TJMA - 0804751-03.2022.8.10.0024

QUARTA CÂMERA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÃO CÍVEL: 0804751-03.2022.8.10.0024 APELANTE: LUÍS MENDES ADVOGADA: ANA KAROLINA ARAÚJO MARQUES (OAB/MA 22.283) APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S/A ADVOGADO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES (OAB/MA 9348-A) RELATOR: DESEMBARGADOR LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO.

APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA EM IRDR.

PESSOA ANALFABETA.

AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO.

CONTRATO NULO.

RESPONSABILIDADE CIVIL CARACTERIZADA.

DEVER DE INDENIZAR.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO.

CABIMENTO.

DANO MORAL CONFIGURADO.

APELO CONHECIDO E PROVIDO.

I. É nulo o negócio jurídico quando não revestir a forma prescrita em lei.

No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas (CC, art. 166, IV, c/c art. 595).

Na espécie, o contrato anexado aos autos não contém assinatura a rogo.

Caracterizada, pois, a responsabilidade civil da instituição financeira.

II.

Não constato a presença de erro justificável, em especial quanto ao procedimento padrão (e legal) que deve ser adotado pela instituição financeira ao conceder empréstimo oneroso a pessoa idosa e não alfabetizada, fazendo jus à aplicação da 3ª Tese do IRDR 53983/2016.

III.

O caso concreto não importa em mero inadimplemento contratual.

De fato, há particularidades que ultrapassam os infortúnios rotineiros da vida do “cidadão comum”, de forma que os transtornos e aborrecimentos sofridos pela consumidora (idosa e analfabeta) alcançam seu patrimônio moral, violando-o injustamente.

Avaliadas as circunstâncias do caso concreto, em juízo abalizado pelos princípios da integral reparação, da razoabilidade e da proporcionalidade, entendo que o montante de R$ 3.000,00 (três mil reais), se mostra adequado ao caso dos autos.

IV.

Apelo conhecido e provido.

DECISÃO Trata-se de apelação cível interposta por LUÍS MENDES, inconformada com a sentença proferida pelo Juízo da 2º Vara Cível da Comarca de Bacabal/MA, na Ação de Procedimento Comum ajuizada contra o BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S/A, que julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Na base, o autor que é analfabeto, recebendo benefício de 1 (um) salário mínimo descobriu ao se dirigir à agência do INSS no dia 01/06/2022, que tinha um empréstimo consignado de nº 799433349 no valor de R$ 7.088,77, em 60 parcelas de R$ 217,20 cada, tendo início em 09/2014 e encerrado em 08/2019.

Defende a forma de como foi realizado o negócio jurídico, já que por ser pessoa idosa e analfabeta, para a Lei, a validade de sua manifestação de vontade é necessária a existência de assinatura do procurador legalmente constituído por instrumento público ou por assinante a rogo e 02 (duas) testemunhas, sem o qual o negócio é nulo de pleno direito por faltar o requisito formal exigido na Lei.

Citado, o réu ofertou a contestação ID 23105212 pela improcedência de todos os pedidos da parte contrária.

Sem réplica.

Sobreveio sentença de improcedência dos pedidos autorais, nos seguintes termos: (…) Com esse entendimento e convencimento, julgo improcedentes os pedidos veiculados na inicial.

Condeno a parte demandante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% do valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa em função daquela ser beneficiária da justiça gratuita (CPC, art. 98, §3º).(...) Inconformada com a decisão, a autora/apelante sustenta a não “observância dos requisitos necessários para a contratação com pessoa analfabeta”.

Pede o provimento, com a reforma da sentença para condenar a instituição recorrida ao pagamento de indenizações por danos materiais (repetição do indébito) e morais.

Contrarrazões ID 23105226 pelo não provimento do recurso de apelação, desse modo que seja a sentença de piso mantida em todos os seus termos.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento do apelo, deixando de manifestar-se quanto ao mérito. É o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, razão pela qual conheço da apelação cível.

Ressalto que a prerrogativa constante do art. 932, V, “c”, do Código de Processo Civil permite ao relator decidir monocraticamente os presentes apelos, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao Segundo Grau, bem como entendimento firmado em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR).

