TJES - 0031613-79.2014.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 0031613-79.2014.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: SINDICATO DOS TRABALHADORES E SERVIDORES PUBLICOS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - SINDIPUBLICOS/ES REQUERIDO: FACULDADE DE MUSICA DO ESPIRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: DANIELLE PINA DYNA CAMPOS - ES9428 SENTENÇA Vistos em inspeção 1.

RELATÓRIO.

Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA formulada pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES E SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – SINDIPÚBLICOS em face de FACULDADE DE MÚSICA DO ESPÍRITO SANTO – FAMES.

A inicial de fls. 03/21, veio acompanhada de documentos de fls. 22/51.

Aduz a exordial, que os servidores substituídos pelo sindicato autor são servidores públicos estaduais, com vínculo institucional com a FAMES.

Que os substituídos sempre receberam seus rendimentos por vencimentos, recebendo, juntamente, em espécie, o auxílio-alimentação no valor de R$8,00 (oito Reais) por jornada de trabalho de 8 horas diárias, conforme previsto no artigo 2º, parágrafo único, da Lei Ordinária n.º 5.342/1996.

Ocorre que os servidores substituídos ao optarem pelo recebimento de remuneração por subsídio, deixaram de perceber do réu o auxílio- alimentação, impondo prejuízo de difícil reparação.

Sustentando a suspensão do pagamento do auxílio-alimentação para os servidores que percebem remuneração por subsídio, o réu se utiliza do disposto na Lei Ordinária n.º 5.342/96, artigo 2º-A, inserido pela Lei Ordinária n.° 8.278/2006.

Aduz que há equívoco do réu na aplicação normativa, visto que, a retribuição na modalidade de subsídio, por constituir em uma única forma de remuneração, afasta a possibilidade de acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou qualquer outra espécie remuneratória, excetuando-se, contudo, a possibilidade de percepção de verbas de natureza indenizatória, sendo esta entendida aquela destinada a indenizar o servidor público por gasto decorrentes do desenvolvimento das atribuições de seu cargo.

Alega ainda, que o auxílio-alimentação é verba pecuniária de caráter indenizatório e destinada a custear despesas alusivas à alimentação do servidor público estadual que esteja em atividade, não podendo tal benefício ser estendido ou incorporado pelos servidores na inatividade.

Dito isso, pleiteia a título de tutela, seja o requerido compelido a proceder ao pagamento do auxílio-alimentação nos subsídios dos substituídos, relativamente aos meses vincendos, sob pena de multa diária de R$10.000,00 (dez mil Reais), a ser revertida em favor dos substituídos.

No mérito, pugna pelo julgamento procedente da presente ação, condenando o réu no pagamento, em favor dos servidores substituídos, dos valores referentes ao auxílio alimentação desde a sua supressão, quando da opção pela remuneração por subsídio, relativamente aos últimos cinco anos anteriores a propositura da presente ação, acrescidos de juros e correção monetária.

Requer, ainda, seja condenado o réu para que efetue o pagamento de auxílio-alimentação nos subsídios dos substituídos, relativamente aos meses vincendos; IV) A declaração de inconstitucionalidade incidente tantum do artigo 2-A, da Lei Ordinária Estadual n.º 5.342/96.

Decisão proferida as fls. 53/55, indeferindo a liminar, e o pedido de AJG.

Custas quitadas as fls. 64/67.

Devidamente citado, o requerido apresentou contestação as fls. 70/77, oportunidade em que alega a necessidade de se emprestar ao controle de constitucionalidade incidental efeitos prospectivos.

Incidência analógica do art. 27 da Lei n. 9.868/1999.

Razões de segurança jurídica e interesse público.

Precedentes do Poder Judiciário estadual reconhecendo a constitucionalidade da Lei n. 8.278/2006.

Aduz o requerido ainda, a excepcionalidade exigida pela norma de regência, também pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, se faz presente, tanto em virtude da necessidade de preservação da segurança das relações jurídicas travadas entre Poder Público e seus servidores, como da prevalência do interesse social.

