TJES - 0000568-02.2021.8.08.0060

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Atílio Vivacqua - Vara Única Rua Carolina Fraga, 67/69, Fórum Desembargador Manoel Xavier Paes Barreto Filho, Centro, ATÍLIO VIVÁCQUA - ES - CEP: 29490-000 Telefone:(28) 35381249 PROCESSO Nº 0000568-02.2021.8.08.0060 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: MARCO CESAR BRITO SOBREIRA REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: MARCO ANTONIO PEREIRA SOBREIRA NETO - ES24022 Sentença (Serve este ato como mandado/carta/ofício) Visto em inspeção.

Trata-se de ação declaratória com pedido de tutela de urgência e repetição de indébito ajuizada por MARCO CESAR BRITO SOBREIRA contra ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, partes qualificadas nos autos.

Da inicial O requerente alegou que é consumidor de energia elétrica e responsável pela instalação 160447560 e que o requerido exige alíquota geral de 25% (dezessete por cento) de ICMS, conforme previsto no art. 20, III da Lei nº 7.000/2001, o que afronta o Princípio da Seletividade, instituindo ônus fiscal excessivamente gravoso e desproporcional sobre a operação, cuja essencialidade já restou reconhecida, ensejando a incidência da alíquota de 17%.

Com inicial, vieram documentos de fls. 19/84 e pedidos de tutela de urgência para o requerido se abster de exigir o recolhimento do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica em alíquota superior à geral de 17% e suspensão da exigibilidade dos créditos tributários; no mérito pediu a confirmação da tutela e repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos 5 (cinco) anos e no curso do processo.

Da decisão liminar Em fl. 86, indeferindo a tutela de urgência.

Da contestação Citado, o requerido compareceu nos autos e contestou (fls. 88/91) alegando, em síntese, ser incorreta a pretensão do requerente em fixar a alíquota incidente no consumo de energia elétrica me 17%, pois a qualquer momento o fisco pode majorá-la.

Alegou ainda que a modulação de efeitos da tese do Tema 745 STF impede o ressarcimento pretendido pelo requerido, pois a ação foi ajuizada depois de 05/02/2021, limite para pedido de tal natureza, com previsão de vigência somente a partir de 2024.

Da réplica Instado a se manifestar (ID 27906293), o requerente manteve-se silente. É o relatório.

Passo aos fundamentos de minha decisão.

FUNDAMENTAÇÃO Prefacialmente, aplico à espécie o disposto no art. 4º do CPC, segundo o qual “as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.”, de sorte que julgo o mérito antecipadamente na forma do art. 355, I do CPC, eis que a questão debatida nos presentes autos é puramente de direito.

Cinge-se a controvérsia em saber se há possibilidade de ilidir a alíquota de 25% atualmente aplicável pelo requerido em sede de ICMS sobre energia elétrica, em favor da alíquota minorada de 17%.

Sobre a temática, destaco que já foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal em sede Repercussão Geral no bojo do RE 714.139 (Tema 745), senão, vejamos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA Nº 745.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

SELETIVIDADE.

AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE.

QUANDO ADOTADA A SELETIVIDADE, HÁ NECESSIDADE DE SE OBSERVAR O CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E DE SE PONDERAREM AS CARACTERÍSTICAS INTRÍNSECAS DO BEM OU DO SERVIÇO COM OUTROS ELEMENTOS.

ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO.

ITENS ESSENCIAIS.

IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA QUE ONERA AS OPERAÇÕES EM GERAL.

EFICÁCIA NEGATIVA DA SELETIVIDADE. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (STF - RE 714.139/SC, Rel.

Ministro Dias Toffoli, Plenário, data de julg. 18/12/2021, DJe 15/03/2022) (destaquei) Como se vê, foi reconhecida a aplicabilidade da alíquota geral de ICMS dos Estados, como baliza máxima para a alíquota desse mesmo tributo, sobre a energia elétrica.

O entendimento firmado também já foi replicado na ADI 7125/ES, e uniformizou o entendimento deste e.

Tribunal de Justiça do Espírito Santo a respeito da matéria, vejamos: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

LEI ESTADUAL Nº 7.000, DE 2001, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI ESTADUAL Nº 7.337, DE 2002, AMBAS DO ESPÍRITO SANTO.

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO — ICMS.

SELETIVIDADE DAS ALÍQUOTAS.

ENERGIA ELÉTRICA E COMUNICAÇÕES .

ESSENCIALIDADE.

TEMA RG Nº 745.

INCONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DE EFEITOS . 1.

Questão controvertida.

A impugnação em tese posta na presente ação direta de inconstitucionalidade consiste em saber se a instituição de alíquota do ICMS a operações de energia elétrica e a serviços de comunicação em percentual superior à alíquota modal ofende o princípio da seletividade, em razão da essencialidade do produto, previsto para esse tributo no art. 155, § 2º, inc .

III, da Constituição da Republica.

Nesse sentido, urge definir se é aplicável ao presente caso a tese de julgamento fixada no Tema nº 745 do ementário da Repercussão Geral. 2.

Preliminares.

