TJMA - 0801227-87.2021.8.10.0038

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MARANHÃO QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL NÚMERO ÚNICO DO PROCESSO: 0801227-87.2021.8.10.0038 - JOÃO LISBOA APELANTE: JOSE RIBAMAR CRUZ ADVOGADO: FRANCISCO CELIO DA CRUZ OLIVEIRA - OAB/MA14516-A APELADO: BANCO SANTANDER (BRASIL) SA (BANCO BONSUCESSO CONSIGNADO S/A)  ADVOGADO: FLAIDA BEATRIZ NUNES DE CARVALHO – OAB/MG96864-A RELATOR: DESEMBARGADOR RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA     DECISÃO   Trata-se de Apelação Cível, interposta por Jose Ribmara Cruz contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de João Lisboa, nos autos da Ação Declaratória de  Inexistência de Relação Contratual c/c Indenização Por Danos Morais e Repetição do Indébito, proposta contra Banco Santander (Brasil) S.A. (Banco Olé Bonsucesso Consignado S/A), ora Apelado.

O Juízo de origem julgou improcedente a demanda e condenou a parte autora ao pagamento de despesas processuais e honorários de sucumbência.

Em suas razões, o apelante aduz que a sentença de 1° grau deve ser reformada “in totum”, vez que não restou comprovada a disponibilização do valor contratado, bem como é inválido o instrumento contratual acostado, razão pela qual requer a restituição em dobro dos descontos indevidos do contrato de empréstimo consignado e indenização por danos morais.

Sob tais considerações requer o provimento do apelo.

Devidamente intimado, o Apelado apresentou as contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

Remetidos os autos à Procuradoria-Geral de Justiça que em parecer da lavra do Dr.

Teodoro Peres Neto, opinou pelo conhecimento do recurso, deixando de se manifestar quanto ao mérito, por inexistir na espécie quaisquer das hipóteses elencadas no artigo 178 do Código de Processo Civil, a exigir a intervenção Ministerial.

Estes os fatos que mereciam ser relatados. É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, destaca-se que o Código de Processo Civil trouxe importantes alterações quanto aos poderes do Relator em processos que tramitam em segunda instância, consignando, no art. 932, do CPC, uma evolução normativa de ampliação desses poderes, já expressa em vários atos normativos e no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal (vide Art. 90, §2º, da LOMAM; art. 21, §1º, do RISTF, Súmula 322, do STF; art. 38, da Lei nº. 8.038/1990, Lei nº. 9.139/1995 e Lei nº. 9.756/1998).

Referido poder de decisão unipessoal do relator se fundamenta no princípio da efetividade do processo como decorrência de dois outros princípios: da duração razoável do processo e da celeridade processual.

A importância desses princípios é reconhecida pela doutrina, no momento em que se observa a preocupação constante dos processualistas modernos e do próprio Poder Judiciário em fornecer ao jurisdicionado uma tutela justa e efetiva, pronta e célere, com o dever das partes de evitar propositura de ações temerárias e abuso do meio processual, bem como o dever de todos, partes e magistrados, de estimularem procedimentos eficientes e rápidos, exercitando, assim, o dever de cooperação.

No Brasil, a efetividade do processo se fundamenta no art. 5º, incisos XXXV, LIV, LV e LXXVIII, da CF de 1988, além de constar expressamente positivada nos art. 4º e 8º, Código de Processo de Civil de 2015, devendo-se reconhecer que: “A noção de efetividade do processo tem como premissa básica a concepção de que o Poder Judiciário tem como missão possibilitar aos demandantes uma adequada, tempestiva e eficiente solução de controvérsias, incluindo-se a devida realização do direito material tutelado em favor do seu titular”. (MEDEIROS NETO, Elias Marques.

O Superior Tribunal de Justiça e o Princípio da Efetividade.

Revista do Advogado, v. 141, 2019, p. 19).   Esclarece-se ao seu turno, que a duração razoável do processo e a celeridade processual são princípios importantes para que o Poder Judiciário  entregue uma justiça efetiva, sendo imprescindível adequar o trâmite processual à ideia de J.J.

Canotilho, quando observa que “(…) a existência de processos céleres, expeditos e eficazes (…) é condição indispensável de uma protecção jurídica adequada” (CANOTILHO, J.

J.

Gomes.

Direito Constitucional. 6. ed.

Coimbra: Almedina, 1993).

Assim, possuo clareza de que a decisão monocrática é um instrumento que serve à justiça, materializada na entrega de uma prestação jurisdicional célere e justa, com economia processual, servindo, pois, às partes e ao próprio poder judiciário, razão pela qual pode este Relator, em atendimento aos preceitos normativos expostos e fundamentação supra, julgar monocraticamente, nos termos do art. 932, IV e V, do Código de Processo Civil.

Feitas estas considerações passo ao julgamento do recurso.

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo.

Versam os autos sobre eventual empréstimo consignado realizado por pessoa aposentada do Regime Geral da Previdência Social, matéria esta, objeto de julgamento neste E.