Pugna para que seja julgada (parcialmente) improcedente a pretensão autoral, com o indeferimento do pedido de pagamento retroativo, mediante a modulação dos efeitos de eventual decisão declaratória de inconstitucionalidade do dispositivo legal estadual adversado nesta sede processual, com a consequente compensação dos honorários de sucumbência, consignando-se, ainda, no dispositivo da sentença, que eventual decisão de procedência alcançará apenas os servidores substituídos que, na época da propositura da demanda coletiva, eram domiciliado na cidade de Vitória, restringindo-lhe a eficácia territorial do comando sentencial de procedência em atenção à regra do art. 20-A da Lei 9.494/1997.

Instada as partes acerca das provas a produzirem (fl.79), o requerido informou que não pretende produzir outras provas além daquelas já carreada aos autos (fl.80), e o Requerente, pleiteou o julgamento da lide (fls.82/83).

Despacho a fl. 85, determinando a suspensão do processo em razão do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 0016938- 18.2016.8.08.0024.

O E.

TJES deliberou pela suspensão dos processos que versem sobre a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 5.342/1996.

Processo digitalizado e virtualizado no ID 35857184.

Malote Digital ID 41336106, com cópia da decisão proferida no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 0016938- 18.2016.8.08.0024.

Despacho no ID 45576561, determinando a intimação das partes acerca do julgamento definitivo do IRDR, oportunidade em que apenas o Requerido pugnando pela improcedência do pedido inicial – ID 45781679.

Vieram os autos conclusos. É o Relatório.

Decido. 2.

FUNDAMENTAÇÃO. 2.1 JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

A demanda comporta julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, inciso I, do CPC. 2.2 DO MÉRITO.

A controvérsia desta demanda cinge em aferir se é devido o pagamento do auxílio-alimentação, na forma como requer a parte autora em favor de seus substituídos que recebem na modalidade de remuneração por subsídio.

A esse respeito, destaco que foi fixada tese jurídica pelo Tribunal Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo no incidente de resolução de demandas repetitivas tombado sob o nº 0016938-18.2016.8.08.0000, que versou sobre as mesmas questões de direito controvertidas nos presentes autos, restando o acórdão assim ementado: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º-A, DA LEI ESTADUAL Nº 5.342/1996 (ALTERAÇÃO INCLUÍDA PELA LEI ESTADUAL Nº 8.278/2006) QUE SUPRIMIU O AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, REMUNERADOS PELO REGIME DE SUBSÍDIO MODULAÇÃO DE EFEITOS PROSPECTIVOS À DECISÃO PARA APÓS O INÍCIO DE EFICÁCIA DA LEI ESTADUAL Nº 10.723/2017, EM 1° DE AGOSTO DE 2017 SISTEMÁTICA DA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO FUNDO DE DIREITO PERTINÊNCIA JURÍDICA DA RENÚNCIA DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PELO SERVIDOR ADERENTE AO SUBSÍDIO LEI ORDINÁRIA OU LEI COMPLEMENTAR IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA A EFICÁCIA DA SENTENÇA EM AÇÃO COLETIVA, AQUI TRATADA NA VIA DA POSTULAÇÃO DA RUBRICA DO CITADO AUXÍLIO PARA AS CATEGORIAS REMUNERADAS POR SUBSÍDIO, VALERÁ PARA TODAS AS DEMANDAS (SERVIDORES ESTADUAIS) E SURTIRÁ EFEITOS NOS LIMITES DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

TESE (I) INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º-A, DA LEI ESTADUAL Nº 5.342/1996 (ALTERAÇÃO INCLUÍDA PELA LEI ESTADUAL Nº 8.278/2006) QUE SUPRIMIU O AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, REMUNERADOS PELO REGIME DE SUBSÍDIO, BEM COMO AS BALIZAS DE EVENTUAL MODULAÇÃO DE EFEITOS DAÍ DECORRENTES: (I.1) INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º-A, DA LEI ESTADUAL Nº 5.342/1996 (ALTERAÇÃO INCLUÍDA PELA LEI ESTADUAL Nº 8.278/2006) QUE SUPRIMIU O AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, REMUNERADOS PELO REGIME DE SUBSÍDIO: A Lei Estadual nº 5.342/1996 consiste em lei regulamentadora, editada para esmiuçar o direito ao auxílio-alimentação, estabelecido pelo artigo 90, da Lei Complementar nº 46/1994.