A promulgação da Lei Complementar nº 194, de 2022, não impacta no conhecimento integral de ação direta de inconstitucionalidade movida em face de lei estadual que disponha sobre a matéria de forma distinta.

O advento de uma norma geral editada pela União paralisa a eficácia, no que for contrária, de lei estadual na condição de norma suplementar.

A suspensão da eficácia de uma lei estadual, nos moldes do art. 24, §4º, da Constituição da República somente leva à prejudicialidade de uma ação direta de inconstitucionalidade contra ela movida somente nos casos em que seja impossível a retroação da eficácia do objeto.

Nos demais casos, é possível o conhecimento da ADI, dado que o juízo de inconstitucionalidade opera-se na dimensão da validade, e não da eficácia. 3.

Mérito.

Uma vez adotada a técnica da seletividade pelo Legislador estadual, a eficácia negativa desse princípio obsta que o Poder Público onere um bem ou serviço essencial, como é o caso da energia elétrica ou das comunicações, com alíquota superior à geral .

Tema nº 745 do ementário da Repercussão Geral. 4.

Modulação de efeitos.

Ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE nº 714 .139-RG/SC, que se deu em 05/02/2021, a eficácia desta decisão será postergada para o exercício financeiro de 2024, o que se justifica pelo encetamento de novo ciclo do plano plurianual.

Precedentes.

Ademais, tem-se por certo que se modula a eficácia temporal de uma decisão a qual diz respeito a uma lei estadual atualmente suspensa, por força do advento da Lei Complementar nº 194, de 2022, e da dicção do art. 24, § 4º, da Constituição da Republica . 5.

Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente. (STF - ADI: 7125 ES, Relator.: ANDRÉ MENDONÇA, Data de Julgamento: 28/11/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-001 DIVULG 09-01-2023 PUBLIC 10-01-2023) Diante disso, observa-se que a tese firmada surtiu efeitos a partir do exercício financeiro de 2024 e considerando que esta demanda foi ajuizada em 06/12/2021, patente que o requerente não se encontra contemplado pela ressalva temporal.

Assim sendo, entendo que a tese autoral, neste tocante, merece ser parcialmente acolhida, a fim de ser declarado o seu direito de pagar ICMS pela alíquota interna de 17% nas operações relativas ao fornecimento de energia, a partir de 1º de janeiro de 2024.

Via de consequência, o requerente faz jus à restituição de eventual valor pago a maior, de forma indevida, na forma do art. 165, I, do CTN, observados os meses que durante o trâmite do processo transcorreram a partir de 2024.

Nesse ponto ressalto, ao que foi aventado pelo réu que, se a sentença puramente declaratória por si só detém capacidade executiva, revela-se legítimo o pedido de condenação da Fazenda Pública a promover a restituição dos valores indevidamente cobrados contra o contribuinte.

Destaco que, eventual valor a ser restituído deverá ser apurado em fase de liquidação de sentença, sendo que incidirá correção monetária desde o desembolso (Súmula 162 do STJ), devendo ser observados os parâmetros estabelecidos no Tema 810 do STF e no Tema 905 do STJ, e até a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, ocorrida em 08/12/2021, oportunidade em que o débito passará a ser atualizado apenas pela SELIC, a qual engloba juros e correção monetária.

Sendo desnecessária, portanto, a observância da data do trânsito em julgado da presente, eis que posterior à vigência da EC nº 113/2021, vejamos posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL.

APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009)ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA.

CASO CONCRETO RELATIVO A DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS. ´[...] 2.

A questão foi definida pela STF ao julgar o Tema 810, no RE 870947, Relator Min.

Luiz Fux, em repercussão geral, em que se concluiu que "o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito; [...] 4.

Por sua vez, o STJ possui entendimento fixado no Tema 905, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos, nesse sentido: "1.

Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. (...) 2.

Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.[...] 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.

Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN).

Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices"(REsp 1.495.146/MG, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 2/3/2018). 5.

Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 1856168 SP 2020/0001866-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 03/03/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2020) DISPOSITIVO Isto posto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão autoral para RECONHECER o direito do requerente a pagar ICMS pela alíquota interna de 17% nas operações relativas ao fornecimento de energia, com efeitos financeiros a partir de 2024, condenando o requerido à restituição da diferença entre as alíquotas de 25% e 17%, de eventuais valores apurados, a partir do exercício financeiro de 2024, valores atualizados pela SELIC na forma da EC 113/2021 e do art. 406, §1º do CCB.

Via de consequência, declaro extinto o feito com julgamento do mérito, na forma do art. 487, I do CPC.

Pelo princípio da sucumbência, condeno o requerido no pagamento dos honorários advocatícios, calculados na forma do art. 85, §4º, inciso III, do CPC a partir do valor atualizado da causa.

Deixo de condenar o Demandado ao pagamento das custas processuais em razão da isenção legal conferida pela Lei Estadual nº 9.974.

Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório, nos termos do art. 496 do CPC.

Após o trânsito em julgado, nada sendo requerido pelas partes e inexistindo pendências, arquive-se.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Atílio Vivacqua/ES, 30 de abril de 2024.

Fernando Antônio Lira Rangel Juiz de Direito (Ofício DM n.º 0327/2025)