TJES - 0024252-06.2017.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Piúma - 2ª Vara PRAÇA OENES TAYLOR, S/Nº, CENTRO, PIÚMA - ES - CEP: 29285-000 Telefone:( ) PROCESSO Nº 0024252-06.2017.8.08.0024 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: CRISTIANO MERGAR BORGES REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: ANDRESSA DOS SANTOS NASCIMENTO MARCAL - ES27693 Advogado do(a) REQUERIDO: PAULO JOSE SOARES SERPA FILHO - ES13052 S E N T E N Ç A / M A N D A D O / O F Í C I O Vistos em inspeção Cuido de ação ajuizada por CRISTIANO MERGAR BORGES em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, requerendo o pagamento dos valores referentes ao auxílio-alimentação, vincendos e vencidos, retroativos aos cinco anos da propositura da presente ação.

Dispensado o relatório (Art. 38 da Lei n. 9.099/95).

DECIDO.

Como relatado, o autor almeja a percepção de auxílio-alimentação, instituído pela LC nº 46/94, regulamentado pela Lei Estadual nº 5.342/1996 (posteriormente modificada pela Lei 8.278/2006).

Para tanto, esclarece que o art. 2º-A da Lei Estadual nº 5.342/1996, incluído pela Lei Estadual nº 8.278/2006, vedou a percepção de auxílio-alimentação para servidores remunerados mediante subsídios.

Contudo, sustenta que este benefício possui natureza indenizatória, havendo, portanto, a possibilidade de percepção de tal verba mesmo recebendo na modalidade subsídio, firmado, ainda, sobre a inconstitucionalidade da referida norma.

Mister salientar que a Lei nº 5.432/1996 foi revogada pela Lei Estadual nº 10.723/2017, que concedeu a todos os servidores públicos em atividade na Administração Direta, nas Autarquias e Fundações do Poder Executivo Estadual o auxílio-alimentação, com efeitos financeiros a partir de 01.08.2017.

Tal questão também foi objeto de análise no IRDR nº 0016938-18.2016.8.08.0000, de relatoria do Exmo.

Sr.

Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

No julgamento do referido incidente, o Egrégio TJ/ES, apesar de ter reconhecido a inconstitucionalidade do artigo 2º-A da Lei Estadual n. 5.432/1996, inserido pela Lei Estadual n. 8.278/2006, modulou os efeitos da decisão, concedendo efeitos prospectivos à decisão para após o início de eficácia da Lei Estadual nº 10.723/2017, isto é, dia 1° de agosto de 2017.

Neste sentido, transcrevo a ementa do mencionado julgado, a saber: TESE (I) INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º-A, DA LEI ESTADUAL Nº 5.342/1996 (ALTERAÇÃO INCLUÍDA PELA LEI ESTADUAL Nº 8.278/2006) QUE SUPRIMIU O AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, REMUNERADOS PELO REGIME DE SUBSÍDIO, BEM COMO AS BALIZAS DE EVENTUAL MODULAÇÃO DE EFEITOS DAÍ DECORRENTES: (I.1) INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º-A, DA LEI ESTADUAL Nº 5.342/1996 (ALTERAÇÃO INCLUÍDA PELA LEI ESTADUAL Nº 8.278/2006) QUE SUPRIMIU O AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, REMUNERADOS PELO REGIME DE SUBSÍDIO: A Lei Estadual nº 5.342/1996 consiste em lei regulamentadora, editada para esmiuçar o direito ao auxílio-alimentação, estabelecido pelo artigo 90, da Lei Complementar nº 46/1994.

Sucede, contudo, que, sob pretexto de alterar a lei regulamentadora do benefício (Lei Estadual nº 5.342/1996), a Lei Ordinária Estadual nº 8.278/2006, em verdade, acabou por extinguir a rubrica do auxílio-alimentação para os servidores que recebessem suas remunerações por subsídios ‘ efeitos estes que não observam o princípio da reserva de lei complementar, na medida em que o já citado art. 68, parágrafo único, inciso VIII, da Constituição Estadual, conferiu a esta espécie normativa (rectius: lei complementar) a competência para instituir e, por interpretação lógica, modificar o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis.

Verificada prima face vício nomodinâmico, consubstanciada na invasão da esfera material de competência reservada ao domínio normativo de lei complementar pela Lei Ordinária nº 8.276/2006, resta reconhecida a incompatibilidade da norma impugnada (art. 2º-A, da Lei Estadual nº 5.342/1996) com o art. 68, parágrafo único, inciso VIII, da Constituição Estadual.