Com a edição da Súmula 568/STJ, não restam dúvidas quanto ao posicionamento monocrático do relator quando houver entendimento dominante acerca do tema.

Com razão a recorrente.

O caso retrata uma relação de consumo, com todos os seus elementos característicos, com vias à plena e eficaz prestação de um serviço e o fornecimento de um produto.

Assim, como tal, há de ser apreciada à luz das regras consumeristas da Lei nº 8.078/1990.

Ademais, “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras” (Súmula 297/STJ). “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (Súmula 479/STJ).

O Tribunal de Justiça do Maranhão, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR 53983/2016) 0008932-65.2016.8.10.0000, fixou quatro teses jurídicas a serem aplicadas em casos de empréstimos consignados ditos não contratados regularmente.

Seguem abaixo: 1ª Tese: “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)”. 2ª Tese: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”. 3ª Tese: “É cabível a repetição de indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada a má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”.

Opostos e acolhidos embargos de declaração, a 3ª Tese foi integrada, sendo estabelecida nos seguintes termos: “Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”. 4ª Tese: “Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)”.

Em recurso especial, o caso que originou as teses acima foi afetado pelo STJ como representativo da controvérsia, Tema 1.061, que firmou a seguinte tese jurídica: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

Na base, a instituição financeira não apresentou instrumento que comprovasse a contratação questionada e nem outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, não se desincumbindo de comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pela autora (CPC, 373, II), nos termos do citado IRDR.

Em que pese a juntada do contrato de empréstimo consignado em contestação, o que se depreende é a ausência de assinatura a rogo da parte consumidora, porquanto analfabeta.

O art. 595 do Código Civil prevê que a contratação por parte de pessoa analfabeta deve ser entabulada através de instrumento com assinatura a rogo, além de subscrito por duas testemunhas.

No presente caso, ausente a assinatura a rogo.

E o art. 166, IV, do mesmo diploma civilista (Código Civil) preconiza que é “nulo o negócio jurídico quando não revestido na forma prescrita por lei”.

Da mesma forma, o STJ: “Noutra toada, na hipótese de se tratar de contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta, é imperiosa a observância da formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a subscrição de duas testemunhas” (REsp 1907394/MT. 3ª Turma.

Minª.

Nancy Andrighi.

DJe 10/05/2021).

Nesse contexto, o STJ decidiu afetar o REsp 1938173/MT e o REsp 1943178/CE ao regime de julgamento pela sistemática de recursos repetitivos (Tema 1.116), tendo como questão submetida a julgamento a seguinte: “Validade (ou não) da contratação de empréstimo consignado por pessoa analfabeta, mediante instrumento particular assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”.

Há determinação de suspensão de processamento apenas de recursos especiais e agravos em recursos especiais que tratem do tema, razão pela qual o prosseguimento do feito é medida que se impõe.

Assim, não logrou êxito a instituição financeira em demonstrar a regularidade da contratação questionada, sendo nulo e insuscetível de confirmação, nem convalescendo pelo decurso do tempo (CC, art. 169), não se desincumbindo de comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pela autora (CPC, 373, II), nos termos do citado IRDR.

Configurada, pois, a responsabilidade da instituição financeira demandada.

Caracterizado o ilícito, surge o dever jurídico de reparar os danos (CC, art. 186).

Não sendo reconhecida a regularidade da contratação, o conflito de interesses deve ser resolvido através das normas aplicáveis à responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana.

Na vertente hipótese, não constato a presença de erro justificável, em especial quanto ao procedimento padrão (e legal) que deve ser adotado pela instituição financeira ao conceder empréstimo a consumidor não alfabetizado, em situação de hipossuficiência.

Os danos materiais decorrem do ilícito, resguardando a necessidade de retornar ao status quo ante, sendo consequência lógica do reconhecimento da nulidade contratual.

Assim, correta é a decisão que determina a devolução em dobro dos valores descontados, ante a ausência de prova da própria contratação, não sendo caso de erro justificável a eximi-la de tal responsabilização, nos termos da 3ª tese do IRDR, transcrita em linhas anteriores.

