TJES - 5026538-23.2023.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vila Velha - Comarca da Capital - Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente Rua Doutor Annor da Silva, S/N, Fórum Desembargador Afonso Cláudio, Boa Vista II, VILA VELHA - ES - CEP: 29107-355 Telefone:(27) 31492661 PROCESSO Nº 5026538-23.2023.8.08.0035 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: COOPANEST/ES-COOPERATIVA DE ANESTESIOLOGIA DO E.SANTO.

IMPETRADO: PREGOEIRO DA CPL SESA, DIRETOR ADMINISTRATIVO DO HOSPITAL ESTADUAL DE VILA VELHA, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogados do(a) IMPETRANTE: CAIO VINICIUS KUSTER CUNHA - ES11259, RICARDO BARROS BRUM - ES8793 SENTENÇA Vistos etc., 1.

RELATÓRIO Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA, impetrado por COOPANEST/ES - COOPERATIVA DE ANESTESIOLOGIA DO ESPÍRITO SANTO em razão de suposto ato coator praticado pelo PREGOEIRO DA CPL SESA, Sr.

LUCAS SOARES FIGUEIREDO FERREIRA GOMES, e o DIRETOR ADMINISTRATIVO DO HOSPITAL ESTADUAL DE VILA VELHA, Sr.

ANDERSON BARBOSA DE OLIVEIRA, já qualificados.

A impetrante pretende que “seja deferida LIMINARMENTE a segurança para determinar à autoridade coatora para, provisoriamente, garantir a cautelar e imediata suspensão da licitação pública e da abertura da sessão pública do pregão eletrônico nº. 190/2021, processo licitatório nº. 2021-B0N1Q, até julgamento de mérito do presente mandamus”, subsidiariamente, “se a medida cautelar for apreciada após a sessão requer seja tornado sem efeito os atos praticados desde a abertura da sessão em razão das ilegalidades / irregularidades apontadas” (ID: 31045862).

No MÉRITO, pugna pela confirmação da tutela provisória, concedendo-se a segurança, definitivamente, inclusive para declarar nulo o ato impugnado.

DECISÃO que indeferiu a tutela de urgência (ID: 31116455).

A autoridade coatora apresentou suas INFORMAÇÕES (ID: 31729490), na qual defende a legalidade das disposições editalícias e a inexistência de qualquer ato abusivo ou ilegal.

O Ministério Público manifestou-se pela denegação da segurança, sustentando que as exigências do edital têm amparo na legislação vigente e objetivam garantir a regularidade da contratação (ID: 49162437). É O RELATÓRIO.

DECIDO. 2.

FUNDAMENTAÇÃO É cediço que o Mandado de Segurança se presta como remédio constitucional para defesa de direito certo quanto à origem e líquido quanto à extensão.

Por oportuno, cito, na íntegra, a decisão proferida em sede liminar (ID 37109526), sem antes consignar que a doutrina e a jurisprudência aceitam o uso da técnica de fundamentação por referência, a saber, fundamentação per relationem ou aliunde.

Registro que o artigo 489 do Código de Processo Civil (CPC) assegura quais são os elementos da sentença (e de todos os atos judiciais), evitando-se omissões, senão vejamos: Art. 489.

São elementos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. § 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. § 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.

Em suma, o que se observa é que, para que seja devidamente prolatada, a sentença deve exprimir de forma clara todos os elementos e as motivações do magistrado, quando do alcance de seu convencimento, permitindo, ainda, a devida correlação entre todos esses elementos e o dispositivo.

Via de consequência, asseguradas essas balizas e todos os vetores processuais, não há prejuízo à utilização da técnica de fundamentação per relationem ou aliunde.

Sobre a questão, mutatis mutandis: HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM.

ACOLHIDA PELA JURISPRUDÊNCIA.

CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS.

ORDEM DENEGADA 1.

Valendo-se o Magistrado a quo da chamada fundamentação per relationem não há como acolher a tese de ausência de fundamentação, uma vez que a aplicação de tal instituto é aceito pelos Tribunais Superiores. [...] (TJES, Classe: Habeas Corpus, 100140050418, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 29/04/2015, Data da Publicação no Diário: 08/05/2015) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO CAUTELAR.

AJUIZAMENTO POSTERIOR À DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA.

VIS ATTRACTIVA DO JUÍZO FALIMENTAR.

INDIVISIBILIDADE E UNIVERSALIDADE.

COMPETÊNCIA ABSOLUTA PARA TODAS AS AÇÕES SOBRE BENS E INTERESSES DA MASSA FALIDA.