Sucede, contudo, que, sob pretexto de alterar a lei regulamentadora do benefício (Lei Estadual nº 5.342/1996), a Lei Ordinária Estadual nº 8.278/2006, em verdade, acabou por extinguir a rubrica do auxílio-alimentação para os servidores que recebessem suas remunerações por subsídios, efeitos estes que não observam o princípio da reserva de lei complementar, na medida em que o já citado art. 68, parágrafo único, inciso VIII, da Constituição Estadual, conferiu a esta espécie normativa (rectius: lei complementar) a competência para instituir e, por interpretação lógica, modificar o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis.

Verificada prima face vício nomodinâmico, consubstanciada na invasão da esfera material de competência reservada ao domínio normativo de lei complementar pela Lei Ordinária nº 8.276/2006, resta reconhecida a incompatibilidade da norma impugnada (art. 2º-A, da Lei Estadual nº 5.342/1996) com o art. 68, parágrafo único, inciso VIII, da Constituição Estadual.

Dessa maneira, constatada a inconstitucionalidade formal do art. 2º-A, da Lei Estadual nº 5.342/1996, inserido pela Lei Ordinária Estadual nº 8.278/2006, com vigência a partir de 01.04.2006. (I.2) BEM COMO AS BALIZAS DE EVENTUAL MODULAÇÃO DE EFEITOS DAÍ DECORRENTES: Além das razões de interesse da Administração Pública Estadual que, do contrário, seria compelida a arcar com verba com potencial para atingir patamar bilionário e da necessidade de respeito à segurança jurídica das situações já julgadas por este egrégio Sodalício e pelo c.

STJ, somados ao fato de os servidores estaduais terem renunciado, de forma consciente e irretratável, ao recebimento do auxílio-alimentação, enquanto verba isolada, no momento em que optaram pela remuneração por subsídio, que atendeu ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, consistem em fundamentos relevantes para concessão de efeitos prospectivos à decisão de declaração de inconstitucionalidade do art. 2º-A, da Lei Estadual nº 5.342/1996.

Relativamente à segurança jurídica, esta e.

Corte de Justiça, desde 2008, vem se posicionando por negar o direito pelo auxílio-alimentação aos servidores remunerados por subsídio, de modo que chancelou a conduta da Administração Pública.

Tais julgamentos sempre foram de conhecimento da Procuradoria-Geral do Estado.

Destarte, na medida em que a eficácia ex tunc poderia atingir situações há muito consolidadas, impõe-se a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 2º-A, da Lei Estadual nº 5.342/1996 (inserido pela Lei Ordinária Estadual nº 8.278/2006) no tempo, para que se concedam os efeitos prospectivos à decisão para após o início de eficácia da Lei Estadual nº 10.723/2017, 1° de agosto de 2017.

TESE (II) SISTEMÁTICA DA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO PARA ESSA ESPÉCIE DE DEMANDAS: A Lei Estadual nº 8.278/2006, que inseriu o art. 2º-A na Lei Estadual nº 5.342/1996 e suprimiu a rubrica relacionada ao pagamento de auxílio-alimentação dos servidores remunerados por subsídios, consiste em ato único, de efeitos concretos e permanentes, que não caracteriza relação jurídica de trato sucessivo.

Assim, a pretensão de recebimento do auxílio-alimentação que fora suprimido no ano de 2006 pereceu pela prescrição após contados cinco anos da edição do ato normativo, Lei Estadual nº 8.278/2006, que extinguiu o direito ao recebimento de tal benefício por rubrica específica.

