TJES - 5036069-35.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 5036069-35.2024.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: MUNDO ELETRICO LTDA REU: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogados do(a) AUTOR: EDUARDO MENEZES DOS SANTOS NEVES - ES14559, GLECINEI DE OLIVEIRA BRITO - ES2977, IVAN FRECHIANI BRITO - ES29759, POTIRA FERREIRA BRITO DE MACEDO - ES11538 DECISÃO Trata-se de Embargos de Declaração opostos, de um lado, por Mundo Elétrico Ltda. (id. 68328910), e, de outro, pelo Estado do Espírito Santo (id. 69023147), ambos em face da sentença proferida no ID 67299307 que, em ação anulatória, julgou parcialmente procedente o pedido para (i) reduzir a multa lançada no Auto de Infração nº 5.168.056-6 ao teto de 100% do valor do tributo apurado e (ii) limitar correção monetária e juros ao percentual da SELIC quando inferior ao somatório VRTE + 1%, mantendo, no mais, a validade do auto quanto à infração acessória e a exigência do ICMS indicado na autuação.

A Mundo Elétrico sustenta, em síntese que: (i) há contradição na decisão, pois, embora tenha reconhecido a distinção entre obrigação principal e acessória, manteve a exigência do ICMS (obrigação principal) com base em descumprimento de obrigação acessória (falta de documento fiscal), sem considerar as provas de isenção; (ii) o Auto de Infração aplicou indevidamente presunção relativa do art. 76-A, §5º, I, “b” da Lei 7.000/01 para exigir tributo sobre operação isenta; (iii) descumprimento de obrigação acessória não poderia criar obrigação principal inexistente; (iv) houve omissão na análise detalhada da isenção prevista no Convênio ICMS 101/97 e legislação estadual, bem como dos documentos juntados (notas fiscais, contrato de venda futura); (v) a decisão utilizou o valor do ICMS contestado como parâmetro para reduzir multa, o que reforça a contradição.

Por fim, requer o acolhimento dos embargos, com efeitos infringentes, para reconhecer a nulidade da cobrança do ICMS e, por consequência, afastar a multa vinculada a esse parâmetro.

O Estado do Espírito Santo, por sua vez, alega: (a) omissão/contradição/obscuridade quanto à natureza da multa, afirmando tratar-se de multa isolada (art. 75-A, §3º, VI, “a”, da Lei 7.000/2001), atrelada ao valor da operação/mercadoria e não ao tributo, de modo que seria indevido utilizar-se o ICMS como parâmetro para aferição de suposto confisco; (b) contradição quanto aos índices de atualização da verba sucumbencial, apontando discrepância de critérios fixados para as partes, com ofensa à isonomia; (c) pedido de reforma para julgar improcedente o pedido principal ou, subsidiariamente, uniformizar os índices de atualização da sucumbência.

Houve contrarrazões recíprocas.

Do Estado aos embargos da autora, alegou: (i) não há qualquer vício de omissão, obscuridade ou contradição na sentença; (ii) os embargos constituem mero inconformismo, buscando rediscutir matéria já decidida; (iii) a isenção não foi comprovada e, ainda que existisse, não afastaria a higidez do auto de infração, pois o descumprimento de obrigação acessória afasta o benefício fiscal (arts. 5º e 6º da Lei 7.000/01); (iv) a legislação presume operação tributável quando mercadoria circula desacompanhada de documento fiscal ou com documento inidôneo, o que legitima a cobrança do ICMS.

Ao final, requer a rejeição dos embargos da autora - ID 69062122.

Contrarrazões do Mundo Elétrico aos embargos do Estado (ID 70212398), defendendo a incidência do princípio da vedação ao confisco a qualquer multa sancionatória, independentemente do “nomen juris”, e reiterando a isenção da operação subjacente e a indevida exigência de ICMS.

Quanto ao pleito subsidiário relativo à uniformização dos índices de correção monetária e juros da verba sucumbencial, pleiteia seja acolhido PARCIALMENTE OS EMBARGOS DO ESTADO, SEM EFEITOS INFRINGENTES QUANTO AO MÉRITO PRINCIPAL, para, sanando a contradição apontada e aplicando corretamente o direito vigente, determinar queo “proveito econômico”, base de cálculo dos honorários advocatícios, seja apurado da seguinte forma: a) A parcela referente à redução do imposto(R$ 25.500,00), seja atualizada desde a data do Auto de Infração (04/07/2024) pela VMAC, até a data da prolação da r.

Sentença (21/04/2025); b) A parcela referente à redução da multa(R$ 19.500,00), seja atualizada desde a data do Auto de Infração (04/07/2024) exclusivamente pela VMAC (taxa SELIC), até a data da prolação da r.

Sentença (21/04/2025);c) A verba honorária, calculada em 10% sobre o proveito econômico total (soma dos valores apurados em “a” e“b”), seja, a partir da data da r.

Sentença (21/04/2025) e até o efetivo pagamento, atualizada, para ambas as partes (Embargada e Estado-Embargante), exclusivamente pela taxa SELIC, acumulada mensalmente, em observância ao art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021.