Dessa maneira, constatada a inconstitucionalidade formal do art. 2º-A, da Lei Estadual nº 5.342/1996, inserido pela Lei Ordinária Estadual nº 8.278/2006, com vigência a partir de 01.04.2006. (I.2) BEM COMO AS BALIZAS DE EVENTUAL MODULAÇÃO DE EFEITOS DAÍ DECORRENTES: Além das razões de interesse da Administração Pública Estadual ‘que, do contrário, seria compelida a arcar com verba com potencial para atingir patamar bilionário‘ e da necessidade de respeito à segurança jurídica das situações já julgadas por este egrégio Sodalício e pelo c.

STJ, somados ao fato de os servidores estaduais terem renunciado, de forma consciente e irretratável, ao recebimento do auxílio-alimentação, enquanto verba isolada, no momento em que optaram pela remuneração por subsídio, que atendeu ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, consistem em fundamentos relevantes para concessão de efeitos prospectivos à decisão de declaração de inconstitucionalidade do art. 2º-A, da Lei Estadual nº 5.342/1996.

Relativamente à segurança jurídica, esta e.

Corte de Justiça, desde 2008, vem se posicionando por negar o direito pelo auxílio-alimentação aos servidores remunerados por subsídio, de modo que chancelou a conduta da Administração Pública.

Tais julgamentos sempre foram de conhecimento da Procuradoria-Geral do Estado.

Destarte, na medida em que a eficácia ex tunc poderia atingir situações há muito consolidadas, impõe-se a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 2º-A, da Lei Estadual nº 5.342/1996 (inserido pela Lei Ordinária Estadual nº 8.278/2006) no tempo, para que se concedam os efeitos prospectivos à decisão para após o início de eficácia da Lei Estadual nº 10.723/2017 ‘1° de agosto de 2017.

TESE (II) SISTEMÁTICA DA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO PARA ESSA ESPÉCIE DE DEMANDAS: A Lei Estadual nº 8.278/2006, que inseriu o art. 2º-A na Lei Estadual nº 5.342/1996 e suprimiu a rubrica relacionada ao pagamento de auxílio-alimentação dos servidores remunerados por subsídios, consiste em ato único, de efeitos concretos e permanentes, que não caracteriza relação jurídica de trato sucessivo.

Assim, a pretensão de recebimento do auxílio-alimentação que fora suprimido no ano de 2006 pereceu pela prescrição após contados cinco anos da edição do ato normativo, Lei Estadual nº 8.278/2006, que extinguiu o direito ao recebimento de tal benefício por rubrica específica.

A Lei Estadual nº 8.278/2006 entrou em vigor no 1º (primeiro) dia do mês seguinte ao de sua publicação (art. 1º, do citado diploma).

Considerando que tal lei foi publicada no Diário Oficial em 31 de março de 2006, o primeiro dia de sua vigência se deu em 1º de abril de 2006, para as categorias de servidores que recebiam por subsídio quando do início da vigência da Lei Estadual nº 8.278/2006, em 1º de abril de 2011 consolidou-se a prescrição da postulação de recebimento das verbas referentes ao auxílio-alimentação.

Quanto às categorias (administração direta e órgãos da administração indireta) que optaram pelo subsídio em momento posterior ao início da vigência da Lei Estadual nº 8.278/2006, a prescrição do direito de ação também será sobre o fundo de direito e contados 05 anos da edição de cada legislação específica.

TESE (III) PERTINÊNCIA JURÍDICA DA RENÚNCIA DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IMPLEMENTADA PELOS SERVIDORES QUE OPTARAM PELA REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO, NOS TERMOS DE VÁRIAS NORMAS ESTADUAIS, QUE DISPUSERAM SOBRE A REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO, CONSOANTE A RESPECTIVA CATEGORIA: A possibilidade de recebimento de auxílio-alimentação concomitante à remuneração por subsídio, diante do caráter indenizatório da aludida rubrica, não impõe uma regra de obrigação para a Administração Pública, já que o fato de ser verba indenizatória e, portanto, transitória, pode ser objeto de extinção pela espécie normativa competente a qualquer tempo, sem que tal supressão importe em ofensa ao direito adquirido.

Certo que com a opção pela percepção de remuneração por subsídio em valores mais vantajosos financeiramente representa absorção do auxílio-alimentação pela nova modalidade de remuneração, porquanto o aludido auxílio foi, por óbvio, considerado na fixação do novo regime remuneratório, tanto é que a migração para a nova forma de remuneração se deu voluntariamente.

