TJES - 5035246-61.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública Rua Tenente Mário Francisco Brito, 420, Edifício Vértice Empresarial Enseada - 19º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-555 Telefone:(27) 33574574 5035246-61.2024.8.08.0024 REQUERENTE: WANDERSON CAMPOS FERREIRA REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROJETO DE SENTENÇA Vistos, etc.

Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/95, aplicável subsidiariamente por força do art. 27 da Lei nº 12.153/09, decido.

Compulsando os autos, vislumbro que a matéria, por prescindir da produção de provas, enseja o julgamento imediato da lide, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicável ao presente rito, de acordo com o art. 27 da Lei nº 12.153/09.

Antes de adentrar ao mérito, faz-se necessária a análise da prejudicial suscitada pelo requerido em contestação, sendo o que ora faço.

Inicialmente, o requerido invoca a prescrição, com o argumento de que o autor postula direitos anteriores ao quinquênio que antecede a propositura da ação.

Neste sentido, analisando detidamente os autos, verifico que assiste razão à parte requerida.

Isto porque, nos termos do ARE 709.212/DF, prescreve em 05 (cinco) anos o prazo para cobrança de valores relativos ao Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço – FGTS.

Segue a jurisprudência: Recurso extraordinário.

Direito do Trabalho.

Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Cobrança de valores não pagos.

Prazo prescricional.

Prescrição quinquenal.

Art. 7º, XXIX, da Constituição.

Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária.

Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990.

Segurança jurídica.

Necessidade de modulação dos efeitos da decisão.

Art. 27 da Lei 9.868/1999.

Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc.

Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015) Vale salientar, por oportuno, que se aplica o Tema 608 do STF no presente caso, haja vista que o referido precedente não é apenas voltado para uma situação envolvendo contrato de trabalho sob a égide da CLT, senão vejamos: ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO.

DIREITO AO FGTS.

RE N. 765.320/RG.

PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS.

ARE N. 709.212/DF.

APLICAÇÃO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

SEGURANÇA JURÍDICA.

TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL.

MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA.

DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS.

TRINTENÁRIO.

QUINQUENAL.

RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. [...] III - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.

Precedentes. [...] (REsp 1841538/AM, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020)(grifei) Cumpre realçar que a parte autora demonstra que, em momento anterior (02.02.2024), “ajuizou ação de cobrança de fundo de garantia por tempo de serviço, distribuída sob o nº. 5003323-81.2024.8.08.0035”, e que, naqueles autos, o Juízo concluiu pelo “desmembramento do feito em no máximo 03 (três) autores”, o que motivou o protocolo da presente ação.

Neste cenário, se esclarece que em caso de desmembramento do litisconsórcio multitudinário, a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da demanda original, consoante se observa da r. jurisprudência e que acolho como razão suficiente para decidir, senão vejamos, verbi gratia: Agravo de instrumento.

Prescrição.

Termo inicial.

Litisconsórcio multitudinário.

Desmembramento.

Ação originária extinta sem resolução do mérito.

Ajuizamento de nova ação.

Prescrição quinquenal que deve ter como base a ação originária.

Enunciados nº 10 e 117 do Fórum Permanente de Processualistas Civis.

Recurso provido. (TJ-SP - Agravo de Instrumento: 0100047-97.2023.8.26.9015 Osasco, Relator.: Carolina Pereira de Castro, Data de Julgamento: 04/06/2023, Turma da Fazenda Pública, Data de Publicação: 04/06/2023) LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO – EXTINÇÃO SEM ANÁLISE DO MÉRITO DA AÇÃO INICIALMENTE AJUIZADA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – TERMO INICIAL QUE TEM INÍCIO A PARTIR DA PROPOSITURA DA PRIMEIRA AÇÃO - ENUNCIADOS Nº 10 E 117 EDITADOS NO FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS – REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. (TJ-SP - Recurso Inominado Cível: 1002973-24.2023.8.26 .0609 Taboão da Serra, Relator.: PATRICIA DE ASSIS FERREIRA BRAGUINI, Data de Julgamento: 26/10/2023, 2ª Turma Cível, Criminal e Fazenda - Itapecerica da Serra, Data de Publicação: 26/10/2023) Assim, considerando que a ação original foi distribuída em 02.02.2024 reconheço a prescrição incidente sobre as parcelas anteriores a 02.02.2019 com fulcro no artigo 1º, do Decreto n.º 20.910/1932.

Ademais, exsurge dos autos controvérsia acerca de eventual encerramento do vínculo contratual em andamento, considerando a declaração de ilegalidade dos contratos.

