TJMA - 0800194-76.2021.8.10.0001

PROCESSO Nº 0800194-76.2021.8.10.0001 AUTOR: TARCISIO ALLYSON DE SOUSA VEIGA Advogado do(a) AUTOR: BETHANIA FALCAO NAVA CARDOSO FERRO - MA6687 REQUERIDO: ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.***.***/0001-60) ATO ORDINATÓRIO INTIMO a parte autora para, querendo, apresentar réplica no prazo de 15 (quinze) dias.

Decorrido o prazo, com ou sem manifestação, INTIMO o Ministério Público para, querendo, intervir no feito no prazo de 30 (trinta) dias.

São Luís, 17 de março de 2021.

RAQUEL BORGES CARVALHO Secretaria Judicial Única Digital Ato expedido com base no Provimento 22/2018 – CGJ/MA

PROCESSO: 0800194-76.2021.8.10.0001 AUTOR: TARCISIO ALLYSON DE SOUSA VEIGA  Advogado do(a) AUTOR: BETHANIA FALCAO NAVA CARDOSO FERRO - MA6687 RÉU: ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.***.***/0001-60) DECISÃO TARCISIO ALLYSON DE SOUSA VEIGA ajuizou Ação Ordinária em desfavor do Estado do Maranhão, na qual requereu concessão de tutela antecipada para o fim de compelir o requerido a efetivar a matrícula dele no Curso de Nivelamento Técnico e Profissional, bem como nomeá-lo e empossá-lo no cargo de Soldado da Polícia Militar do Estado do Maranhão, face a aprovação no concurso público, objeto do Edital nº. 01, de 10/10/2017, do Estado do Maranhão.

Asseverou que se submeteu a concurso público da Secretaria de Estado da Gestão e Previdência, concorrendo a vaga de Soldado da Polícia Militar do Estado do Maranhão, obtendo aprovação em todas as etapas do certame, razão pela qual foi convocado para o Curso de Formação de Soldados PM, conforme Edital de Convocação nº. 11, de 26/03/2018.

Segue a narrativa, afirmando que, embora o curso tivesse previsão de carga horária total de 1.250 (um mil duzentas e cinquenta) horas, sendo 930 (novecentas e trinta) horas de disciplinas curriculares e 320 (trezentas e vinte) horas de atividades complementares, o réu, injustificadamente, ministrou apenas 390 (trezentas e noventa) horas aos alunos.

Além disso, aduziu que, não obstante esteja em cadastro de reserva, a Administração informou a existência de mais de 8.000 (oito mil) vagas, bem como nomeou outros candidatos em colocação inferior à dele, implicando em flagrante preterição do seu direito à nomeação.

Relatado, passo à fundamentação.

Com base nos artigos 98 e seguintes do CPC/2015 e considerando a presunção juris tantum de veracidade da afirmação formulada na inicial, defiro o benefício da Assistência Judiciária Gratuita.

De fato, pela análise da documentação acostada, verifica-se que o autor obteve êxito em todas as fases do concurso público, bem como foi declarado “aprovado” no Curso de Formação e Aperfeiçoamento de Praças da Polícia Militar do Maranhão (ID 39591047), com classificação em 56º lugar para a turma que participou.

O Edital nº. 01/2017 previa um total de 789 (setecentas e oitenta e nove) vagas para o cargo de Soldado do Quadro de Praça Policial, na modalidade ampla concorrência e mais 1.620 (um mil seiscentos e vinte) para cadastro de reserva.

No entanto, o demandante não acostou resultado final do certame que o tenha declarado aprovado para o cargo efetivo pleiteado, portanto, não se consegue extrair dos documentos juntados qual teria sido a classificação final do autor e, decorrência lógica disto, é que não se pode constatar, ab initio, que houve preterição dele em razão da nomeação de candidatos com classificação inferior, como afirmado na inicial Também não consta nos autos se houve e até qual classificação se deram eventuais nomeações administrativas de Soldados do quadro de Praças – masculino.

Desse modo, ao considerarmos sua classificação ao final da 1ª etapa (1.696ª), não há indícios de que ele efetivamente foi preterido na ordem de classificação.

As nomeações indicadas no documento de ID 39591238 não servem de parâmetro para aferição da alegada preterição, visto que são decorrentes de decisão judicial.