Sobre a restituição incidirão juros de mora mensais (1%) e correção monetária (IPCA), ambos a contar do prejuízo (Súmulas 43 e 54 do STJ), que consiste na data de cada desconto, por ser caso típico de responsabilidade civil extracontratual.

Quanto aos danos morais, cabe ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor é expresso ao prever a necessidade de efetiva reparação, nos termos do art. 6º, VI e VII, de forma que a proteção da parte hipossuficiente é ampla em casos como o presente.

O caso concreto não importa em mero inadimplemento contratual.

De fato, há particularidades que ultrapassam os infortúnios rotineiros da vida do “cidadão comum”, de forma que os transtornos e aborrecimentos sofridos pelo consumidor alcançam seu patrimônio moral, violando-o em seu íntimo.

O apelado teve descontados de seus proventos mensalmente os valores a título de um empréstimo nulo e somente na esfera judicial obteve êxito em seu intento, trazendo-lhe consequências de maior relevância, considerando sua idade avançada e seu nível de instrução (analfabetismo).

O entendimento do TJMA é sólido nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

EMPRÉSTIMO BANCÁRIO NÃO CONTRATADO.

IRDR Nº. 53983/2016.

APLICAÇÃO.

DESCONTOS INDEVIDOS.

CONDUTA ILÍCITA DEMONSTRADA.

DANOS MORAIS.

CONFIGURADOS.

INDENIZAÇÃO E DEVOLUÇÃO EM DOBRO.

NECESSIDADE.

APELOS DESPROVIDOS. 1.

O tema apresentado para debate versa sobre relação consumerista, uma vez que o objeto da lide é um contrato de empréstimo firmado em nome da parte demandante junto à instituição bancária.

Assim, incidem os ditames da Lei n°. 8.078/90. 2.

O banco requerido não comprovou a existência de fato impeditivo ou extintivo do direito da autora.

Inexiste nos autos contrato ou documento idôneo que comprove a referida contratação. 3.

Merece ser observado o julgado no IRDR nº. 5393/2016 (Tese nº. 1) que narra: “(...) cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico (...)”. 4.

Restando configurados o ato ilícito, o nexo de causalidade e o dano sofrido pela parte autora, não restam dúvidas de que o banco deve compensar a consumidora por meio de indenização por danos morais.

Além disso, deve devolver em dobro os valores indevidamente descontados de sua aposentadoria em respeito à Tese nº. 3 do citado IRDR. 5.

O quantum fixado na sentença a título de indenização por danos morais (R$ 3.000,00) deve ser mantido, tendo em vista que respeitou a razoabilidade e proporcionalidade, evitando enriquecimento sem causa. 6.

Apelos conhecidos e desprovidos (AC 0001474-04.2017.8.10.0051. 3ª Câmara Cível.

Des.

Lourival de Jesus Serejo Sousa.

DJe 31/03/2022).

APELAÇÕES CÍVEIS.

PROCESSO CIVIL.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO.

DESCONTOS INDEVIDOS.

AUSÊNCIA DE CONTRATO.

IRDR Nº 53.983/2016. 3ª TESE.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

EM DOBRO.

APLICAÇÃO.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

MAJORAÇÃO.

PRIMEIRO APELO DESPROVIDO.

SEGUNDO APELO PROVIDO.

UNANIMIDADE.

I.

A instituição financeira não comprovou que a existência de fato impeditivo extintivo do direito do autor, pois em que pese afirmar que a parte autora solicitou o empréstimo consignado em questão, fato que ensejou a cobranças em seu benefício previdenciário, apenas defende a existência do contrato, sem, contudo, juntar cópia do respectivo instrumento.

II.

Assim sendo, banco não se desincumbiu do ônus de provar que houve a contratação do serviço questionado, vez que poderia ter juntado aos autos o instrumento apto a demonstrar a manifestação de vontade da autora no sentido de entabular o negócio.