Em casos tais, o entendimento pacífico do Eg.

TJES é no sentido da possibilidade de encerramento do vínculo contratual, a critério da Administração Pública, senão vejamos: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL ACÓRDÃO Agravo de Instrumento nº 0023781-53.2018.8.080024 Agravante: Luciana Passos Mourão Agravado: Superintendente Regional da Saúde de Vitória e outro Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões EMENTA : AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA.

AUSÊNCIA DA RELEVÂNCIA DO FUNDAMENTO.

CONTRATO DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA.

RESCISÃO ANTECIPADA.

POSSIBILIDADE.

RECURSO DESPROVIDO.

DECISÃO MANTIDA. 1.

A rescisão do contrato temporário firmado com a agravante traduz consequência lógica do julgamento realizado pelo Poder Judiciário nas contratações anteriores com os mesmos atores que foram consideradas nulas, de modo que é razoável e até mesmo desejável que a Administração Pública readéque os seus atos administrativos conforme a interpretação dada pelo poder vocacionado ao controle da legalidade. 2.

Além disso, a conveniência administrativa ampara o ato administrativo da cessação antecipada do contrato temporário, conforme previsão normativa tanto no art. 290, II, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, quanto no art. 14, III, da Lei Complementar Estadual nº 809/2015. 3.

Segundo precedentes emanados desta egrégia Primeira Câmara Cível A pretensão de continuidade do contrato de designação temporária configura violação ao princípio da boa-fé, na modalidade venire contra factum proprium, vez que em ação anteriormente proposta as agravadas pleitearam o reconhecimento da nulidade das contratações sucessivas e o pagamento das verbas do FGTS. 4.

Não há infringência à teoria dos motivos determinantes, porquanto houve expressa menção do motivo da rescisão antecipada do vínculo atual das agravadas. (TJES, Agravo de Instrumento nº 011189001743, Relator DES.: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/09/2018, Data da Publicação no Diário: 25/09/2018). 4.

Recurso desprovido.

Decisão mantida.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 19 de Março de 2019.

PRESIDENTE RELATORA. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189010424, Relatore: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data da Publicação no Diário: 29/03/2019) Assim, não há como o juízo se manifestar quanto ao cancelamento do vínculo atual da parte, pois a rescisão contratual em designação temporária sempre esteve dentro da discricionariedade (conveniência) da Administração Pública.

Outrossim, o Estado do Espírito Santo apresentou impugnação à assistência judiciária gratuita, salientando que não há qualquer indício de prova de que a parte autora se enquadra na condição de pessoa necessitada a ponto de ser desobrigada do ônus a todos impostos, que é o provimento das custas e despesas processuais.

Entretanto, em que pese a alegação formulada pelo réu de que a parte autora possui condições financeiras de arcar com as custas no presente feito, o artigo 54 da Lei 9.099/95 dispõe que o acesso ao juizado especial independe do pagamento de custas, havendo previsão legal de isenção por ocasião da sentença no seu artigo 55, que todavia ressalva: "Em segundo grau, o recorrente, vencido, pagará as custas e honorários de advogado...".

Deste modo, havendo oferecimento de recurso pela parte interessada na gratuidade de justiça, caberá ao Colegiado Recursal, nos termos do art. 1010, § 3º, do CPC (juízo de admissibilidade), sanar a presente controvérsia em 2º grau de jurisdição.

Diante de tais argumentos, entendo prejudicada a presente impugnação.

Ultrapassadas tais arguições, passo à análise do mérito.

Pretende o(a) Autor(a) com a presente ação a nulidade dos contratos temporários firmados entre as partes e a consequente condenação do ente estatal ao pagamento dos valores relativos ao recolhimento do FGTS correspondente ao período de vigência dos mesmos, sob o argumento de que devem ser assegurados aos contratados temporariamente os direitos previstos no art. 7º da Constituição Federal, por serem direitos extensíveis a todos os trabalhadores, urbanos e rurais, já que as renovadas contratações desvirtuaram a finalidade de excepcionalidade e temporariedade dos contratos públicos desta natureza, sendo, assim, devidas as verbas em questão.

A questão ventilada nos presentes autos consiste na verificação de validade dos contratos firmados entre o(a) Autor(a) e o Réu, por meio dos quais o(a) Requerente prestou serviços para o Ente Estatal por alguns anos, e, como consequência, se justificam o recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso II, prevê que “a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração”, acrescentando em seu §2º que o não atendimento ao aludido preceito constitucional implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Ainda, os incisos V e IX do referido artigo dispõem acerca das duas exceções à obrigatoriedade do concurso público, indicando dentre as hipóteses excepcionais de investidura sem o concurso público a contratação de servidores temporários, senão vejamos: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;(...) Destaca-se que a norma prevista no artigo 37, IX da Constituição Federal é de eficácia limitada, exigindo, portanto, lei para produzir todos os seus efeitos.