No que se refere à existência de mais de 8.000 (oito mil) vagas ociosas conforme documentos de ID’s 39591059 e 39591060, é importante frisar que a nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital – ou seja, integrantes do cadastro de reserva – é ato inserido no âmbito do mérito administrativo e, dessa maneira, reveste-se de requisitos de conveniência e oportunidade que só à própria Administração é autorizado verificar.

Os Tribunais Superiores já sedimentaram entendimento no sentido de que candidatos aprovados fora do número de vagas ou para formação de Cadastro de Reserva têm mera expectativa de direito à nomeação, mesmo diante do surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do certame, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

Inclusive, cabe frisar, que o STF, firmou tese nesse sentido, ao julgar, pela sistemática da Repercussão Geral o RE 837311.

Segue ementa e tese fixada: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF.

RE 837311 / PI – PIAUÍ.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Relator(a): Min.

LUIZ FUX.

Julgamento: 09/12/2015. Órgão Julgador: Tribunal Pleno.

Publicação: DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Tema 784 - Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame.

Tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Assim também tem decidido o STJ, conforme julgados abaixo colacionados: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DESEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO RESERVA.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS, CRIADAS POR LEI, E CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

PRECEDENTES DO STJ, EM HIPÓTESES ANÁLOGAS.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I.

Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento ao Recurso Ordinário, interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II.

Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pela ora recorrente, aprovado em primeiro lugar em concurso público para formação de cadastro reserva, objetivando sua nomeação para o cargo de Oficial de Justiça Avaliador, para a Comarca de Eugenópolis/MG.

III.

Consoante decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI (Rel.

Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

IV.

Em relação à criação de vagas por lei, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017).

V.

Quanto à preterição por contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Rel.

Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos.

Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos.

A propósito: STJ, RMS 55.187/RN, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017.

VI.

No caso, não restou comprovado o surgimento de novas vagas para a Comarca de Eugenópolis, a alcançar a classificação do impetrante, nem a preterição do direito do ora agravante de ser nomeado, por contratação irregular de servidores temporários, para o mesmo cargo em que aprovado.

Ausência de comprovação de direito líquido e certo.

Precedentes, em casos análogos: STJ, RMS 56.178/MG, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/06/2018; AgInt no RMS 56.445/MG, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/06/2018.

VII.

Agravo interno improvido. (STJ.

AgInt no RMS 60262 / MG.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2019/0055447-5.

Relator(a): Ministra ASSUSETE MAGALHÃES (1151). Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA.

Data do Julgamento: 04/02/2020.

Data da Publicação/Fonte: DJe 11/02/2020) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO CLASSIFICADO EM CADASTRO RESERVA.

SURGIMENTO DE VAGAS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA.

PRECEDENTES DO STJ E DO STF. 1.

Os candidatos aprovados, porém classificados em cadastro reserva, não possuem, em regra, direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam novas vagas no período de vigência do concurso, caso em que o preenchimento está sujeito ao juízo discricionário de conveniência e oportunidade por parte da Administração, salvo se houver preterição arbitrária e imotivada, o que não se demonstrou no caso concreto.

Precedentes do STJ e do STF. 2.

Agravo interno a que se nega provimento. (STJ.

AgInt nos EDcl no RMS 61574 / RS.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2019/0232474-9.

Relator(a): Ministro SÉRGIO KUKINA (1155). Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA.

Data do Julgamento: 10/03/2020.

Data da Publicação/Fonte: DJe 13/03/2020) ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA A FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA.

CLÁUSULA EDITALÍCIA PREVENDO A EVENTUAL NOMEAÇÃO A CONTAR DE DETERMINADA DATA.

SUPOSTO SURGIMENTO DE VAGAS.

CRIAÇÃO POR LEI ESTADUAL.

INSTALAÇÃO DE NOVA VARA NA COMARCA.

PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO.

PROCEDIMENTO DE REMOÇÃO DE SERVIDOR NÃO IMPORTA, POR SI SÓ, EM PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CERTAME.

PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

A jurisprudência desta Corte, alinhada ao entendimento firmado pelo Supremo, em sede de Repercussão Geral, consolidou a orientação de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital (ou inseridos em cadastro de reservas) possuem mera expectativa de direito à nomeação, inclusive em relação à eventuais novas vagas que surjam no período de validade do concurso (por criação de lei ou por força de vacância), cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 2.