Diante da ausência de alegação e por não existir indício de decesso remuneratório, uma vez integrada referida verba à remuneração dos servidores, é descabida a afirmação de inconstitucionalidade na renúncia do auxílio quando da mudança da forma de remuneração, com base na simples premissa de ser verba indenizatória e, por conseguinte, possível a cumulação com o subsídio.

Dessa maneira, a renúncia à percepção de verba é perfeitamente válida e inserida nas regras da Administração Pública.

TESE (IV) A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA EM TAIS HIPÓTESES: Pelo fato de o direito à percepção ao auxílio-alimentação ter surgido apenas com a Lei nº 10.723/2017, e considerando os já mencionados efeitos ex nunc da decisão de modulação dos efeitos da inconstitucionalidade aqui debatida para a data de 1º de agosto de 2017, incabível falar-se em possibilidade de antecipação de tutela, porquanto não reconhecido o seu direito em momento anterior.

Não reconhecido o direito ao auxílio anteriormente à edição da Lei nº 10.723/2017, afastado está o pleito de recebimento de parcelas pretéritas, assim como fica superado, em virtude da supracitada lei estadual, o requerimento atinente às parcelas vincendas.

Impedidas as concessões de tutela de urgência, por serem as teses contrárias à percepção do direito, em síntese, ausência da evidência sobre a probabilidade do direito.

TESE (V) A LIMITAÇÃO TERRITORIAL DA EFICÁCIA DA SENTENÇA: A eficácia material da sentença coletiva (ação que originou o IRDR) não se sujeitará ao limite territorial da jurisdição do órgão prolator na instância originária, mas sim será pautada pela extensão dos danos (alcance objetivo) e pela qualidade dos titulares dos direitos discutidos (alcance subjetivo).

Com arrimo na jurisprudência do c.

STJ, a eficácia da sentença em ação coletiva, aqui tratada na via da postulação da rubrica de auxílio-alimentação para as categorias remuneradas por subsídio, surtirá efeitos nos limites da competência territorial do Estado do Espírito Santo.

Para melhor elucidação do exposto, merecem relevo alguns apontamentos firmados no voto condutor pelo E. relator do IRDR supracitado, extraídos de sua ratio decidendi, a saber: (i) a Constituição Federal de 1988, ex vi art. 39, §§ 4º e 8º, instituiu a obrigatoriedade da remuneração por subsídio para membro de Poder, detentor de mandato eletivo, Ministros de Estado e Secretários Estaduais e Municipais, e facultou a fixação da mesma modalidade remuneratória (em parcela única) para os servidores públicos organizados em carreira;(ii) a Constituição Estadual reservou ao domínio normativo das leis complementares as disposições sobre o “estatuto dos funcionários públicos civis do Estado” (art. 68, inciso VIII); (iii) a Lei Complementar Estadual nº. 046/1994, que instituiu o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas do Estado do Espírito Santo, de qualquer dos seus Poderes, abarcou, via arts. 88, inciso II, e 90, caput, o direito à concessão de auxílio-alimentação, na forma e condições estabelecidas em regulamento (editado à época, via Lei Estadual nº. 5.342/1996); (iv) ocorre, que a Lei Ordinária Estadual n°. 8.278/2006, ao acrescentar o art. 2º-A à Lei Estadual nº 5.342/1996, suprimiu o auxílio-alimentação dos servidores que se submetem à sistemática do subsídio, invadindo o âmbito normativo que lhe é alheio, na medida que o art. 68, inciso VIII, da Constituição Estadual, conferiu apenas à lei complementar a competência para instituir e modificar institutos contidos no “estatuto dos funcionários públicos”; (v) bastava a norma ser lei complementar para suprir a alegação de inconstitucionalidade.