Tribunal de Justiça em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº. 0008932-65.2016.8.10.0000 (53.983/2016) no qual foram fixadas as seguintes teses: 1ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, COM O ACRÉSCIMO SUGERIDO PELO SENHOR DESEMBARGADOR ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR): “Independentemente da inversão do ônus da prova – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto –, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369).” 2ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA): “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”. 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): "É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis". 4ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA COM O ADENDO DO SENHOR DESEMBARGADOR JOSEMAR LOPES DOS SANTOS): “Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)”.   Interposto Recurso Especial nº. 1.846.649 – MA (2019/0329419-2) de acordo com a sistemática do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 256-I do RISTJ c/c a Portaria STJ/GP nº. 299 de julho de 2017, e após a delimitação do tema afetado na Questão de Ordem julgada em junho de 2021, restaram reformuladas e aplicáveis de forma imediata as seguintes teses: Tema 1 - 1.1) Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6°, VIII, do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico; 1.2) o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, tem o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6°) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação; Tema 2 - A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2°) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158).

Tema 3 - Nos casos de empréstimos consignados, quando resta configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis.

Tema 4 - Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4° IV e art. 6°, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170).   Sendo esses os parâmetros a nortear a presente análise.

Pois bem.

O tema central do recurso consiste em examinar, se de fato o empréstimo questionado pelo autor da demanda, ora apelante, é fraudulento, o que ensejaria a repetição do indébito e, ainda, reparação a título de danos morais como reconhecido na sentença.

Dos autos, observo que o Banco Apelado junta cópia de contrato de mútuo assinado, supostamente, pelo Apelante (Id. 1787476).

Essa a razão pela qual entendo que no caso analisado, a questão não deve se resumir a análise formal da existência de um contrato bancário, mas sim, pela efetiva entrega do valor do empréstimo ao consumidor, pois tratando-se de um contrato de mútuo, este só se perfaz com a efetiva entrega da coisa.

Nos termos do art. 586 e 587, do Código Civil, o contrato de mútuo: Art. 586.

O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis.

O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.   Art. 587.

Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição.   Da legislação aplicável, extrai-se que o contrato de mútuo é: a) um contrato de empréstimo de coisas fungíveis.

Disso decorre o fato de que a restituição posterior será de coisa equivalente, e não exatamente do mesmo bem que foi tradicionado; b) um contrato real e translativo, disso resulta que é somente se aperfeiçoa com a tradição, ou seja, com a efetiva entrega da coisa, não bastando o simples acerto de vontades.

Assim, sem recebimento do objeto só há de se falar em promessa de mutuar, contrato preliminar que não se confunde com o próprio mútuo. É translativo na medida em que há a transferência da propriedade e não da simples posse, ou seja, o domínio sobre a coisa passa das mãos do mutuante e vai para as mãos do mutuário, tudo isso como decorrência natural da impossibilidade do objeto ser restituído em sua individualidade.

Considerando a presunção de onerosidade, o caso em apreço adequa-se ao contrato de mútuo feneratício ou bancário, nos termos do art. 591, do CC.

A doutrina o define como, O mútuo bancário é o contrato pelo qual o banco empresta ao cliente certa quantia de dinheiro.

A matriz dessa figura contratual, evidentemente, é o mútuo civil, isto é, o empréstimo de coisa fungível (CC, art. 586).

Ganha, no entanto, esse contrato alguns contornos próprios quando o mutuante é instituição financeira, principalmente no que diz respeito à taxa de juros devida.(COELHO,2008)1   Assim entende-se que referido contrato trata-se de um contrato real, que só se aperfeiçoa com a entrega do dinheiro ou do crédito.

Antes disso inexiste contrato e, consequentemente, nenhuma obrigação contratual se pode imputar, mesmo se concluídas as tratativas (FONSECA, 2021)2 Nessa esteira, observo que as teses aplicáveis ao caso em apreço não se reportam a essa característica, que no meu sentir é essencial para a validade, digo, para a existência do contrato de mútuo bancário: a efetiva entrega do valor do empréstimo.

Poder-se-ia asseverar que o item 1.2 da 1ª tese resolveria a questão, porém, observo que não houve nesse processo qualquer determinação judicial para que o consumidor juntasse aos autos seus extratos bancários, não sendo estes documentos essenciais para o ajuizamento da ação.

Noutro aspecto, observo que o caso comporta a inversão do ônus da prova, não somente por ser o consumidor nessas ações, aposentados, analfabetos, mas por lhes reconhecer a hipossuficiência técnica prevista no art. 6º, do CDC, pois a meu juízo, em muitos Municípios do Estado do Maranhão, existe uma carência de estabelecimentos bancários, com dificuldades em acessar seus extratos bancários.

Ao passo que para a Instituição Financeira a comprovação da disponibilização do valor do empréstimo, mediante depósito/transferência está dentro de suas atribuições, pois necessário esses registros para a efetivação de seu controle.

Ressalte-se, por oportuno, que esse foi o entendimento ratificado por esta Colenda Quinta Câmara Cível, em recente decisão sobre a matéria.