Reitera os pedidos formulados nos Embargos de Declaração opostos pela ora Embargada (ID 68328910), pugnando pela sua integral procedência para sanar os vícios ali apontados, com a consequente anulação integral do Auto de Infração nº 5.168.056-6.

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

Os embargos de declaração destinam-se a sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material.

Não se prestam, como regra, à rediscussão do mérito, salvo hipóteses excepcionais de efeitos modificativos quando o vício reconhecido impõe a correção do resultado.

A sentença embargada (i) reconheceu a autonomia da obrigação acessória (porte de documento fiscal no transporte) frente à obrigação principal, (ii) reduziu a multa ao teto de 100% do tributo apurado, em atenção à vedação do confisco, e (iii) limitou correção/juros do crédito tributário à SELIC quando inferior ao padrão VRTE + 1%.

Na motivação, consignou-se a presunção de legitimidade do auto, o ônus probatório do autor e a irrelevância da isenção para fins de configuração da infração acessória (porte do documento), além de transcrever fundamentos e precedentes sobre tais pontos.

Passo a análise dos embargos aclaratórios. 1) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA MUNDO ELÉTRICO LTDA.

Alega o embargante que: (i) há contradição na decisão, pois, embora tenha reconhecido a distinção entre obrigação principal e acessória, manteve a exigência do ICMS (obrigação principal) com base em descumprimento de obrigação acessória (falta de documento fiscal), sem considerar as provas de isenção; (ii) o Auto de Infração aplicou indevidamente presunção relativa do art. 76-A, §5º, I, “b” da Lei 7.000/01 para exigir tributo sobre operação isenta; (iii) descumprimento de obrigação acessória não poderia criar obrigação principal inexistente; (iv) houve omissão na análise detalhada da isenção prevista no Convênio ICMS 101/97 e legislação estadual, bem como dos documentos juntados (notas fiscais, contrato de venda futura); (v) a decisão utilizou o valor do ICMS contestado como parâmetro para reduzir multa, o que reforça a contradição.

Por fim, requer o acolhimento dos embargos, com efeitos infringentes, para reconhecer a nulidade da cobrança do ICMS e, por consequência, afastar a multa vinculada a esse parâmetro.

O caso discutido refere-se à autuação fiscal por transporte de mercadoria desacompanhada de documento fiscal, resultando na cobrança de ICMS e multa punitiva.

A autora sustentou que a mercadoria era isenta, que a infração seria apenas acessória e que a multa era confiscatória.

O ato embargado foi no sentido de reconhecer a legitimidade da cobrança do ICMS, afastando a tese de isenção por considerá-la irrelevante para a configuração da infração à obrigação acessória, e reduzir a multa punitiva apenas na parte que excedeu 100% do valor do tributo.

Confrontando os argumentos do embargante e a fundamentação do ato embargado, verifico que o pedido não deve ser acolhido.

De fato, a alegada contradição não se sustenta, pois a decisão apresenta coerência interna ao adotar a tese de que a ausência de documento fiscal autoriza a presunção de operação tributável, afastando o benefício fiscal pela violação de obrigação acessória, conforme arts. 5º e 6º da Lei 7.000/01.

Não há, portanto, incompatibilidade lógica entre reconhecer a distinção teórica entre obrigações e aplicar ao caso concreto a consequência legal prevista para o descumprimento do dever acessório.

Quanto à omissão, embora o embargante entenda que deveria haver exame aprofundado da isenção, a sentença enfrentou o ponto ao consignar que tal circunstância era irrelevante para a configuração da infração e para a consequente exigência do tributo, diante da perda do benefício fiscal em razão da infração à legislação.

O enfrentamento, ainda que sucinto e contrário à tese da parte, afasta a hipótese de omissão prevista no art. 1.022 do CPC.

Não se verifica obscuridade ou erro material.

A decisão é clara, suficientemente fundamentada e inteligível quando analisada em seu todo.

O que se constata é inconformismo com o resultado, o que não se amolda à finalidade dos embargos de declaração. 2) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO O Estado sustenta que a multa seria isolada (art. 75-A, §3º, VI, “a”, Lei 7.000/2001), com parâmetro no valor da operação/mercadoria, reputando inadequado o uso do ICMS como referência para aferir confisco e pedindo distinguishing dos precedentes.

Sem razão.

A sentença enfrentou o cerne constitucional — a proporcionalidade da sanção e a vedação ao confisco — e limitou a multa a 100% do tributo apurado, com base em jurisprudência indicada, sem que a qualificação terminológica (isolada/punitiva) altere a necessidade de controle de excesso sancionatório.

Além disso, no caso concreto, o próprio Auto indicou tributo apurado (R$ 25.500,00), circunstância expressamente considerada no julgado ao estabelecer o teto sancionatório.

Não há omissão relevante (o núcleo foi enfrentado), nem contradição insanável ou obscuridade: a linha argumentativa é coerente e inteligível.

Pretender substituir esse enquadramento por outro é matéria de mérito recursal, não de embargos integrativos. a. Índices de atualização das verbas sucumbenciais (isonomia) Aqui, o ponto merece acolhimento parcial.