Por ser verba de natureza indenizatória e, portanto, transitória, esta pode ser totalmente suprimida pela espécie normativa competente, a qualquer tempo, sem que tal conduta importe em ofensa a direito adquirido; (vi) a partir de 2006, o Estado do Espírito Santo instituiu o regime de subsídio para a maioria das categorias, por meio de lei complementar onde constou a opção de migração do sistema remuneratório de vencimento; (vii) com a opção pela percepção de subsídio, os servidores foram financeiramente beneficiados com a absorção do auxílio-alimentação, porquanto o aludido auxílio foi, por óbvio, considerado na fixação do novo regime remuneratório, tanto é que a migração se deu voluntariamente;(viii) sendo assim, diante da circunstância de já ter sido incluída a verba do auxílio-alimentação na parcela única do subsídio, a declaração do Poder Judiciário acerca do direito ao recebimento, dissociada de outros fatores, importaria em duplicidade de pagamento; (ix) as legislações das categorias reforçam o fato de que, ainda que a modulação dos efeitos prospectivos da decisão de inconstitucionalidade do art. 2º-A, da Lei Ordinária Estadual nº. 5.342/1996 (inserido pela Lei Ordinária Estadual nº. 8.278/2006) não ocorresse, tais servidores já são regidos por outros diplomas próprios, sendo a maioria destes por lei complementar, com a opção pela adoção do subsídio e afastamento da rubrica auxílio-alimentação (renúncia perfeitamente válida, realizada de modo consciente e irretratável); (x) diante da ausência de prova de efetivo decesso remuneratório, uma vez integrada a referida verba à remuneração dos servidores, é descabida a arguição de inconstitucionalidade na renúncia do auxílio, com base na simples alegação de ser verba indenizatória e, por conseguinte, passível de cumulação com o subsídio; (xi) conquanto muito se debata sobre o Acórdão nº. 003/2014, do Conselho da Procuradoria-geral do Estado, apesar do parcial acerto quanto à inconstitucionalidade no sentido de considerar a norma inválida por vício proveniente do fato de ter a Lei Ordinária Estadual nº. 8.278/2006 tratado de matéria reservada à lei complementar (supressão da rubrica auxílio-alimentação), não prevalecem os seus demais fundamentos e menos ainda o efeito por este pretendido (de vincular o Poder Executivo); (xii) seja em sua ementa, seja no voto em inteiro teor, não há, no suprarreferido Acórdão, referência às inúmeras leis complementares que, validamente, instituíram o subsídio com incorporação financeira do auxílio-alimentação às várias categorias e nem mesmo sobre a prescrição / extinção de direito de ação pelo decurso do tempo contra as leis de efeitos concretos; (xiii) ademais, não consta que a decisão do Conselho da PGE tenha sido aprovada pelo Excelentíssimo Sr.

Governador do Estado, de modo que não irradia efeitos normativos sequer para os órgãos da Administração Pública Estadual do Poder Executivo (Lei Complementar Estadual nº. 088/1996, art. 8º, §3º).

Friso, outrossim, que a despeito de manejados embargos de declaração sobre as teses jurídicas fixadas em sede de IRDR, a estes foi dado provimento, sem efeitos modificativos, apenas para ‘aclarar o acórdão guerreado e salientar que para aqueles servidores que ingressaram no serviço público estadual após as leis de regência que estabeleceram o subsídio como única forma remuneratória é a posse o marco que delimita: I) a renúncia ao recebimento isolado da verba auxílio-alimentação; II) a aceitação da forma de remuneração pelo subsídio; e III) a prescrição do fundo de direito e contados 05 anos da data de sua posse no respectivo cargo público (grifos nossos).

Nesse contexto, considerando os efeitos prospectivos, a partir de 01.08.2017, da declaração de inconstitucionalidade do artigo 2º-A da Lei Estadual nº 5.342/1996 (incluído pela Lei Estadual nº 8.278/2006), bem como a Lei Estadual nº 10.723/2017, publicada em 14.08.2017 e com efeitos financeiros a partir de 01.08.2017 (art. 7º), que concedeu o auxílio-alimentação a todos os servidores públicos em atividade na Administração Direta, nas Autarquias e Fundações do Poder Executivo Estadual, entendo que não merece acolhimento a pretensão autoral.

DISPOSITIVO Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido autoral declarando extinto o processo com resolução do mérito, com base no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

NÃO HÁ condenação em custas processuais e honorários sucumbenciais, atendendo ao disposto no art. 55 da Lei 9.099/95, aplicado subsidiariamente aos Juizados Especiais da Fazenda Pública.

Nas causas decididas no procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública NÃO HÁ Reexame Necessário, consoante art. 11 da Lei 12.153/09.

Em sendo apresentado recurso inominado, no prazo de dez (10) dias, a contar da intimação da presente sentença, INTIME-SE a parte recorrida, desde logo, para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo legal.

Vindas estas, ou certificada pela Secretaria a sua ausência, REMETAM-SE os autos à Turma Recursal competente, com as nossas homenagens.

PUBLIQUE-SE.

REGISTRE-SE.

INTIMEM-SE.

Após o trânsito em julgado e nada mais faltando, ao ARQUIVO, com as cautelas da lei e feitas as anotações devidas.

DILIGENCIE-SE.

Piúma/ES, data conforme assinatura eletrônica.

DIEGO RAMIREZ GRIGIO SILVA Juiz de Direito RS