Na singularidade do caso, verifico que o requerido, ora Apelado, não comprovou a existência de fato impeditivo extintivo do direito do autor, pois, em que pese afirmar que o Apelante solicitou o empréstimo consignado em questão, fato que ensejou a cobranças em seu benefício previdenciário, apenas fez juntada um contrato supostamente assinado pelo consumidor.

Todavia, não há documento hábil nos autos a indicar que o valor contratado fora efetivamente disponibilizado à consumidora, o que poderia ser facilmente aferido com a juntada do TED/DOC ou outros meios de prova, devidamente autenticados.

Com efeito, o Apelado deixou de atender o disposto no CPC, in verbis: "Art.373.

O ônus da prova incumbe: I -ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."   Assim, a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de trazer aos autos fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do consumidor (CPC, art. 373, II), ao passo que esta comprovou a ocorrência dos descontos indevidos em seu benefício previdenciário (fato constitutivo do seu direito).

Dessa forma, restaram configurados o ato ilícito, o nexo de causalidade, bem como o dano sofrido pelo apelado.

Assim, tratando-se de serviço regido pela Lei de Consumo (art. 2º, parágrafo único, c/c art. 29, do CDC), a responsabilidade do Apelado é de natureza objetiva, dispensando de tal maneira a perquirição da culpa para seu aperfeiçoamento, satisfazendo-se apenas com a verificação da ocorrência da falha na prestação do serviço prestado, dos danos experimentados pelo consumidor e do nexo de causalidade.

Nesse contexto, comprovado o acontecimento danoso, qual seja, a fraude na formalização do contrato de empréstimo consignado, bem como a responsabilidade do Apelado no referido evento, resta cabível a devolução dobrada do indébito, a ser apurado em liquidação, bem como o dano moral fica evidenciado (in re ipsa), sem a necessidade de qualquer outra prova para a sua ocorrência, prevalecendo o entendimento de que basta a demonstração do nexo de causalidade entre o dano e a conduta do ofensor para que surja o dever de indenizar, condições essas satisfatoriamente comprovadas no caso em tela.

Sobre o tema, o Egrégio STJ possui sedimentado posicionamento, litteris: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

DÉBITO EM CARTÃO DE CRÉDITO.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.

DANO CAUSADO POR ATO DE TERCEIRO.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO.

RISCO DO EMPREENDIMENTO.

DECISÃO MANTIDA. 1. [...]. 3. "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno"(REsp n. 1.199.782/PR, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/8/2011, DJe 12/9/2011 - julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC). 4.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 381.446/DF, Rel.

Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe 10/12/2013)   A questão restou, inclusive, sumulada pelo E.

STJ, verbis: Súmula nº 479 do STJ. “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.   Desse modo, resta mais do que demonstrado que o pleito da Apelante é legítimo, vez que, repise-se, o Apelado tão somente argumenta a validade do contrato objeto da demanda, sem, contudo, comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da Apelante.

Ademais, assim restou consignado no julgamento do IRDR nº. 0008932-65.2016.8.10.0000, supramencionado: 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): "É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis".   Assim, uma vez configurado o dever de indenizar, em consequência da responsabilidade objetiva que recai sobre o caso, por força do Código de Defesa do Consumidor, passa-se a analisar o quantum indenizatório.

No que tange à mensuração dos danos morais, deve-se ressaltar que a reparação moral tem função compensatória e punitiva.

A primeira, compensatória, deve ser analisada sob os prismas da extensão do dano e das condições pessoais da vítima.

O exame da extensão do dano leva em conta o bem jurídico lesado, como por exemplo, a honra, a intimidade, lesão corporal etc.

Já as condições pessoais da vítima é o critério que pesquisa a situação do ofendido antes e depois da lesão.

Nesse contexto, entendo que o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é adequado para circunstâncias do caso concreto, além do que está em consonância com os precedentes desta Egrégia Quinta Câmara Cível em casos similares, considerando a extensão do dano na vida da vítima, que só dispõe do benefício previdenciário para suprir suas necessidades e de sua família e o caráter pedagógico da medida, a fim de que evitar que circunstâncias como as que se discutiram nos presentes autos voltem a acontecer com outros consumidores.

Por fim, inverto o ônus sucumbencial e condeno o apelado ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, pois condizente com a natureza, a importância e o tempo exigido para o deslinde da causa.

Ante o exposto, conheço e dou provimento ao recurso para julgar procedentes os pedidos formulados na inicial para declarar nulo o contrato ora discutido, condenar o apelado ao pagamento da repetição do indébito em dobro, cujo montante será apurado em liquidação, bem como a arcar com indenização pelo abalo moral sofrido pelo apelante no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com juros de mora à taxa de 1%, a partir do evento danoso (Súmula 54/STJ) e correção monetária a partir da data do arbitramento, nos termos da Súmula 362 do STJ, além do pagamento de honorários advocatícios no montante de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, pois condizente com a natureza, a importância e o tempo exigido para o deslinde da causa.

São Luís, data do sistema.   Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa Relator