TJES - 5041521-26.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574524 PROCESSO Nº 5041521-26.2024.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: GRUPO CASAS BAHIA S.A.

REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: GUILHERME PEREIRA DAS NEVES - SP159725 DESPACHO Cumpra-se o Despacho de ID 75076429.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

EDNALVA DA PENHA BINDA Juíza de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574524 PROCESSO Nº 5041521-26.2024.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: VIA VAREJO S/A REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: GUILHERME PEREIRA DAS NEVES - SP159725 INTIMAÇÃO Por ordem do(a) Exmo(a).

Dr(a).

Juiz(a) de Direito da Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho, fica(m) o(a/s) advogado(a/s) supramencionado(a/s) intimado(a/s) para, no prazo de 05 (cinco) dias, providenciar o recolhimento do valor dos honorários, na proporção de 50% e, em havendo discordância, fazê-la de forma justificada, e em seguida, proceda a Serventia a conclusão para decisão do arbitramento do valor.

VITÓRIA-ES, 24 de junho de 2025.

JULIANA FARIA MONJARDIM HERINGER Diretor de Secretaria

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574524 PROCESSO Nº 5041521-26.2024.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: VIA VAREJO S/A REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: GUILHERME PEREIRA DAS NEVES - SP159725 DECISÃO Vistos em inspeção.

Trata-se de Ação pelo Procedimento Comum com natureza declaratória e condenatória, ajuizada por Via Varejo S/A (atual denominação de Grupo Casas Bahia S/A) em face do Estado do Espírito Santo, visando à anulação de decisões administrativas que indeferiram pedidos de restituição de valores recolhidos a título de ICMS-ST no regime de substituição tributária, relativos ao período de abril de 2016 a dezembro de 2020.

A parte autora alega, em síntese, que: i) exerce atividade varejista, especialmente na venda de eletrodomésticos, eletrônicos e móveis, com atuação no Estado do Espírito Santo, sendo contribuinte do ICMS; ii) em suas operações, está sujeita ao regime de substituição tributária, com recolhimento antecipado do ICMS presumido, conforme previsão do art. 150, § 7º da CF/88 e da LC nº 87/96; iii) o recolhimento antecipado é feito com base em presunção de que a mercadoria será vendida a consumidor final no Estado, fato gerador que nem sempre se concretiza, especialmente nas hipóteses de saídas interestaduais, perecimento, extravio ou deterioração da mercadoria; iv) apresentou diversos pedidos de restituição junto à SEFAZ/ES, todos com documentação comprobatória, os quais foram indeferidos sob alegações de: falta de legitimidade da autora (por não ser contribuinte de direito), ausência de prova adequada e existência de pendências fiscais impeditivas, nos termos do art. 166 do CTN e art. 121, II, da Lei Estadual nº 7.000/2001; v) o indeferimento administrativo ofende o direito constitucional à restituição do tributo pago por fato gerador que não se concretizou e viola a sistemática legal prevista na LC nº 87/96, no CTN e no RICMS/ES (art. 171, IV, "b" e "c"); vi) a jurisprudência do STF, especialmente o RE 593.849 (Tema 201), reconhece o direito à restituição do ICMS-ST nas hipóteses de não ocorrência do fato gerador presumido ou de realização da operação por valor inferior ao presumido.

A autora impugna expressamente os fundamentos utilizados pela SEFAZ/ES nos despachos de indeferimento dos pedidos de restituição de ICMS-ST, cujos números são detalhadamente listados (totalizando 24 pedidos), requerendo a anulação dessas decisões administrativas e o consequente reconhecimento do direito à restituição dos valores pagos indevidamente ou a maior.

Ao final, requer: a) a anulação das decisões administrativas que indeferiram os pedidos de restituição de ICMS-ST, descritas na exordial; b) o reconhecimento do direito à restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS-ST no período de abril de 2016 a dezembro de 2020; c) a condenação do Estado do Espírito Santo à restituição dos valores pleiteados, com correção monetária e juros legais; d) a condenação ao pagamento das custas e honorários advocatícios; e) a produção de provas documentais, inclusive com a reapresentação dos arquivos e demonstrativos dos pedidos administrativos.