APLICAÇÃO DO ART. 7º, §2º, DO DECRETO-LEI Nº 7.661/45.

COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA FALÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR A AÇÃO CAUTELAR.

INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO CÍVEL PROCLAMADA.

NULIDADE DOS ATOS DECISÓRIOS.

ART. 113, §2º, DO CPC.

APELO PROVIDO. [...] 4 - 'Pode o magistrado, sem que esteja a malferir o devido processo material, valer-se da chamada fundamentação per relationem (técnica de fundamentação por meio da qual se faz remissão ou referência às alegações de uma das partes, a precedente ou a decisão anterior nos autos do mesmo processo).' (HC 156.876/RJ, Rel.

Min.

OgFernandes, Sexta Turma, julgado em 04/10/2012, DJe 24/10/2012). […] (TJES, Classe: Apelação, *40.***.*64-68, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/08/2014, Data da Publicação no Diário: 02/09/2014) E, feitos os esclarecimentos necessários, os fundamentos da decisão mencionada, em seu mérito: [...] No caso concreto, a impetrante fundamenta sua tutela provisória no art. 7º, III, da Lei Nacional nº 12.016/09 – que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo.

No tocante à probabilidade do direito invocado (fundamento relevante), observo que o presente mandamus versa acerca do controle judicial de ato administrativo.

Sobre a matéria, de antemão, destaco que em razão da Separação dos Poderes, o controle judicial de atos administrativos se opera de forma limitada, haja vista que o Judiciário somente pode aferir critérios de legalidade (obediência a Leis) e legitimidade (obediência a princípios), sem imiscuir-se no mérito do ato administrativo.

Todavia, uma vez expostos os motivos do ato administrativo pela autoridade que o editou, poder-se-á o Poder Judiciário avaliar o ato sem prejuízo ao já afirmado quanto à separação dos poderes, conforme a teoria dos motivos determinantes.

A corroborar, no que couber: APELAÇÃO CIVEL.

PROCESSO ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

DEMISSÃO.

ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO.

ASPECTOS FORMAIS RESPEITADOS.

ILEGALIDADE AFASTADA.

PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE NA APLICAÇÃO DE PENA DE DEMISSÃO.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO IMPROVIDO. 1.

Sabe-se que a atuação do Poder Judiciário no controle do Processo Administrativo, cinge-se na análise da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, impossibilitando qualquer manifestação quanto a valoração de provas constantes do processo administrativo.

Contudo, o posicionamento dos Tribunais Superiores firma-se no sentido da possibilidade do Judiciário verificar se os motivos do ato de demissão são embasados à luz da proporcionalidade e razoabilidade.

Convergindo, assim, em uma análise mais ampla e não limitada aos aspectos formais.

Precedentes STJ. 2.

Ademais, ficou patente em todo o procedimento administrativo o respeito aos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e da ampla defesa. […] (TJES, Classe: Apelação, *41.***.*27-26, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/10/2015, Data da Publicação no Diário: 19/10/2015) No caso em tela, a autora narra que “é cooperativa de prestação de serviços médicos e participa como licitante no processo licitatório do Edital 190/2021 para contratação de empresa para prestação de serviços médicos especializados de Anestesiologia, com a finalidade de atender a demanda no Hospital Estadual de Vila Velha, estado do Espírito Santo” (ID 31045857, fl. 2).

Contudo, entende que o edital (ID 31066580) padece de ilegalidade, por restringir indevidamente o caráter competitivo do certame e violar frontalmente “legislações federais e estaduais que asseguram a plena participação de cooperativas, em condições de igualdade, nos processos licitatórios”.

Aponta irregularidade nos seguintes itens do edital: Item 1.6 do Anexo III – Exigências para participação de cooperativas 3.1.1.2.

Item 1.6.1.2 – exigência de Declaração de regularidade de situação do contribuinte individual – DRSCI de cada um dos cooperados relacionados 3.1.1.3.

Item 1.6.1.3. – Comprovação do capital social proporcional 3.1.1.4.

Item 1.6.1.5. - Comprovação de integração das respectivas quotas-partes por parte dos cooperados que executarão o contrato. 3.1.1.5.

Item 1.6.1.6 – alíneas “c”; “d”; “e”; e “f”.

Analisado o caso posto, em cognição sumária, constato que as exigências editalícias impugnadas pela impetrante são isonômicas com relação às cooperativas participantes e buscam padronizar a comprovação de regularidade das cooperativas, com a finalidade de salvaguardar o interesse público.