Os embargos apontam que a sentença teria fixado critérios distintos de correção/juros para as verbas sucumbenciais devidas por cada parte, sem justificativa, violando a isonomia.

Embora a sentença tenha sido clara quanto ao limite de correção/juros do crédito tributário (SELIC quando menor que VRTE+1%), não se mostra adequada a assimetria de índices para honorários/ônus sucumbenciais entre as partes, se existente.

Por coerência e simetria, uniformizo os critérios de atualização das verbas sucumbenciais (honorários e eventuais despesas), devidos por qualquer das partes, nos seguintes termos: (i) Correção monetária pelo IPCA-E a partir do arbitramento; e (ii) Juros de mora pela taxa aplicável à caderneta de poupança, observados os marcos legais processuais aplicáveis.

Tal ajuste não alcança o regime de correção/juros do crédito tributário discutido no feito, que permanece como fixado na sentença (limite à SELIC quando inferior ao somatório VRTE + 1%), por se tratar de matéria diversa (crédito fiscal) e já especificamente decidida. 3) DISPOSITIVO.

Ante o exposto: REJEITO os Embargos de Declaração opostos por Mundo Elétrico Ltda., por ausência dos vícios do art. 1.022 do CPC, sem efeitos modificativos.

DOU PARCIAL PROVIMENTO aos Embargos de Declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo, tão somente para sanar contradição e uniformizar os índices de atualização das verbas sucumbenciais (devidas por qualquer das partes) para: (i) correção monetária pelo IPCA-E a partir do arbitramento; (ii) juros de mora pela taxa da caderneta de poupança, mantidos, no mais, todos os demais termos da sentença, inclusive a redução da multa ao teto de 100% do tributo apurado e a limitação de correção/juros do crédito tributário à SELIC quando inferior ao somatório VRTE + 1%.

Intimem-se as partes.

Advirto a parte que a insatisfação com o resultado da decisão deve ser objeto de discussão por meio de recurso adequado interposto no momento oportuno, e não por meio de petição de reconsideração, sendo fundamental que a defesa técnica tenha conhecimento sobre as hipóteses de cabimento de cada recurso e suas principais características.

E que a oposição de novos embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com natureza infringentes, importará na aplicação da multa do artigo 1026, §2º, do CPC.

Diligencie-se com extrema urgência.

VITÓRIA-ES, data da assinatura do ato.

Juiz(a) de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 5036069-35.2024.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: MUNDO ELETRICO LTDA REU: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogados do(a) AUTOR: EDUARDO MENEZES DOS SANTOS NEVES - ES14559, GLECINEI DE OLIVEIRA BRITO - ES2977, IVAN FRECHIANI BRITO - ES29759, POTIRA FERREIRA BRITO DE MACEDO - ES11538 INTIMAÇÃO Intimação do embargado MUNDO ELETRICO LTDA para, querendo, apresentar Contrarrazões aos Embargos Id 69023147.

VITÓRIA-ES, 20 de maio de 2025.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 5036069-35.2024.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: MUNDO ELETRICO LTDA REU: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogados do(a) AUTOR: EDUARDO MENEZES DOS SANTOS NEVES - ES14559, GLECINEI DE OLIVEIRA BRITO - ES2977, IVAN FRECHIANI BRITO - ES29759, POTIRA FERREIRA BRITO DE MACEDO - ES11538 SENTENÇA Vistos em inspeção. 1.

RELATÓRIO.

Trata-se de Ação Anulatória com pedido liminar ajuizada por MUNDO ELÉTRICO LTDA., em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, por meio da qual requer a anulação do Auto de Infração nº 5.168.056-6.

A inicial, veio acompanhada de documentos no ID 49722017.

Aduz a autora, em síntese, que é pessoa jurídica de direito privado que tem como atividade o comércio varejista de equipamentos utilizados para geração de energia solar, motivo pelo qual é contribuinte de ICMS.

Em continuidade, relata que em 04/07/2024 fazia o transporte de partes de gerador fotovoltaico comercializado quando foi abordada por policiais rodoviários federais, que solicitaram a nota fiscal da mercadoria, a qual não estava na posse do motorista.

Constatada essa situação, o motorista se dirigiu à empresa, que emitiu a nota e a apresentou aos policiais.

Após, afirma que foi surpresado com a determinação de retenção do veículo até a chegada dos auditores fiscais, que rejeitaram a cobertura fiscal apresentada e lavraram o Auto de Infração n.º 5.168.056-6, cuja descrição envolve “transportar mercadoria sem documento fiscal, que deste é parte integrante.

Presume-se desacompanhados de documentos fiscal, as mercadorias ou serviços acobertados por documento inidôneo (art. 76-A, §5º, I, “b”, da Lei n.º 7.000, de 27/12/2001)”, em violação ao art. 442, do RICMS, aplicando-lhe multa no importe de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), sem prejuízo da cobrança de R$ 25.500,00 (vinte e cinco mil e quinhentos reais) a título de ICMS.