A inicial de ID 52104138 veio acompanhada dos documentos juntados nos IDs 52104140 a 52106070.

Custas prévias recolhidas no ID 53360999.

Despacho proferido no ID 53431479 nos seguintes moldes: i) recebimento da inicial; ii) determinação da citação.

O EES apresentou contestação no ID 56724179, argumentando em síntese: i) a parte autora pleiteia judicialmente a restituição do ICMS-ST com fundamento na diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva, alegando nulidade dos atos administrativos que indeferiram os pedidos de restituição; ii) não há qualquer nulidade nos processos administrativos, sendo o pedido de anulação totalmente impertinente; iii) a autora não comprovou os requisitos exigidos pelo art. 166 do CTN, especialmente a assunção do encargo financeiro ou autorização expressa do contribuinte de fato para pleitear a restituição; iv) a substituição tributária progressiva está prevista em lei e autoriza a cobrança antecipada do ICMS com base em valor presumido.

O STF, ao julgar o RE 593.849/MG (Tema 201 da repercussão geral), reconheceu o direito à restituição do ICMS-ST pago a maior quando a base de cálculo real for inferior à presumida; v) no entanto, a legislação estadual (art. 86, IV, da Lei Estadual nº 7.000/2001) permite a restituição apenas na hipótese de não ocorrência do fato gerador, excluindo expressamente o direito à restituição nas hipóteses em que o fato gerador ocorre por valor inferior ao presumido; vi) a contestação enfatiza que o direito à restituição exige prova cabal da diferença entre os valores presumido e real e da assunção do encargo financeiro, nos termos do art. 166 do CTN; vii) jurisprudência do TJMG é invocada para demonstrar a improcedência de ações semelhantes em razão da ausência de comprovação documental robusta, especialmente quanto às notas fiscais das vendas ao consumidor final e a autorização do contribuinte de fato; viii) argumenta que a autora não apresentou qualquer elemento que demonstre vício no processo administrativo ou preencha os requisitos legais e jurisprudenciais para a restituição.

Réplica no ID 62843199.

Despacho proferido no ID 63461007 para: i) intimar as partes para, querendo, em cooperação com o Juízo, se manifestarem no prazo de 15 (quinze) dias, e: ii) indicarem as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória; iii) especificarem as provas que pretendem produzir, justificando sua pertinência e relevância, sob pena de preclusão; iv) indicarem as questões de direito relevantes que pretendem sejam apreciadas na sentença; v) sobrevindo manifestação retornem os para decisão saneadora.

O requerente manifestou-se no ID 64194768 pugnando pela produção de prova pericial contábil, enquanto o EES manifestou-se no ID 63966286 pela não produção de provas.

Os autos vieram conclusos. É, em síntese, o Relatório.

DECIDO.

A) DO SANEAMENTO.

Nos termos do art. 357 do Código de Processo Civil, na decisão de saneamento e organização do processo, deverá o juiz resolver as questões processuais pendentes; delimitar as questões de fato sobre as quais recairá atividade probatória; definir a distribuição do ônus da prova; delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito e designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

Não existem outras questões processuais pendentes a serem sanadas, assim, DOU O FEITO POR SANEADO, motivo pelo qual passo à fixação dos pontos controvertidos.

B) DOS PONTOS CONTROVERTIDOS.

Verifico que não mais existem questões processuais pendentes a serem sanadas, motivo pelo qual passo à fixação dos pontos controvertidos.

Relativamente à demanda, fixo como pontos controvertidos: i) se a parte autora (Via Varejo S/A), na qualidade de substituído tributário, faz jus à restituição do ICMS-ST recolhido a maior nas operações em que a base de cálculo efetiva tenha sido inferior à base de cálculo presumida; ii) se os pedidos administrativos de restituição indeferidos pela SEFAZ/ES apresentaram vícios formais ou materiais que justifiquem sua anulação judicial; iii) se a autora comprovou documentalmente, nos pedidos administrativos, a ocorrência de base de cálculo efetiva inferior à presumida e, por consequência, o pagamento indevido de tributo; iv) se a autora demonstrou ter assumido o encargo financeiro do tributo ou estar autorizada pelo contribuinte de fato para pleitear a restituição, nos termos do art. 166 do CTN; v) se a negativa administrativa de restituição baseada na ausência de documentos e na existência de pendências fiscais possui respaldo legal suficiente para afastar o direito alegado; vi) se as decisões administrativas da SEFAZ/ES violaram os direitos constitucionais à restituição do tributo pago indevidamente ou em valor superior ao devido.

