalidade da agente exige a existência de elementos concretos e suficientes nos autos que demonstrem, efetivamente, a maior periculosidade do réu aferível a partir de sua índole, atitudes, história pessoal, o que não restou demonstrado; os motivos do crime, enquanto razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram a agente à prática da infração penal, não foram identificados na espécie; as circunstâncias do crime, entendidas como os fatores de tempo, lugar, modo de execução, não extrapolam a normalidade; as consequências do crime, entendidas como aquelas que transcendem o resultado típico, são inerentes ao tipo penal; o comportamento da vítima apenas deve ser considerado em benefício do agente quando a vítima contribui decisivamente para a prática do delito, devendo tal circunstância ser neutralizada na hipótese contrária, como no presente caso, já que a vítima in casu é a saúde pública; por derradeiro, a natureza e a quantidade das substâncias ou dos produtos (art. 42, da Lei 11.343/06) extrapolam a normalidade, diante da quantidade e da variedade dos tipos de entorpecentes apreendidos, nos termos do Auto de Apreensão (fls. 24/v do ID 41860299).

Desse modo, sopesadas as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, inexistem agravantes a serem reconhecidas, incidindo tão somente a atenuante da confissão (art. 65, III “d”, do CP).

Contudo, em observância à Súmula 231 do STJ, mantenho a pena intermediária no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento de pena, e presente a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, motivo pelo qual minoro a pena em 2/3.

Seguindo orientação jurisprudencial dominante, majoro a pena para depois minorá-la, TORNANDO DEFINITIVA a pena de 01 (UM) ANO, 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

FIXO O REGIME ABERTO enquanto regime inicial de cumprimento de pena (art. 33, §2°, “c”do Código Penal).

SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, §2° do Código Penal Brasileiro, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

CONCEDO ao réu o direito de recorrer em liberdade, sobretudo diante do regime fixado e quantum de pena aplicada.

EXPEÇA-SE O ALVARÁ DE SOLTURA.

DISPOSIÇÕES FINAIS CONDENO os acusados ao pagamento das custas processuais (art. 804, CPP), consignando que o momento de verificação de eventual miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória (STJ - AgRg no REsp: 1903125 MG 2020/0284540-3, DJe 06/08/2021 e TJES - ApelCrim 00007174120228080002, DJe 30/10/2024).

Em atenção ao disposto no Art. 72, da Lei Federal no 11.343/2006, bem como no Manual de Bens Apreendidos do Conselho Nacional de Justiça, DETERMINO a destruição da(s) droga(s) apreendidas, caso ainda não tenha sido encaminhada para destruição.

Quanto às armas de fogo, munições e objetos (carregadores) apreendidos, PROCEDA-SE nos termos do art. 25 da Lei 10.826/03, encaminhando-os ao Comando do Exército para destruição ou doação aos órgãos de segurança pública ou às Forças Armadas, observadas as cautelas de praxe.

No que diz respeito à quantia em dinheiro apreendida (vide Auto de Apreensão), nos termos do art. 63, §1° da Lei 11.343/06, DECRETO O SEU PERDIMENTO em favor da União, consignando que deverá ser revertida diretamente ao FUNAD.

Após o trânsito em julgado desta sentença: a) Lance o nome da ré no rol dos culpados; b) Comunique-se à Justiça Eleitoral por meio do Sistema de Informações de Direitos Políticos - INFODIP; c) Oficie-se aos Órgãos de Estatística Criminal/ES; d) Encaminhem-se ao Conselho Estadual sobre Drogas os documentos necessários, conforme Ofício Circular GP nº 001/2008, publicado no Diário da Justiça do Espírito Santo no dia 18/02/2008; e) Remetam-se os autos ao contador para o cálculo de multa e intime-se para o pagamento em 10 (dez) dias (art. 50 do CP), sob pena de inscrição em dívida ativa; f) Após, expeça-se Guia de Execução Definitiva remetendo-a ao Juízo competente; g) No que concerne a pena de multa, é de ser observado o comando emergente do art. 51 do Código Penal Brasileiro bem como o Ato Normativo Conjunto 026/2019.

DECIDO, desde já, que eventual apelação, desde que tempestiva, será recebida nos efeitos previstos em lei.

Se não apresentadas razões, desde logo, intime-se o apelante para fazê-lo no prazo legal.

Em seguida, intime-se a parte contrária para, querendo, oferecer resposta também no prazo de lei.

Com as razões ou em caso da parte apelante declarar o desejo de apresentar razões na superior instância, remetam-se os autos ao egrégio TJES, com as homenagens deste juízo.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se o Ministério Público, o advogado e o acusado, pessoalmente.

Após o cumprimento de todas as diligências, arquive-se com as cautelas legais.

Diligencie-se.

Serra/ES, data e hora da assinatura.

DANIELA PELLEGRINO DE FREITAS NEMER Juíza de Direito 1 SCHMITT, Ricardo Augusto.

Sentença Penal Condenatória - Teoria e Prática. 18.ed., rev., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Juspodivm, 2024, páginas 270-271.