Noutro ponto, é importante assentar que as contratações temporárias, para que sejam válidas, exigem o cumprimento de três pressupostos inafastáveis: (i) por tempo determinado; (ii) com o objetivo de atender necessidade temporária; (iii) que se caracterize como sendo de excepcional interesse público.

O primeiro pressuposto é a determinabilidade temporal da contratação, ou seja, os contratos firmados com esses servidores devem ter sempre prazo certo, contrariamente, aliás, do que ocorre nos regimes estatutários e trabalhistas, em que a regra consiste na indeterminação do prazo da relação de trabalho.

Quanto à temporariedade da função é imperioso asseverar que se a necessidade da atividade a ser desenvolvida é permanente, o Estado deve processar recrutamento por meio dos demais regimes, assim, está descartada a admissão de servidores temporários para o exercício de funções permanentes.

O último pressuposto é a excepcionalidade do interesse público que obriga ao recrutamento.

Empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar chamamento desses servidores, portanto pode-se dizer que a excepcionalidade do interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial.

Pois bem, no caso em questão, consta dos autos que o(a) Autor(a) prestou serviços ao Estado no desempenho da função de Inspetor Penitenciário, no período compreendido entre 2017, 2018, 2019, 2020, 2021, 2022 e 2023 (a até 01.07.2023, observado o limite objetivo traçado na peça exordial e o princípio da adstrição, descrito no art. 492, do CPC/2015), sob regime de designação temporária, conforme documentos IDs 49397053 e 49397054, inclusive parte da pretensão referente à contratação se encontra fulminada pelo instituto da prescrição, consoante acima já argumentado.

O período pelo qual o(a) Requerente exerceu a atividade em função permanente (06 anos), a meu ver, descaracteriza a temporariedade da contratação, indicando assim que a situação em apreço não se enquadra nas exceções constitucionais à obrigatoriedade do concurso público.

Ressalto que a exigência de concurso público para investidura em cargo público deve ser interpretada com o máximo rigor, constituindo exceção o ingresso em cargos públicos sem concurso, conforme determina a Constituição Federal.

Assim, não basta a existência de contratos com escopo de recrutar servidores temporários, é preciso a especificação das atividades de excepcional interesse público e a motivação quanto à real necessidade temporária das funções a serem exercidas, devendo ainda ficar claro o caráter temporário da contratação.

Deste modo, não se justifica a contratação temporária do(a) Autor(a), devendo ser declarada a nulidade dos contratos firmados entre este(a) e a administração pública que por anos foram sucessivamente renovados como sendo caso de contratação “em caráter emergencial”.

Entretanto, tendo o(a) Requerente prestado o serviço com boa fé, e sendo inalcançável a reposição ao status quo ante, exatamente por ser impossível restituir àquele que trabalha a energia laboral despendida em prol do contratante de seus serviços, está ele(a) no direito à percepção dos salários correspondentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS.

Neste sentido, trago à colação as seguintes jurisprudências: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

ADMINISTRATIVO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

NULIDADE.

DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.

RE 596.478-RG.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

JULGAMENTO DE MÉRITO. 1.

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é devido aos servidores temporários, nas hipóteses em há declaração de nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do RE 596.478-RG, Rel. para o acórdão Min.

Dias Toffoli, DJe de 1/3/2013. 2.

In casu, o acórdão recorrido assentou: "REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRAZO SUPERIOR AO ADMITIDO NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE - NULIDADE DO ATO - FGTS - DIREITO AO RECOLHIMENTO - PRECEDENTE DO STF." 3.

Agravo regimental DESPROVIDO. (STF - RE nº 830962 AgR/MG - Relator.

Min.

Luiz Fux, Julgamento: 11/11/2014) RECURSO INOMINADO.

PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONTRATO TEMPORÁRIO/EMERGENCIAL.

AGENTE COMUNITÁRIA DE SAÚDE.

SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES.

CONTRATAÇÃO COM NATUREZA DESVIRTUADA.

CONTRATO NULO.

DIREITO AO SALÁRIO E AO LEVANTAMENTO DO FGTS.