Questões de Direito Relevantes para a Decisão do Mérito: i) se é cabível a restituição do ICMS-ST nos casos em que o fato gerador presumido se realiza por valor inferior ao presumido, à luz da tese fixada pelo STF no RE 593.849 (Tema 201 da Repercussão Geral); ii) se a interpretação restritiva do art. 86, IV, da Lei Estadual nº 7.000/2001, que exclui a restituição quando o fato gerador se concretiza com base de cálculo inferior, é compatível com a Constituição Federal e a jurisprudência do STF; iii) se o art. 166 do CTN constitui obstáculo válido ao exercício do direito à restituição em regime de substituição tributária, diante da dificuldade prática de comprovação da assunção do encargo pelo substituído tributário; iv) se a ausência de comprovação documental integral da base de cálculo efetiva e da autorização do contribuinte de fato impede o reconhecimento judicial do direito à restituição; v) se a eventual violação à ampla defesa no processo administrativo (por indeferimento sumário dos pedidos sem análise de mérito técnico) justifica a anulação das decisões administrativas impugnadas; vi) se o contribuinte tem direito à restituição judicial mesmo quando o processo administrativo tenha sido concluído por decisão denegatória fundada exclusivamente em aspectos formais.

C) DAS PROVAS.

Por fim, no tocante ao ônus da prova, cumpre registrar que, nos termos do art. 373 do CPC, incumbe ao autor a comprovação quanto ao fato constitutivo do seu direito (inciso I), e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II).

Não vislumbro motivos para inverter o ônus da prova, razão por que mantenho a sistemática prevista no art. 373 do CPC, sem prejuízo de futuro reexame, cabendo à parte autora demonstrar e comprovar, nos autos, elementos que corroborem a tese suscitada, bem como ao requerido demonstrar a adequação das medidas de proteção adotadas.

Sob tais fundamentos, reputo necessária: i) a produção da Prova Pericial Contábil e prova documental suplementar, desta forma: Diante do exposto, passo às seguintes deliberações: 1.

No tocante à PROVA PERICIAL CONTÁBIL designo a empresa La Rocca Consultoria, Avaliações e Perícias de Engenharia, localizado na Av.

Nossa Senhora dos Navegantes, nº 955, Ed.

Global Tower, sala 1006, Enseada do Suá, Vitória/ES, CEP.:29050-335, Tel.: (27) 3376-5662; (27) 3376-5663; (27) 9.9997-9700, e-mail: [email protected] ou [email protected], indique profissional da área que possa atuar na perícia a ser realizada nos presentes autos, bem como anexe o respectivo currículo. 2.

Em seguida, intimem-se as partes para conhecimento e, havendo necessidade, se manifestarem, fundamentadamente, no prazo de 15 (quinze) dias.

Concomitantemente, as partes deverão indicar os seus assistentes técnicos e formular quesitos.

No mesmo prazo, as partes deverão apresentar o rol de testemunhas no prazo de 15 (quinze) dias, na conformidade com o disposto no art. 357, § 4°, do CPC. 3.

Após, intime-se o(a) perito(a) nomeado(a) para se manifestar acerca do “múnus” e ofertar os honorários periciais, em 05 (cinco) dias. 4.

Ato contínuo, uma vez aceito o encargo, intimem-se a parte requerente para, no prazo de 05 (cinco) dias, providenciar o recolhimento do valor dos honorários, na proporção de 50% e, em havendo discordância, fazê-la de forma justificada, e em seguida, proceda a Serventia a conclusão para decisão do arbitramento do valor. 5.

Não havendo objeções, realizado o depósito, intime-se o perito nomeado para designar data, local e hora de início de seus trabalhos, comunicando com antecedência as partes e seus assistentes técnicos.

FIXO o prazo de 30 (trinta) dias para a entrega do laudo, observando-se os requisitos formais do laudo pericial, previsto no art. 473 do CPC, do qual deverá ser dado vista às partes, para manifestação, em 15 (quinze) dias. 6.