Sustenta que: a) a mercadoria objeto da nota fiscal 3.518 de 04/07/2024 foi emitida para entrega parcial dos produtos acobertados pela nota fiscal 3.044 de 11/03/2024, cuja natureza tributária é de venda para entrega futura; b) o produto comercializado é isento de ICMS; c) apesar do erro do funcionário, tão logo foi objeto da ação da PRF e antes de iniciada a ação fiscal pelo agente do fisco estadual, espontaneamente apresentou à autoridade nota fiscal; d) não houve nenhum prejuízo aos cofres públicos; e) houve a aplicação de multa confiscatória, eis que calculada em percentual que excede 100% do valor do tributo.

Nesse sentido requer, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em razão da inexistência da irregularidade autuada, no momento da ação fiscal, em razão de que essa já havia sido corrigida e que, por se tratar de mercadoria isenta, devidamente acobertada por Nota Fiscal de Venda Futura, a emissão ou não da nota fiscal de transporte de partes e peças, não acarretaria qualquer prejuízo aos Cofres do Estado do Espírito Santo.

Caso assim não entenda o magistrado, requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em face da cobrança de imposto recair sobre mercadoria isenta de ICMS, na forma da legislação tributária do ES, além de ter sido aplicada a multa confiscatória, no percentual de 30% do valor da operação, contrariando inúmeras decisões do Egrégio TJES e da Suprema Corte, o qual, por essa razão, deverá ser intimado o Estado, com prazo assinalado, para o seu recálculo.

Requer ainda que se determine ao Estado-Réu que se abstenha de negativar a Autora e seus sócios, em relação ao Auto de Infração n.º 5.168.056-6, de 04.07.2024 e de CDA dele decorrente, através da inclusão de seus nomes nos “Serviços de Proteção ao Crédito – SPC”, SERASA, CADIN, COBRAVI, Protesto do aludido título e execução fiscal, como forma de coação para recebimento de seu suposto crédito.

No mérito, pugna pela procedência do pedido para anular o Auto de Infração 5.168.056-6, de 04.07.2024 e de CDA dele decorrente, condenando o Estado-Réu na devolução dos valores pagos a título de custas processuais, devidamente atualizados, e ao pagamento de honorários advocatícios, na forma prescrita no art. 85 do CPC.

Decisão liminar no ID 50723847, onde a tutela de urgência foi parcialmente deferida para reduzir a multa ao limite de 100% do valor do tributo.

Citado, o Estado do Espírito Santo apresentou contestação no ID 53238238, defendendo a legalidade do lançamento, a validade da fiscalização e a regularidade da multa aplicada, requerendo a improcedência do pedido.

Réplica no ID 56244488.

Instada as partes acerca das provas a produzirem, ambos pleitearam o julgamento da lide – ID 61459261 e 61562881.

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

DECIDO 2.

FUNDAMENTAÇÃO. 2.1 JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

Com fulcro no artigo 355 e no artigo 370 do Código de Processo Civil, conheço diretamente do pedido e passo ao julgamento antecipado do mérito. 2.2 DO MÉRITO.

A controvérsia dos autos cinge-se sobre a validade do auto de infração lavrado contra a autora e a constitucionalidade da penalidade aplicada. É certo que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, legalidade e veracidade – ou seja, a presunção de que nasceram em conformidade com as devidas normas legais, a qual deve prevalecer na ausência de elementos que comprovem a invalidade do ato.

Dessa forma, somente se afigura possível a interferência do Poder Judiciário em atos praticados pelos demais poderes quando a revisão cingir-se ao aspecto da legalidade do ato, ou seja, quando envolver a arguição de atos supostamente eivados de nulidade, ilegitimidade ou praticados em afronta à lei, sob pena de passar o Estado Juiz a gerir outro poder, em grave desconsideração à independência e autonomia constitucionalmente previstas como cláusulas pétreas, conforme entendimento sedimentado do C.

Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, compete ao particular derruir a presunção do ato administrativo para afastar a aplicabilidade da norma jurídica respectiva, cabendo à parte requerente o ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito.

Veja-se: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - PODER DE POLÍCIA - AUTO DE INFRAÇÃO - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE - CDA - REQUISITOS LEGAIS - MULTA ADMINISTRATIVA - O ato de fiscalização exercido pelo ente público encontra respaldo no Poder de Polícia que lhe é atribuído pela lei, permitindo-lhe condicionar o exercício do direito individual em prol do direito coletivo, privilegiando, por conseguinte, o interesse público sobre o particular - Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, que será ilidida somente quando cabalmente demonstrada à suposta irregularidade - Deve ser reconhecida a validade da CDA que preenche todos os requisitos exigidos pelo artigo 202 do Código Tributário Nacional - Quando a multa é fixada levando em conta a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, atendendo ainda ao princípio da razoabilidade, não há motivo para a redução dos respectivos valores. (TJ-MG - AC: 10000205542467001 MG, Relator: Alexandre Santiago, Data de Julgamento: 19/11/2020, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/11/2020) APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO.

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR.