A Lei Estadual nº 8.278/2006 entrou em vigor no 1º (primeiro) dia do mês seguinte ao de sua publicação (art. 1º, do citado diploma).

Considerando que tal lei foi publicada no Diário Oficial em 31 de março de 2006, o primeiro dia de sua vigência se deu em 1º de abril de 2006, para as categorias de servidores que recebiam por subsídio quando do início da vigência da Lei Estadual nº 8.278/2006, em 1º de abril de 2011 consolidou-se a prescrição da postulação de recebimento das verbas referentes ao auxílio-alimentação.

Quanto às categorias (administração direta e órgãos da administração indireta) que optaram pelo subsídio em momento posterior ao início da vigência da Lei Estadual nº 8.278/2006, a prescrição do direito de ação também será sobre o fundo de direito e contados 05 anos da edição de cada legislação específica.

TESE (III) PERTINÊNCIA JURÍDICA DA RENÚNCIA DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IMPLEMENTADA PELOS SERVIDORES QUE OPTARAM PELA REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO, NOS TERMOS DE VÁRIAS NORMAS ESTADUAIS, QUE DISPUSERAM SOBRE A REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO, CONSOANTE A RESPECTIVA CATEGORIA: A possibilidade de recebimento de auxílio-alimentação concomitante à remuneração por subsídio, diante do caráter indenizatório da aludida rubrica, não impõe uma regra de obrigação para a Administração Pública, já que o fato de ser verba indenizatória e, portanto, transitória, pode ser objeto de extinção pela espécie normativa competente a qualquer tempo, sem que tal supressão importe em ofensa ao direito adquirido.

Certo que com a opção pela percepção de remuneração por subsídio em valores mais vantajosos financeiramente representa absorção do auxílio-alimentação pela nova modalidade de remuneração, porquanto o aludido auxílio foi, por óbvio, considerado na fixação do novo regime remuneratório, tanto é que a migração para a nova forma de remuneração se deu voluntariamente.

Diante da ausência de alegação e por não existir indício de decesso remuneratório, uma vez integrada referida verba à remuneração dos servidores, é descabida a afirmação de inconstitucionalidade na renúncia do auxílio quando da mudança da forma de remuneração, com base na simples premissa de ser verba indenizatória e, por conseguinte, possível a cumulação com o subsídio.

Dessa maneira, a renúncia à percepção de verba é perfeitamente válida e inserida nas regras da Administração Pública.

TESE (IV) A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA EM TAIS HIPÓTESES: Pelo fato de o direito à percepção ao auxílio-alimentação ter surgido apenas com a Lei nº 10.723/2017, e considerando os já mencionados efeitos ex nunc da decisão de modulação dos efeitos da inconstitucionalidade aqui debatida para a data de 1º de agosto de 2017, incabível falar-se em possibilidade de antecipação de tutela, porquanto não reconhecido o seu direito em momento anterior.

Não reconhecido o direito ao auxílio anteriormente à edição da Lei nº 10.723/2017, afastado está o pleito de recebimento de parcelas pretéritas, assim como fica superado, em virtude da supracitada lei estadual, o requerimento atinente às parcelas vincendas.

Impedidas as concessões de tutela de urgência, por serem as teses contrárias à percepção do direito, em síntese, ausência da evidência sobre a probabilidade do direito.

TESE (V) A LIMITAÇÃO TERRITORIAL DA EFICÁCIA DA SENTENÇA: A eficácia material da sentença coletiva (ação que originou o IRDR) não se sujeitará ao limite territorial da jurisdição do órgão prolator na instância originária, mas sim será pautada pela extensão dos danos (alcance objetivo) e pela qualidade dos titulares dos direitos discutidos (alcance subjetivo).

Com arrimo na jurisprudência do c.

STJ, a eficácia da sentença em ação coletiva, aqui tratada na via da postulação da rubrica de auxílio-alimentação para as categorias remuneradas por subsídio, surtirá efeitos nos limites da competência territorial do Estado do Espírito Santo. (TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160024681, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 15/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018) (grifou-se).