Cumpre ressaltar, a título elucidativo, que o edital estadual transcreve dispositivos constantes em modelo previsto na INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 5, DE 26 DE MAIO DE 2017, do Ministério do Planejamento, direcionado à “contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional”, com fundamento na Lei 5.764/71, sendo diretriz de caráter nacional, senão vejamos: 10.5.

Sendo permitida a participação de cooperativas, o ato convocatório deve exigir na fase de habilitação (para efeito de qualificação): a) a relação dos cooperados que atendem aos requisitos técnicos exigidos para a contratação e que executarão o contrato, com as respectivas atas de inscrição e a comprovação de que estão domiciliados na localidade da sede da cooperativa, respeitado o disposto no inciso XI do art. 4°, inciso I do art. 21 e §§ 2º a 6º do art. 42 da Lei nº 5.764, de 1971; b) a declaração de regularidade de situação do contribuinte individual (DRSCI) de cada um dos cooperados relacionados; c) a comprovação do capital social proporcional ao número de cooperados necessários à prestação do serviço; d) o registro previsto no art. 107 da Lei nº 5.764, de 1971; e) a comprovação de integração das respectivas quotas-partes por parte dos cooperados que executarão o contrato; f) comprovação do envio do Balanço Geral e o Relatório do exercício social ao órgão de controle, conforme dispõe o art. 112 da Lei nº 5.764, de 1971; e g) os seguintes documentos para a comprovação da regularidade jurídica da cooperativa: g.1. ata de fundação; g.2. estatuto social com a ata da assembleia que o aprovou; g.3. regimento dos fundos instituídos pelos cooperados, com a ata da assembleia que os aprovou; g.4. editais de convocação das três últimas assembleias gerais extraordinárias; g.5. três registros de presença dos cooperados que executarão o contrato em assembleias gerais ou nas reuniões seccionais; e g.6. ata da sessão que os cooperados autorizaram a cooperativa a contratar o objeto da licitação Em complemento, destaco que não resta evidenciado no edital em voga situação de estabelecimento de preferências ou distinções ilegais ou irrazoáveis.

Pelo exposto, ausente a probabilidade do direito, é caso de indeferimento do pedido liminar.

Frise-se que, conforme já havia sido constatado em cognição sumária, a fundamentação exposta pelo impetrante não merece prosperar.

Ademais, ressalto que no Agravo de Instrumento n° 5002856- 13.2024.8.08.0000, interposto pela impetrante contra a decisão que indeferiu a tutela de urgência, o egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo não vislumbrou “ilegalidade nas exigências constantes do edital do certame impugnado”.

Por fim, destaco o parecer do ilustre Ministério Público, que concluiu que “não se verifica qualquer ilegalidade nas exigências referentes, exclusivamente, às cooperativas, no pregão eletrônico nº. 190/2021, pois em consonância com a Instrução Normativa Nº 5/2017 do Ministério do Planejamento.

Além disso, quanto aos argumentos de ilegalidade dos critérios de habilitação técnica também não merecem prosperar, pois são exatamente as exigências constantes do inciso I, do §1º, do art. 30 da lei 8.666/93” (ID: 49162437).

Dessa forma, é caso de denegação da segurança. 3.

DISPOSITIVO Diante do exposto, DENEGO A SEGURANÇA.

DEIXO DE CONDENAR ao pagamento de honorários de sucumbência, por força do art. 25 da Lei nº 12.016/09.

CONDENO a requerente ao recolhimento das custas processuais.

NOTIFIQUE-SE o Ministério Público.

ENCERRO A FASE COGNITIVA DO PROCEDIMENTO COMUM, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Se interposta(s) apelação(ões) e/ou apelação(ões) adesiva(s), INTIME(M)-SE o(s) recorrido(s) para contrarrazões, salvo se for hipótese de juízo de retratação (ex vi art. 485, § 7º, do CPC, dentre outros).

Após, REMETAM-SE os autos ao Egrégio TJES, com nossas homenagens, tudo na forma do arts. 1.009 e 1.010, ambos do CPC.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, §1°, da Lei 12.016/09).

PUBLIQUE-SE.

REGISTRE-SE.

INTIMEM-SE.

Após trânsito em julgado, nada mais existindo, ARQUIVEM-SE.

Vila Velha/ES, data e hora em que efetivada a assinatura eletrônica.

PAULA AMBROSIN DE ARAUJO MAZZEI Juíza de Direito [33]