ART. 373, I, DO CPC.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

OBRIGATORIEDADE DE RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO ICMS - AUSÊNCIA DE REPASSE OU REPASSE A MENOR AO DF.

MULTA APLICADA.

EFEITO CONFISCATÓRIO.

INEXISTÊNCIA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Os atos administrativos são providos de presunção de veracidade e legitimidade, todavia, trata-se de uma presunção relativa que poder ser desconstituída por prova em contrário do interessado em anular o ato. 2.

A autora não logrou êxito em se desincumbir do encargo de comprovar o fato constitutivo do seu direito, ou seja, da documentação colacionada aos autos não é possível inferir que o recolhimento do ICMS tenha sido efetuado tal como devido (art. 373, I, CPC).

Dessa maneira, descumprido esse ônus, permanece a mencionada presunção de veracidade e legitimidade, amparada na noção de que os atos emanados pela Administração Pública estão em conformidade com o ordenamento jurídico (Legalidade). 3.

O produtor de chope se reveste da condição de substituto tributário e, como tal, está obrigado a reter e recolher o ICMS referente às saídas destinadas a contribuintes do imposto, nos prazos estabelecidos pela legislação. 4.

Não merece prosperar a alegação de que a autora faria jus à alíquota de 2% (dois por cento) sobre o total da sua receita bruta, instituída pela Lei nº 3.168/2003, pois, no período fiscalizado e objeto da autuação, a autora não era optante do regime definido pela Lei nº 3.168/2003 e, portanto, não faria jus à tributação do faturamento com base na alíquota de 2% (dois por cento). 5.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Sentença mantida. (TJ-DF 20.***.***/8065-98 DF 0027781-15.2016.8.07.0018, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, Data de Julgamento: 25/04/2018, 5ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 03/05/2018) 2.2.1.

DA INFRAÇÃO E DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA.

A empresa requerente alega a insubsistência do Auto de Infração n.º 5.168.056-6, sob o fundamento de que i) a mercadoria transportada, além de isenta de ICMS, está acobertada pela nota fiscal 3.044 de 11/03/2024; ii) houve a regularização antes de iniciada a ação fiscal; iii) não houve prejuízo ao erário; e, iv) a multa se configura confiscatória.

Pois bem.

Analisando o Auto de Infração impugnado, observo que a infração imputada à empresa envolve o transporte de mercadoria sem documento fiscal, em violação ao disposto no art. 442, do RICMS/ES, que estabelece: Art. 442.

Os transportadores não poderão aceitar despacho ou efetuar o transporte de mercadoria ou bem que não estiverem acompanhados da nota fiscal, do conhecimento de transporte respectivo e do documento de arrecadação do imposto, quando exigido.

No caso, a ausência de nota fiscal quando da parada do veículo pela Polícia Rodoviária Federal é confessado na exordial, sendo irrelevante a isenção da mercadoria ou a cobertura pretérita, uma vez que a obrigação acessória não se confunde com a principal.

Inclusive, essa distinção se evidencia no próprio dispositivo colacionado acima, que estabelece a necessidade do transportador portar nota fiscal ainda que o imposto não seja exigido.

Quanto ao argumento de caracterização do momento de início da fiscalização, a parte autora sustenta que a abordagem feita pela Polícia Rodoviária Federal não possui o condão de iniciar o procedimento fiscal, por não se tratar de autoridade competente para fins do art. 132 da Lei Estadual nº 7.000/2001.

Já o Estado argumenta que qualquer medida fiscalizatória, ainda que da PRF, basta para afastar a espontaneidade.

Registro, que a Polícia Rodoviária Federal possui competência para exercer em rodovias federais todo tipo de fiscalização, sendo certo que a existência de qualquer medida de fiscalização pretérita à regularização não ilide a responsabilidade do infrator.

Nesse propósito, o art. 138, do CTN: Art. 138.

A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se fôr o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único.

Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.

Embora se argumente que apenas os Agentes de Tributos Estaduais podem iniciar formalmente a ação fiscal, a jurisprudência — reconhece que a atuação da PRF em contexto de fiscalização de trânsito com verificação de carga e documentação caracteriza medida de fiscalização, para fins de exclusão da espontaneidade tributária.

A Polícia Rodoviária Federal pode atuar de forma preventiva e em cooperação com os órgãos fazendários.

No caso, não se verifica que tal órgão tenha atuado em substituição ao órgão fazendário estadual ao lavrar o Auto de Infração n.º 5.168.056-6.

O artigo 138, parágrafo único, é claro ao dispor que não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionada com a infração.

Assim, afasto a alegação de denúncia espontânea. 2.2.2.

DA VALIDADE DA AUTUAÇÃO.

O transporte de mercadoria sem nota fiscal válida constitui infração às normas tributárias, especificamente aos artigos 539 e 541, I, do RICMS/ES e art. 442 do mesmo regulamento, além do art. 76-A, § 5º, I, “b”, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

A autora confessou a ausência do documento fiscal no momento da abordagem e reconheceu que a emissão da nota fiscal foi posterior.

A legislação exige que a nota fiscal seja emitida antes da saída da mercadoria do estabelecimento, sob pena de ser considerada inidônea.

