TJES - 0002942-03.2017.8.08.0069

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara Criminal Gabinete do Des.

Helimar Pinto APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002942-03.2017.8.08.0069 APELANTE: FERNANDO SOUZA FERNANDES Advogado do(a) APELANTE: AFONSO GOMES MAIA - ES25941-A APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ACÓRDÃO Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

DIVULGAÇÃO DE IMAGENS ÍNTIMAS DE ADOLESCENTE.

ART. 241-A, CAPUT, DA LEI Nº 8.069/90.

DOSIMETRIA DA PENA.

DESVALORAÇÃO INIDÔNEA DE CULPABILIDADE.

READEQUAÇÃO DA PENA.

REGIME SEMIABERTO MANTIDO.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA INVIÁVEL.

RECURSO PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Apelação Criminal interposta por Fernando Souza Fernandes contra sentença proferida pela Vara Criminal de Marataízes/ES, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 241-A, caput, da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), à pena de 04 anos e 06 meses de reclusão e 90 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Consta da denúncia que o réu divulgou, via aplicativo WhatsApp, imagens íntimas de sua ex-companheira adolescente, extraídas clandestinamente do celular dela.

A defesa pleiteou: (i) correção da pena com base no preceito secundário legal correto; (ii) afastamento de desvalorizações indevidas das circunstâncias judiciais; (iii) fixação de regime inicial mais brando; e (iv) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve erro na identificação da pena cominada ao delito previsto no art. 241-A, caput, do ECA; (ii) estabelecer se a fundamentação da sentença foi idônea para justificar a desvaloração de todas as circunstâncias judiciais; (iii) determinar o regime inicial de cumprimento da pena; e (iv) analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A pena cominada ao delito previsto no art. 241-A, caput, do ECA, é de 03 a 06 anos de reclusão, e não de 04 a 08 anos, como indicado equivocadamente na sentença.

A culpabilidade foi valorada negativamente com fundamentação genérica e inerente ao tipo penal, não se revelando suficiente para justificar o aumento da pena-base, devendo ser neutralizada.

A desvaloração da personalidade do réu se justifica pela frieza emocional, pela tentativa de atribuir culpa à vítima e pela priorização de questões patrimoniais em detrimento da dignidade da adolescente, não se baseando exclusivamente em condenação anterior.

Os motivos e as circunstâncias do crime foram corretamente desvalorados, considerando-se a motivação de vingança e a prática do delito durante a convivência afetiva, com desprezo às consequências.

As consequências do crime extrapolam o resultado típico do delito, pois a vítima desenvolveu quadro de depressão, ansiedade e ideação suicida, legitimando a exasperação da pena-base.

A pena foi redimensionada, com afastamento de uma circunstância negativa, resultando na pena definitiva de 03 anos e 09 meses de reclusão e 67 dias-multa.

O regime semiaberto foi mantido com fundamento na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, em conformidade com o art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, e jurisprudência do STJ.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e da manutenção do regime inicial semiaberto.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso provido.

Tese de julgamento: A fixação da pena-base exige fundamentação concreta, sendo vedada a valoração negativa da culpabilidade com base em juízos genéricos e inerentes ao tipo penal. É válida a desvaloração da personalidade quando demonstrada frieza afetiva e ausência de empatia com a vítima, desde que não se fundamente exclusivamente em condenações anteriores.

Consequências do crime que extrapolam o resultado típico, como ideação suicida da vítima, autorizam o aumento da pena-base.

O regime inicial semiaberto pode ser mantido diante da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo que a pena seja inferior a 04 anos.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, arts. 33, § 2º, “b”, 44, 59 e 65, III, “d”; ECA, art. 241-A, caput.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 679.717/SP, Rel.

Min.

João Otávio de Noronha, j. 09.11.2021; STF, HC 98.729/MS; STJ, EREsp 1.688.077/MS, Rel.

Min.

Reynaldo Soares da Fonseca, j. 14.08.2019; STJ, HC 931.538/SP, Rel.

Min.

Daniela Teixeira, j. 10.12.2024; STJ, AgRg no HC 751.214/MS, Rel.

Min.

Antonio Saldanha Palheiro, j. 14.11.2022; STJ, AREsp 2.279.385/SP, Rel.

Min.

Daniela Teixeira, j. 10.12.2024; STJ, AgRg na PET no REsp 2.149.179/MS, Rel.

Min.

Sebastião Reis Júnior, j. 12.03.2025; STJ, AgRg no HC 841.977/SC, Rel.

Min.

Joel Ilan Paciornik, j. 26.02.2025.