REPERCUSSÃO GERAL NO STF.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Servidores temporários em contratos de caráter emergencial têm vinculação de natureza administrativa.

Ocorre que devido às sucessivas prorrogações há o desvirtuamento dessa. 2.

Resta configurada a nulidade do contrato de trabalho temporário, que por cinco anos foi sucessivamente renovado como sendo de contratação "em caráter emergencial" afrontando o Art. 37, II, da Constituição Federal e o Art. 20 da Constituição Estadual e nulo conforme os parágrafos 3º e 2º. 3.

Direito aos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, POR UNANIMIDADE, VENCIDA A RELATORA QUE PROVIA EM MENOR EXTENSÃO. (Recurso Cível Nº *10.***.*14-24, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Thais Coutinho de Oliveira, Julgado em 26/11/2015) APELAÇÃO CÍVEL.

PEDIDO DE RECOLHIMENTO DE FGTS.

POSSIBILIDADE.

CONTRATO TEMPORÁRIO CONSIDERADO NULO.

DEMAIS VERBAS TRABALHISTAS.

IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

A contratação por tempo determinado serve para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição. 2 . É devido, nos termos do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS-, ao trabalhador temporário cujo contrato seja considerado nulo. 3.

No tocante às demais verbas trabalhistas pleiteadas, em consonância ao entendimento dos Tribunais Superiores, a anulação do contrato temporário não transmuda sua natureza para o regime celetista, de modo a perdurar o regime jurídico-administrativo. 4.

As ações em que se pleiteia o depósito do FGTS devido pelo reconhecimento da nulidade de contratação de servidor submetem-se à prescrição quinquenal, nos termos do Decreto 20.910/32. 5.

Apelo provido parcialmente, para reconhecer a nulidade das contratações e condenar o Estado do Espírito Santo ao depósito do FGTS, respeitada a prescrição quinquenal. (TJES - AC 0011747-27.2010.8.08.0024 - Terceira Câmara Cível - Relator: Willian Silva - Julgamento: 19/01/2016) Nessa linha de raciocínio, reconhecida a nulidade do contrato de trabalho do(a) Requerente em virtude de sua prorrogação ilegal, conforme in casu, os direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal lhe são extensíveis, fazendo jus ao recebimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante o período trabalhado, na forma do art. 19-A da Lei n.º 8036/90.

O Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, editou súmula a fim de pacificar o entendimento jurisprudencial no âmbito deste Estado.

Vejamos: “SÚMULA 22. É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.

Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Por fim, quanto às demais matérias debatidas pela defesa, igualmente não prosperam, eis que, com relação à impugnação aos cálculos apresentados, este não é o momento processual adequado para análise do referido tema, mormente porque as partes poderão em momento posterior discutir os valores devidos e verbas incidentes, a saber, na fase de Cumprimento de Sentença.

Ante ao exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido inicial para DECLARAR nulos os contratos firmados entre o(a) Autor(a) e o demandado, CONDENANDO o Requerido ao pagamento do depósito de FGTS ao(à) Requerente, a incidir sobre a remuneração auferida por meio de contratos de designação temporária, observado o prazo prescricional quinquenal, acrescidos de juros (desde a citação) e correção monetária (desde o efetivo prejuízo), de acordo com os índices aplicados à Fazenda Pública, pertinentes ao recolhimento do FGTS, e por via de consequência, JULGO EXTINTO o processo na forma do art. 487, I, primeira figura, do CPC.

Sem custas e honorários advocatícios.

Após o trânsito em julgado, aguarde-se por 10 (dez) dias manifestação da parte interessada, findo os quais in albis, arquivem-se os autos.

Havendo pedido de cumprimento de sentença com apresentação de cálculo atualizado do valor, intime-se a parte contrária para ciência e manifestação (Prazo: 30 dias).

Em caso de concordância ou ausência de manifestação, venham os autos conclusos para homologação do cálculo e posterior expedição de ofício requisitório (RPV) ou precatório.

Havendo recurso, intime-se a parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo legal.

Após, remetam-se os autos ao Colegiado Recursal com as nossas homenagens.

Certificado o trânsito em julgado e tudo cumprido, arquive-se.

Diligencie-se.

Submeto o presente projeto de sentença à apreciação da d.

Juíza de Direito para homologação, nos termos do art. 40, da Lei n.º 9.099/1995.

DIEGO SILVA FRIZZERA DELBONI Juiz Leigo SENTENÇA Homologo o projeto de sentença apresentado pelo Juiz Leigo, na forma do art. 40, da Lei nº. 9.099/1995.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Vitória-ES.

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