Não há margem legal para flexibilização dessa exigência, ainda que a operação envolva mercadoria isenta ou venda futura.

Portanto, é legítima a lavratura do Auto de Infração e a exigência do crédito tributário principal. 2.2.3 DA NATUREZA CONFISCATÓRIA DA MULTA Quanto ao argumento do caráter confiscatório da multa aplicada, saliento que a multa tributária tem dupla finalidade: coagir de forma indireta o contribuinte ao cumprimento da obrigação (cunho preventivo) e servir de penalidade caso a conduta seja diversa da prevista na norma (viés punitivo).

Nesse mister, a mais recente jurisprudência do E.

TJES tem entendido que nos casos em que a multa punitiva for maior do que o tributo eventualmente devido, deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo.

Isto posto, cumpre ressaltar que a vedação ao confisco estabelecida no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, em matéria tributária, tem como fundamento a ideia de que o Estado não pode tributar de forma abusiva.

Assim, para que a norma tributária não seja confiscatória, deve guardar adequação com a capacidade contributiva, observando sempre os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade (TJES, Apelação nº 049110021323, Relator: Walace Pandolpho Kiffer, Terceira Câmara Cível, Julg. 21/03/2017).

Em face desse dado, é clarividente que as multas em questão superam o valor apurado de ICMS supostamente devido.

Tal fato lhes atribui caráter confiscatório, pois ultrapassaram o valor do respectivo tributo devido, o qual funciona como limiar máximo para que não tivessem caráter confiscatório.

Cumpre ressaltar que a interpretação conforme a constituição possui por objetivo não expurgar a norma do texto legal, mas adequá-la aos parâmetros constitucionais, respeitando a vontade do legislador, bem como os objetivos do texto normativo (TJES, Apelação nº 049110021323, Relator: Walace Pandolpho Kiffer, Terceira Câmara Cível, Julg. 21/03/2017).

Nesse sentido, conforme jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, o caráter confiscatório não macula a integralidade da autuação, mas somente a parte que extrapola as balizas legais e constitucionais (TJES; AI 0029181-82.2017.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Julg. 23/04/2018; DJES 08/05/2018), porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre as suas obrigações tributárias acessórias (TJES, Agravo de Instrumento nº 5000821-80.2024.8.08.0000, Relator Aldary Nunes Júnior, Primeira Câmara Cível, Julg. 12/Aug/2024).

Por este motivo, entendo que, in casu, a multa cominada deve ser reduzida no que ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Seguem o mesmo entendimento as recentes decisões do E.

Tribunal de Justiça: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

REMESSA NECESSÁRIA.

ICMS.

FALTAS RELATIVAS A DOCUMENTAÇÃO FISCAL.

MULTA PUNITIVA.

VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO COBRADO.

CARÁTER CONFISCATÓRIO.

REDUÇÃO.

RECURSO DESPROVIDO. 1) Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, estende-se às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inciso IV do art. 150 da CF. 2) Especificamente quanto aos parâmetros objetivos tendentes a considerar a multa como confiscatória, consoante entendimento jurisprudencial do STF, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100% (AI 838302 AgR, Relator: Min.

ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014). 3) A jurisprudência do STF é firme no sentido de que “é admissível a redução da multa tributária para mantê-la em patamar igual ao valor do tributo, à luz do princípio do não confisco” (ARE 1355155 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 09-05-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 01-06-2022 PUBLIC 02-06-2022). 4) Recurso desprovido. (TJES, Apelação / Remessa Necessária nº 0012263-03.2017.8.08.0024, Relator José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Segunda Câmara Cível, Julg. 13/Sep/2024) PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – MULTA CONFISCATÓRIA – REDUZIDA NA ORIGEM AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Em consonância com a jurisprudência do Excelso Pretório, este Egrégio Sodalício entende ser legítima a momentânea redução da multa para o patamar constitucional de 100% (cem por cento), para mantê-la abaixo do valor do tributo, e não a suspensão integral do crédito tributário, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre as suas obrigações tributárias acessórias.

Precedentes TJES. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5000821-80.2024.8.08.0000, Relator Aldary Nunes Júnior, Primeira Câmara Cível, Julg. 12/Aug/2024) DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MULTA CONFISCATÓRIA.

APLICAÇÃO EM LIMITE SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO DO IMPOSTO DEVIDO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Conforme a jurisprudência do STF, “É admissível a redução da multa tributária para mantê-la em patamar igual ao valor do tributo, à luz do princípio do não confisco” (ARE 1355155 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 09-05-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 01-06-2022 PUBLIC 02-06-2022). 2.

No que diz respeito à CDA n. 5017/2021, o imposto cobrado equivale a 102.440,0812 VRTEs e a multa aplicada a 182.220.8906 VRTEs (id. 11218115), ao passo que na CDA n. 2022/2021, o imposto equivale a 40.980,6331 VRTEs e a multa a 72.631,1470 VRTEs (id. 12218116). 3.

As multas, portanto, revelam-se confiscatórias, justificando a manutenção dos efeitos da decisão que afastou o valor que supera 100% (cem por cento) do imposto. 4.

Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 27 de fevereiro de 2024. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5000439-87.2024.8.08.0000, Relator Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, Julg. 29/Feb/2024) APELAÇÕES CÍVEIS – PRELIMINAR – NULIDADE POR JULGAMENTO EXTRA/ULTRA PETITA – ACOLHIDA – SENTENÇA ANULADA – CAUSA MADURA – INCIDÊNCIA DO ARTIGO 1.013, §3º, INCISO II DO CPC – ANÁLISE DO MÉRITO – AÇÃO ORDINÁRIA – PRETENSÃO DE EXTIRPAÇÃO OU REDUÇÃO DE MULTA – AUTOS DE INFRAÇÃO – RECOLHIMENTO DE ISSQN A MENOR – AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO – IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E PROVIDO.

RECURSO DO CONTRIBUINTE E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADOS. 1. [...] 2.

Mérito: Em que pese a alegação de caráter confiscatório das multas, não assiste razão a empresa contribuinte, porquanto são confiscatórias as multas moratórias e punitivas estipuladas em valor superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido e, in casu, elas foram arbitradas em percentual menor. 3.

Aliás, ainda que fosse reconhecido o caráter confiscatório das multas, consoante pacificado na jurisprudência, inclusive nos julgados citados, isto, por si só, não invalidaria a autuação, apenas demandaria a adequação ao parâmetro condizente com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 4.

Recurso do Município conhecido e provido.

Recurso do contribuinte e remessa necessária prejudicados. (TJES, Apelação / Remessa Necessária nº 0003773-75.2019.8.08.0006, Relator Leonardo Alvarenga da Fonseca, Segunda Câmara Cível, Julg. 08/Feb/2024) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TRIBUTÁRIO.

MULTA CONFISCATÓRIA.

MULTA QUE EXTRAPOLA EM MAIS DE 100% O VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRINCIPAL.

REDUÇÃO.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA EXECUÇÃO FISCAL POR INTERMÉDIO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

DESNECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL DO MONTANTE DEVIDO.

RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 1.

A multa, uma vez que ultrapassa até mesmo o valor do montante principal devido, assume contornos confiscatórios, devendo ser suspensa a sua exigibilidade na parcela em que ultrapassar o valor correspondente ao principal.

Precedente. 2.

A suspensão da multa confiscatória não suspende automaticamente o valor do débito principal, que pode ser executado normalmente enquanto se discute a legalidade da multa.

Precedente. 3.

O art. 151, do Código Tributário Nacional, prevê em inciso próprio (inciso V) que, independente de depósito integral (inciso II), a suspensão da exigibilidade do crédito tributário possa ser alcançada a partir da concessão de liminar em ação anulatória, como ocorre na espécie.

Precedente. 4.

Recurso provido parcialmente, para limitar a suspensão da exigibilidade do crédito tributária à parcela da multa considerada confiscatória. (TJES; AI 0027113-91.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel.

Des.

Carlos Simões Fonseca; Julg. 15/12/2020; DJES 22/01/2021) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.

MULTA CONFISCATÓRIA.

PRECEDENTES DO STF EM LIMITAR O PERCENTUAL AO VALOR DO TRIBUTO.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Não há que se falar na suspensão de todo o executivo fiscal, na forma pleiteada pela agravante, posto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento acerca da impossibilidade de ser deferida a suspensão do executivo fiscal apenas ante o ajuizamento de ação anulatória, sem que estejam presentes os pressupostos para o deferimento de tutela antecipada ou esteja garantido o juízo ou, ainda, ausente o depósito do montante integral do débito como preconizado pelo art. 151 do CTN.

Precedentes (AGRG no AREsp 298.798/RS, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 04-02-2014, DJe 11-02-2014). 2 - No que se refere à multa fixada, o entendimento firmado pelo e.

Supremo Tribunal Federal é no sentido de limitar a sanção tributária punitiva ao patamar de 100 % (cem por cento) sobre valor do tributo devido. 3 - Verificado que o valor da multa aplicada excede o parâmetro fixado pela Jurisprudência pátria, torna-se imperiosa a suspensão da exigibilidade tributária da multa no quantum que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido 4 - Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AI 0006039-78.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel.

Des.

Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 23/09/2019; DJES 04/10/2019) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO PARA ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO.

HIGIDEZ DOS AUTOS DE INFRAÇÃO CONFIRMADA.

AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO FUNDAMENTO LEGAL DO TRIBUTO.

AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.

CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA CARACTERIZADO.

NECESSIDADE DE REDUÇÃO PARA O LIMITE DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO LANÇADO.

AMPLIAÇÃO OBJETIVA DA DEMANDA NÃO REALIZADA NO TEMPO E MODO DEVIDOS.

IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA CAUSA DE PEDIR NÃO CONSTANTE DA PETIÇÃO INICIAL.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.EM QUE PESE A AUSÊNCIA DE CAPITULAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS CONSTANTE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO EM ANÁLISE, A APELANTE NÃO DISCUTIU.