O impetrante sustenta direito líquido e certo à nomeação, em concurso para o qual foi aprovado em 7o. lugar para formação de cadastro de reserva, ao argumento de que a instalação de Vara na localidade para a qual obteve aprovação, com 7 vagas disponíveis, convalida seu direito líquido e certo à nomeação, defendendo o reconhecimento da ilegalidade no ato do Estado que preencheu os cargos em concurso de remoção, ferindo, assim, o art. 37, I e II da Constituição Federal e as Lei Mineiras 869/1952, 59/2001 e 14.336/2002. 3.

Como já delineado na decisão agravada, os documentos carreados aos autos dão conta que a Comarca de Sabará/MG não estava condicionada ao provimento de cargos, restando claro que a Resolução TJMG 405/2002 estabeleceu que somente os cargos previstos nos anexos IV a IX é que deveriam ser providos no momento de instalação das Varas, não abarcando a Comarca de Sabará/MG, que teve provimento antecipado. 4.

O art. 250 da Lei Mineira 59/2001 tão somente assegura que o quadro de pessoal de Servidores da Justiça de Primeira Instância é integrado pelos cargos de provimento efetivo constantes na legislação que contém o plano de carreiras dos servidores do Poder Judiciário e pelos cargos de provimento em comissão previstos na legislação específica.

Estabelece o artigo acima mencionado que o ingresso nas carreiras previstas no inciso I do caput far-se-á mediante aprovação em concurso público, perante comissão examinadora nomeada e composta nos termos estabelecidos no regimento interno do Tribunal de Justiça.

Não há, assim, ao contrário do que faz crer o agravante, previsão legal de que as Varas só podem ter seu quadro formado por profissionais recém aprovados em concurso público, estando a remoção devidamente prevista no art. 261 do mesmo texto. 5.

O termo classe inicial, utilizado no texto legal, não tem o alcance que pretende o agravante, para reservar o acesso das novas Varas a Servidores recém empossados.

O termo classe inicial da carreira não abrange somente os Servidores recém empossados, bastando a comprovação de que o Servidor está na classe inicial da carreira. 6.

Aliás, bem anota o acórdão, o CNJ, nos autos 0002894-56.2012.2.00.000, determina ao TJMG que dê precedência à remoção no preenchimento dos cargos públicos do seu quadro efetivo, como de fato o fez, não havendo como reconhecer flagrante violação do princípio da legalidade da forma sustentada na insurgência recursal. (STJ.

AgInt nos EDcl no RMS 50988 / MG.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0118780-1.

Relator(a): Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133). Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA.

Data do Julgamento: 10/03/2020.

Data da Publicação/Fonte: DJe 13/03/2020).

Por fim, no que diz respeito à alegação de que o Curso de Formação não foi ministrado aos alunos em sua integralidade, não há comprovação nos autos, bem como nem o edital e nem o manual do aluno mencionam o curso de nivelamento técnico e profissional.

Portanto, constata-se que a jurisprudência dominante, inclusive, vinculante, das Cortes Superiores não militam a favor da tese sustentada pelo autor, impondo que seja indeferido o pleito de urgência exposto na inicial, visto que não logrou êxito em comprovar a preterição arbitrária e imotivada por parte do réu, não estando comprovada a probabilidade do direito invocado.

Assim sendo, em uma primeira análise, em razão da ausência dos requisitos autorizadores da concessão da medida de urgência, indefiro a tutela antecipada postulada.

Cite-se o Estado do Maranhão, na pessoa de seu Procurador Geral, para, querendo, contestar a presente ação, no prazo de 30 (trinta) dias.

Deixo de designar audiência de conciliação e mediação, nos termos do art. 334 e ss do novo CPC, tendo em vista a manifestação do Estado indicando ausência de autonomia dos advogados públicos para a realização de acordo (Ofício nº 170/2016- GAB/PGE).

Apresentada a contestação, intime-se a parte autora para oferecimento de réplica, no prazo de 15 (quinze) dias.

Apresentada a réplica, abra-se vista ao Ministério Público para emissão de parecer.

Cumpridas todas as diligências, voltem-me conclusos para “decisão de saneamento”.

Uma via desta decisão servirá como MANDADO, devendo ser cumprido por Oficial de Justiça em relação às partes não cadastradas no PJe.

São Luís, 11 de janeiro de 2021.

Carlos Henrique Rodrigues Veloso Juiz da 2ª Vara da Fazenda Pública