III. É cabível a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados da conta da Apelada, nos exatos termos do que impõe o Código de Defesa do Consumidor e consoante entendimento fixado no IRDR nº. 0008932-65.2016.8.10.0000 (3ª Tese).

IV.

Dessarte, demonstrado o evento danoso, descontos oriundos de contrato não pactuado, bem como, a responsabilidade do apelante no referido evento, o dano moral fica evidenciado, sem a necessidade de qualquer outra prova para a sua ocorrência, prevalecendo o entendimento de que basta a demonstração do nexo de causalidade entre o dano e a conduta do ofensor para que surja o dever de indenizar, condições essas, satisfatoriamente comprovadas no caso.

V.

No tocante ao quantum indenizatório é sabido que o valor deve ser arbitrado levando em consideração os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, devendo também ponderar a condição econômica das partes, não devendo a indenizar ser irrisória e nem exorbitante, pois não tem o condão de modificar a situação patrimonial dos litigantes, mas sim de reparar os danos sofridos em virtude de uma conduta delituosa.

VI.

Nesse contexto, entendo que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é adequado para circunstâncias do caso concreto, além do que está em consonância com os precedentes desta Egrégia Quinta Câmara Cível em casos similares.

Valor que atende aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, e está dentro dos padrões fixados na jurisprudência deste colegiado em casos semelhantes.

VII.

Primeiro apelo desprovido.

Segundo apelo provido, para condenar o apelado ao pagamento da repetição do indébito em dobro, cujo montante será apurado em liquidação, bem como para majorar a indenização pelo abalo moral sofrido pela apelante no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com juros de mora à taxa de 1%, a partir do evento danoso (Súmula 54/STJ) e correção monetária a partir da data do arbitramento, nos termos da Súmula 362 do STJ (AC 0800143-56.2021.8.10.0101. 5ª Câmara Cível.

Des.

Raimundo José Barros de Sousa.

DJe 08/04/2022).

Avaliadas as circunstâncias do caso concreto, em juízo abalizado pelos princípios da integral reparação, da razoabilidade e da proporcionalidade, entendo que a quantia de R$ 3.000,00 (três mil e reais) mostra-se adequada ao caso e em consonância com valores usualmente arbitrados em casos semelhantes pelo TJMA.

Sobre a indenização moral incidirão correção monetária (IPCA), a contar do arbitramento (Súmula 362/STJ) e juros de mora mensais (1%), a contar do evento danoso (Súmula 54/STJ), por ser caso típico de responsabilidade civil extracontratual.

Considerando que a nulidade do contrato enseja a devolução do status quo ante, e objetivando evitar enriquecimento sem causa, a indenização devida pela instituição financeira deverá ser compensada pelo valor eventualmente transferido a título do contrato questionado, sobre o qual deverá incidir apenas correção monetária pelo mesmo indexador das indenizações devidas pelo apelado (IPCA), a contar da data da disponibilização a quantia à consumidora, extinguindo as obrigações até onde se compensarem (CC, art. 368), sendo ônus desta (consumidora/apelante) a juntada dos extratos bancários, nos termos da 1ª Tese do IRDR nº 53.983/2016, sob pena de considerar válidas as informações apresentadas pelo banco apelado.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno o a instituição financeira ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% da condenação, equalizando os parâmetros do art. 85, § 2º, do CPC, em especial a complexidade, importância e tempo necessário.

Ao exposto, torna-se imperativa a aplicação do art. 932, V, “c”, do CPC, que ora invoco para, monocraticamente, CONHECER E DAR PROVIMENTO AO APELO, para declarar nulo o contrato de empréstimo questionado e condenar o apelado à restituição em dobro dos valores indevidamente descontados e ao pagamento de indenização moral de R$ 3.000,00 (três mil reais), com registro à compensação de eventual quantia disponibilizada pelo apelado ao apelado, em razão do contrato ora anulado, nos termo da fundamentação supra.

Publique-se e, uma vez certificado o trânsito em julgado, devolvam-se os autos à Vara de origem, dando-se baixa na distribuição e no registro.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís/MA, 03 de março de 2023.

Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho Relator A11