Resta claro, assim, que a controvérsia deduzida pelo requerente – no sentido de que a inconstitucionalidade da Lei Estadual n° 5.342/1996 deve retroagir à data de sua edição – já fora objeto de apreciação do Egrégio Tribunal de Justiça do ES, que sedimentou o entendimento (com efeito vinculante, frise-se) pela impossibilidade de se condenar o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ao pagamento de auxílio-alimentação no período anterior a 1º de agosto de 2017.

Convém aqui consignar que o precedente supracitado criado por ocasião do julgamento do incidente de resolução de demandas repetitivas possui eficácia vinculante e deve ser aplicado aos processos em trâmite e também aos casos futuros.

Dito isso, verifica-se que no julgamento do IRDR nº 0016938-18.2016.8.08.0000, acima mencionado, foi declarada a inconstitucionalidade formal do art. 2º-A da Lei Estadual nº 5.342/1996, inserido pela Lei Estadual nº 8.278/2006, a qual extinguiu o direito dos servidores públicos estaduais, remunerados por subsídio, de receber auxílio-alimentação.

Ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, considerando a necessidade de preservar o interesse público e garantir a segurança jurídica das situações já consolidadas, o Egrégio Tribunal Pleno conferiu efeitos prospectivos à decisão, determinando a sua aplicação a partir de 1º de agosto de 2017, data da vigência da Lei Estadual nº 10.723/2017, que concedeu auxílio-alimentação a todos os servidores públicos civis e militares em atividade na Administração Direta, nas Autarquias e Fundações do Poder Executivo Estadual.

Em razão da atribuição de efeito ex nunc à decisão que declarou a inconstitucionalidade do art. 2º-A da Lei Estadual nº 5.342/1996, inserido pela Lei Estadual nº 8.278/2006, o servidor público estadual não tem o direito de receber auxílio-alimentação no período anterior a 1º de agosto de 2017.

Quanto às verbas devidas após a referida data, deve ser levada em consideração a ocorrência da perda do objeto diante do fato superveniente, consistente na sanção da Lei Estadual nº 10.723/2017, que concedeu auxílio-alimentação a todos os servidores públicos em atividade na Administração Direta, nas Autarquias e Fundações do Poder Executivo Estadual, com efeitos financeiros a partir de 1º/08/2017.

Desse modo, não tenho como acolher a pretensão autoral. 3.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pleito autoral, e via de consequência, JULGO EXTINTO o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inc.

I, do CPC.

Condeno o autor ao pagamento de eventuais custas remanescentes e honorários sucumbenciais, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3°, inc.

I, do CPC.

Publique-se.

Intimem-se.

Restam as partes advertidas, desde logo que a insatisfação com o resultado da decisão, deve ser objeto de discussão por meio de recurso adequado interposto no momento oportuno, e que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com natureza infringentes, importará a multa do artigo 1026, §2º, do CPC.

Em caso de recurso de apelação, ciência à parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias úteis (art. 1.010 §1º do CPC).

Após, subam os presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, com nossas homenagens e cautelas de estilo.

Com o trânsito em julgado, remeta-se os autos para a Contadoria para o cálculo das custas processuais remanescentes/finais.

Havendo custas, intime-se o devedor, por seu patrono - ou, na ausência, por meio de carta/mandado - para pagamento no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de inscrição em Dívida Ativa da Secretaria do Estado da Fazenda.

Certifique-se quanto ao pagamento das custas remanescentes/finais.

Não realizado o pagamento, oficie-se ao Serviço de Dívida Ativa da Secretaria do Estado da Fazenda.

Processo não sujeito à remessa necessária, nos termos do art. 496, do CPC.

Com o trânsito em julgado, e não havendo outras diligências a serem cumpridas, arquivem-se os autos com as cautelas legais.

Diligencie-se.

VITÓRIA-ES, data da assinatura do ato.

Juiz(a) de Direito