Havendo manifestação das partes, intime-se o(a) perito(a) para, no prazo de 15 (quinze) dias, prestar esclarecimentos, nos moldes do artigo 477, § 2º do CPC. 7.

Sobrevindo documentos novos anteriores a pericia, dê-se vista a parte contrária, para que deles se manifeste.

Intimem-se as partes.

Cumpra-se.

Diligencie-se.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

EDNALVA DA PENHA BINDA Juíza de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574524 PROCESSO Nº 5041521-26.2024.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: VIA VAREJO S/A REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DESPACHO Vistos em inspeção.

De acordo com a regra do artigo 6º do Código de Processo Civil, todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

Dentre as novidades implementadas pelo diploma processual vigente, está a possibilidade de realização do chamado saneamento cooperativo (art. 357, §2º, CPC), onde as partes podem delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova que pretendem produzir, bem como delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito.

Nas palavras de Elpídio Donizetti: No mesmo prazo do pedido de esclarecimentos ou até mesmo antes do saneamento, as partes também podem apresentar ao juiz, para homologação, as questões de fato e de direito a que se referem os incisos II a IV (art. 357, §2º).

Ou seja, autor e réu podem definir quais provas serão produzidas e como o ônus será distribuído.

Trata-se de inovação que integra a relação consensual entre as partes e o juiz, diminuindo o protagonismo deste último e, sobretudo, permitindo a participação das partes na condução do processo. (DONIZETTI, Elpídio.

Curso de Direito Processual Civil. 24 ed.

São Paulo: Atlas, 2021) Ainda que o Código de Processo Civil preveja a designação de audiência para a realização do saneamento em cooperação com as partes (art. 357, § 3º, CPC) e, ainda que a delimitação consensual permita a participação das partes após a estabilização da decisão de saneamento, verifico que a hipótese dos autos possibilita a antecipação da etapa indicada no artigo 357, § 2º, do Código de Processo Civil, o que por certo facilitará e abreviará a solução da presente controvérsia.

Por tais razões, conclamo as partes ao saneamento cooperativo, determinando a intimação para, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestarem-se sobre a possibilidade de acordo, bem como para indicação das questões elencadas no artigo 357, incisos II e IV, do Código de Processo Civil.

Ademais, devem as partes, no mesmo prazo, especificarem as provas que pretendem produzir, justificando sua necessidade, advertindo-as, desde já, que o silêncio implicará em concordância com o julgamento antecipado do mérito.

Saliento que, em se tratando de prova testemunhal, cabe às partes especificar qual fato pretende provar por meio de testemunhas, valendo tal exigência, também, para o depoimento pessoal.

Deverão, ainda, apresentarem, no mesmo prazo, rol de testemunhas com seus respectivos endereços.

Em se tratando de prova pericial, cabe às partes especificarem qual tipo de perícia pretendem e a razão pela qual entendem que a prova do fato depende de conhecimento especial de técnico.

Em relação à prova documental, cabe destacar que compete à parte instruir a petição inicial (art. 320, CPC) e a contestação (art. 336, CPC) com os documentos destinados a provar suas alegações, sendo lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, desde que destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos (art. 435, CPC).

Advirta-se que, se as partes já tiverem especificado as provas com as quais pretendem provar os fatos - o autor na petição inicial ou réplica e o réu em contestação, devem, expressamente, ratificar e convalidar o pedido, sob pena de serem consideradas como renunciadas as provas antes especificadas, sob pena de preclusão, ensejando, se possível, o julgamento antecipado da lide.

DETERMINAÇÕES À SECRETARIA: 1.

INTIMEM-SE as partes para ciência e manifestação do presente despacho, no prazo de quinze dias. 2.

No caso de ausência de manifestação das partes ou na hipótese de não haver requerimento de produção de provas, venham-me os autos conclusos para julgamento (registrar conclusão para sentença). 3.

Havendo requerimento de produção de provas por qualquer das partes ou pelo Ministério Público (se for o caso), venham-me os autos conclusos para saneamento (registrar conclusão para decisão).

Diligencie-se.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

EDNALVA DA PENHA BINDA Juíza de Direito