TJES - 5011300-35.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5011300-35.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PALOMA BATISTA ALMEIDA FARDIN AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA e outros RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS POR EXONERAÇÕES.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Agravo de Instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido liminar em processo no qual a agravante, aprovada fora do número de vagas em concurso público para fisioterapeuta da Prefeitura Municipal de Vitória, alega direito subjetivo à nomeação em virtude do surgimento de novas vagas decorrentes de exonerações e da contratação de profissionais temporários durante a validade do certame.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o surgimento de novas vagas decorrentes de exonerações confere direito subjetivo à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital; e (ii) estabelecer se a contratação temporária de profissionais para o mesmo cargo configura preterição arbitrária e imotivada.

III.

RAZÕES DE DECIDIR O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 784 (RE 837.311/PI), estabelece que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante a validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital.

Tal direito somente surge em caso de preterição arbitrária e imotivada pela Administração, demonstrada de forma inequívoca pelo candidato.

No caso concreto, o surgimento de vagas em razão de exonerações não gera, por si só, direito subjetivo à nomeação da agravante, que permanece em mera expectativa de direito, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

A contratação temporária de profissionais para o mesmo cargo não implica preterição arbitrária, presumindo-se que tal ato administrativo atenda à necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal.

A agravante não demonstrou cabalmente que as contratações temporárias foram destinadas ao preenchimento de vagas efetivas.

Precedentes do TJES corroboram que a mera existência de contratações temporárias durante a validade de concurso público não é suficiente para convolar expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Tese de julgamento: O surgimento de novas vagas decorrentes de exonerações durante o prazo de validade de concurso público não gera, por si só, direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, salvo em caso de preterição arbitrária e imotivada, a ser demonstrada de forma inequívoca pelo candidato.

A contratação temporária para cargos análogos não configura, por si só, preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas, presumindo-se que tais contratações atendam a necessidades excepcionais e temporárias da Administração Pública.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, IX.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Tema 784, Rel.

Min.

Luiz Fux, j. 09/12/2015.

STJ, AgInt nos EDcl no RMS 64485/AM, Rel.

Min.

Regina Helena Costa, T1, j. 27/06/2022.

TJES, Apelação Cível nº 0002419-54.2018.8.08.0069, Rel.

Des.

Annibal de Rezende Lima, j. 31/03/2023.

TJES, Agravo de Instrumento nº 052189000236, Rel.

Des.

Telêmaco Antunes de Abreu Filho, j. 06/11/2018.

TJES, Agravo de Instrumento nº 052189000129, Rel.

Des.

Jorge do Nascimento Viana, j. 24/09/2018. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal VOTOS VOGAIS 031 - Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR QUARTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011300-35.2024.8.08.0000 AGRAVANTE: PALOMA BATISTA ALMEIDA FARDIN AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA VOTO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra a decisão que indeferiu o pedido liminar aduzido nos autos do Processo nº 5023340-74.2024.8.08.0024.

Em suas razões recursais (ID 9414260) a Apelante pugna pela reforma da decisão alegando, em síntese: (i) que foi aprovada fora do número de vagas no concurso para Fisioterapeuta da Prefeitura Municipal de Vitória regido pelo Edital nº 002/2019; (ii) que os candidatos aprovados dentro do número de vagas foram devidamente nomeados, sendo a primeira colocada dentre aqueles classificados no cadastro de reserva; (iii) que durante a validade do certame foram identificados dois pedidos de exoneração de servidores ocupantes do cargo de fisioterapeuta, o que fez surgir novas vagas e, por conseguinte, lhe garante direito subjetivo à nomeação; e (iv) que a contratação de fisioterapeutas em regime temporário denota a inequívoca necessidade da Administração.

Pois bem.

Relativamente ao tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 784 (RE 837.311/PI) firmou entendimento no sentido de que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

No presente caso, conforme relatado, a Agravante foi aprovada fora do número de vagas previsto no edital possuindo, em regra, apenas mera expectativa de nomeação.

Nos termos do entendimento vinculante acima exposto, o surgimento de novas vagas (como alega a recorrente) somente gera direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas se houver preterição arbitrária e imotivada, “caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

Desta forma, o simples fato de terem ocorrido pedidos de exoneração durante o prazo de validade do certame não gera, por si só, direito subjetivo à nomeação da recorrente.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DECORRENTE DE EXONERAÇÕES.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

RECURSO NÃO PROVIDO. [...]. (STJ - AgInt nos EDcl no RMS: 64485 AM 2020/0232031-7, Data de Julgamento: 27/06/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2022) Ademais, a Agravante também não logrou comprovar que tenha ocorrido preterição arbitrária e imotivada no presente caso.

Conforme cediço, em relação à alegação de contratação de profissionais em caráter temporário para o mesmo cargo (Fisioterapeuta), o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça é no sentido de que tal fato não implica em preterição do candidato aprovado fora do número de vagas para cargo efetivo, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação deu-se por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal.

Nesta linha, trago à colação os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – POSSIBILIDADE – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NÃO COMPROVADO – RECURSO DESPROVIDO. 1. É pacificado o entendimento de que, quando se trata de concurso público, o candidato que é aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem o direito subjetivo à nomeação.

Já em situação diversa, quando o aprovado encontra-se fora do número de vagas previsto no edital, existe apenas uma expectativa de direito, na qual depende do surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso e do interesse da Administração Pública no preenchimento dessas vagas. 2.

A contratação de servidores para ocupar cargo por designação temporária, por si só, não gera o direito à nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital, devendo a parte comprovar que tais contratações foram destinadas ao preenchimento de cargos efetivos. (TJES, Apelação Cível nº 0002419-54.2018.8.08.0069, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 31/03/2023) AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO INEXISTÊNCIA MERA EXPECTATIVA DE DIREITO SENTENÇA PROLATADA EM AÇÃO AJUIZADA POR OUTRA CANDIDATA JUÍZO PROFERIDO EM COGNIÇÃO EXAURIENTE RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

A simples existência de contratação de servidores temporários não pode ser reputada automaticamente ilegal, não sendo suficiente para convolar em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa que decorre da aprovação para o cadastro de reserva. 2.

A mera designação de profissionais em caráter temporário não demonstra, por si só, que a contratação destes visa preencher aquelas vagas destinadas aos servidores efetivos. […] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 052189000236, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/11/2018, Data da Publicação no Diário: 14/11/2018) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO AUTOMÁTICA.

NOMEAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS DURANTE PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSO PARA CARGO EFETIVO.

POSSIBILIDADE.

INSTITUTOS DISTINTOS.

RECURSO PROVIDO.[...] IV- A nomeação de servidores temporários dentro do prazo de validade do concurso não tem o condão, por si só, de comprovar o surgimento de novas vagas para o cargo efetivo, ato que depende de lei específica, cuja implementação acarreta despesas permanentes para a Administração Pública.

V- Não há que se falar na impossibilidade de realização de processo seletivo e, até mesmo, na contratação de servidores em caráter temporário, concomitante à existência de concurso público para cargo efetivo em andamento, por se caracterizarem institutos distintos, cujas particularidades visam atender a objetivos diversos na gestão da Administração Pública.

VI- Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 052189000129, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/09/2018, Data da Publicação no Diário: 18/10/2018) Face o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao agravo de instrumento.

Acompanho o entendimento inserto no voto da douta relatoria. É como voto.