NEM EM SEDE ADMINISTRATIVA E NEM EM SEDE JUDICIAL.

SE TAIS TRIBUTOS ERAM OU NÃO DEVIDOS, TANTO QUE FIRMOU QUE OS MESMOS FORAM RECOLHIDOS APÓS A LAVRATURA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO.

Assim, resta claro que, se não restou demonstrado interesse seu na discussão acerca da incidência do tributo, tem-se que o equívoco perpetrado não lhe causou prejuízo e, não tendo lhe causado prejuízo, é inviável a anulação dos referidos atos administrativos. 2.

As multas punitivas em discussão estão previstas no art. 75, §3º, inciso V, alínea a, da Lei Estadual nº 7.000/2001, que determina sua aplicação no montante de 50% (cinquenta por cento) do valor da operação ou prestação, mas a jurisprudência pátria - em especial a do Supremo Tribunal Federal - se firmou no sentido de que se caracteriza como confiscatória - o que deve ser analisado in concreto - a sanção que ultrapassa o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 3.

In casu, os valores das multas impostas ultrapassam, e muito, o teto de 100% (cem por cento) do valor do tributo lançado, em violação expressa ao entendimento jurisprudencial acerca da caracterização do caráter confiscatório de tal sanção, de modo que aquilo que ultrapassa, a título de multa punitiva, 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, deve ser extirpado dos atos administrativos impugnados. 4.Considerando que a apelante não se insurgiu contra a decisão de saneamento do feito - em que não foi observada, até por negligência da apelante, a ampliação da pretensão inicial constante de sua réplica - no prazo previsto no art. 357, §1º do CPC, resta caracterizada a estabilização da demanda e a impossibilidade de se acrescer o objeto da lide tal como posta na petição inicial (já que não houve aquiescência do apelado quanto à pretensão tacitamente constante da réplica), o que caracteriza como extra petita qualquer incursão deste órgão julgador à causa de pedir não constante da petição inicial, em especial a que a apelante pleiteia seja conhecida, qual seja, a alegação de que a base de cálculo utilizada para o cálculo da multa é superior à realidade, o que impede a sua análise neste momento processual. 5.Recurso parcialmente provido. (TJES; Apl 0026064-84.2016.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel.

Des.

Carlos Simões Fonseca; Julg. 07/05/2019; DJES 14/05/2019) Desse modo, sendo a multa punitiva (sanção) prevista no Auto de Infração, aplicada com fundamento no art. 75, §3º, XVII, “a”, da Lei nº 7.000/2001 (multa de 30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação), de modo que deve ser suspensa a sua exigibilidade no que ultrapassar 100% do tributo devido.

No caso concreto, verifica-se que a multa aplicada (R$ 45.000,00) corresponde a mais de 30% do valor do tributo (R$ 25.500,00), superando o limite constitucionalmente tolerado.

Assim, deve ser reduzida para o patamar de 100% do tributo. 3.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE apenas para determinar a redução do percentual da multa punitiva aplicada no Auto de Infração nº 5.168.056-6, para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo apurado, bem como limitar o valor da correção monetária mais juros (mensalmente) ao percentual da SELIC (quando este for menor que a soma VRTE+1%).

Declaro inexigível a parcela da multa que exceder este montante.

JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, na forma do art. 487, inciso I, c/c art. 490, ambos do Código de Processo Civil.

Ante a sucumbência recíproca, condeno a Requerente e o Requerido, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, ao pagamento de custas e honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido (diferença entre o valor da multa originalmente aplicada e o montante aqui reduzido), na forma do art. 85, §§ 2º e 3º, a ser atualizado da seguinte forma: a) a verba sucumbencial devida PELA REQUERENTE deverá ser corrigida pelo INPC, a partir desta data, bem como acrescida de juros moratórios de 1% (um por cento), a contar do trânsito em julgado (art. 85, §16, do CPC); b) a verba sucumbencial devida PELO REQUERIDO deverá ser corrigida pelo IPCA, a partir desta data, bem como acrescida de juros moratórios que remuneram as cadernetas de poupança, a contar da data da intimação para o cumprimento de sentença, devendo ser observado a isenção das custas quanto ao Requerido.

Na fixação dos honorários, levei em consideração o grau de zelo do profissional, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dispenso o Estado do Espírito Santo do pagamento das custas processuais, haja vista isenção de que goza em relação às taxas deste Poder Judiciário (art. 20, inciso V, Regimento de Custas/CGJ-ES).

Restam as partes advertidas, desde logo, que a oposição de embargos de Declaração fora das hipóteses legais e/ou com natureza infringente importará na aplicação da multa do artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil.

Em caso de recurso de apelação, ciência à parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias úteis (art. 1.010, §1º, CPC).

Após, subam os presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, com nossas homenagens e cautelas de estilo.

Intimem-se para ciência da presente.

Preclusas as vias recursais, certifique-se o trânsito.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Após, não havendo outras diligências a serem cumpridas, arquivem-se os autos com as cautelas legais.

Diligencie-se.

VITÓRIA-ES, data da assinatura do ato.

Juiz(a) de Direito