TJMA - 0811599-41.2023.8.10.0001

PROCESSO Nº. 0811599-41.2023.8.10.0001 AUTOR: IMPETRANTE: SIERENTZ AGRO BRASIL LTDA, AGRINVEST BRASIL S.A., AGRINVEST BRASIL S.A., AGRINVEST BRASIL S.A., SIERENTZ AGRO BRASIL LTDA., SIERENTZ AGRO BRASIL LTDA.

Advogados/Autoridades do(a) IMPETRANTE: AMANDA CORREIA ARAUJO - SP462420, JOAO PAULO CAMILLO MONICO - SP461283, GERALDO VALENTIM NETO - SP196258, FERNANDA CRISTINA GOMES DE SOUZA - SP205807, AMANDA VIEIRA DA SILVA - SP316632, AMANDA FERREIRA DA COSTA - SP408903, LUIS PAULO CIRNE MEDEIROS - SP409889 Advogados/Autoridades do(a) IMPETRANTE: AMANDA CORREIA ARAUJO - SP462420, JOAO PAULO CAMILLO MONICO - SP461283, GERALDO VALENTIM NETO - SP196258, FERNANDA CRISTINA GOMES DE SOUZA - SP205807, AMANDA VIEIRA DA SILVA - SP316632, AMANDA FERREIRA DA COSTA - SP408903, LUIS PAULO CIRNE MEDEIROS - SP409889 Advogados/Autoridades do(a) IMPETRANTE: AMANDA CORREIA ARAUJO - SP462420, JOAO PAULO CAMILLO MONICO - SP461283, GERALDO VALENTIM NETO - SP196258, FERNANDA CRISTINA GOMES DE SOUZA - SP205807, AMANDA VIEIRA DA SILVA - SP316632, AMANDA FERREIRA DA COSTA - SP408903, LUIS PAULO CIRNE MEDEIROS - SP409889 Advogados/Autoridades do(a) IMPETRANTE: AMANDA CORREIA ARAUJO - SP462420, JOAO PAULO CAMILLO MONICO - SP461283, GERALDO VALENTIM NETO - SP196258, FERNANDA CRISTINA GOMES DE SOUZA - SP205807, AMANDA VIEIRA DA SILVA - SP316632, AMANDA FERREIRA DA COSTA - SP408903, LUIS PAULO CIRNE MEDEIROS - SP409889 Advogados/Autoridades do(a) IMPETRANTE: AMANDA CORREIA ARAUJO - SP462420, JOAO PAULO CAMILLO MONICO - SP461283, GERALDO VALENTIM NETO - SP196258, FERNANDA CRISTINA GOMES DE SOUZA - SP205807, AMANDA VIEIRA DA SILVA - SP316632, AMANDA FERREIRA DA COSTA - SP408903, LUIS PAULO CIRNE MEDEIROS - SP409889 Advogados/Autoridades do(a) IMPETRANTE: AMANDA CORREIA ARAUJO - SP462420, JOAO PAULO CAMILLO MONICO - SP461283, GERALDO VALENTIM NETO - SP196258, FERNANDA CRISTINA GOMES DE SOUZA - SP205807, AMANDA VIEIRA DA SILVA - SP316632, AMANDA FERREIRA DA COSTA - SP408903 RÉU(S): IMPETRADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO Decisão: Vistos, SIERENTZ AGRO BRASIL LTDA e outros (5), devidamente qualificado nos autos, impetraram mandado de segurança em face de ato do CHEFE DA AUTORIDADE FAZENDÁRIA ESTADUAL (AGENTE DO FISCO DA SECRETARIA DE FAZENDA) DE SÃO LUÍS – MA e ESTADO DO MARANHÃO, sob o argumento de que a autoridade impetrada tem efetuado a cobrança cumulativa de ICMS em desfavor das impetrantes sem a devida compensação do crédito fiscal em favor das parcelas vincendas de ICMS e do DIFAL.

Relata que exerce o serviço de atividade agrícola, plantação e comercialização de grãos, tendo como objeto social, principalmente, a realização de atividades de plantação, distribuição, comercialização, importação e exportação de produtos agrícolas; exploração da pecuária, principalmente voltada à criação de gado bovino; entre outras atividades descritas em seus atos societários.

Contam que na realização de suas atividades, também atuam como exportadora desses produtos agrícolas e acabam por apresentar saldo acumulado de crédito de ICMS, crédito esse que pode e deve ser aproveitado pelo contribuinte, inclusive para pagamento de parcelas vincendas de débitos de ICMS e do DIFAL, em respeito ao princípio constitucional da não-cumulatividade aplicável ao imposto.

Dessa forma, requereu a concessão da medida liminar, para autorizar o pagamento do DIFAL por meio de compensação em conta gráfica no próximo dia 20/03/2023 e parcelas vincendas do imposto e do DIFAL, sem a vedação à utilização do saldo credor acumulado de ICMS decorrente da aquisição de insumos para a produção e comercialização de produtos exportados pelas Impetrantes.

Decisão de id 86940657, deferiu em parte a tutela de urgência.

Na petição de id 87002284, os impetrantes informaram que a decisão de id 86940657, não se coaduna com os pedidos elaborados na petição de início de id 86907216, e portanto, requereu a reconsideração da decisão de id 86940657. É o que cabia relatar.

Decido.

Inicialmente, verifico que a decisão de id 86940657 merece reforma, dado que, de fato os fundamentos utilizados na referida decisão, não guardam referência aos pedidos elaborados pelos impetrantes na petição de início de id 86907216.

Com isso, torno sem efeito a decisão de id 86940657, e passo a analisar o pleito formulado pela petição de início de id 86907216.

No que se refere à possibilidade de concessão da liminar em mandado de segurança, o caso em apreço não se insere no rol previsto no art. 7º, § 2º, da Lei nº. 12.016/2009, que prevê vedação somente para os casos de “compensação de créditos tributários, entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, reclassificação ou equiparação de servidor público e concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”.

Nesse sentido, para o deferimento da medida liminar almejada, é necessária a conjugação de dois requisitos indispensáveis, quais sejam, (a) a fundamentação relevante e (b) o receio de ineficácia do provimento final.

O primeiro refere-se à coerência das alegações ofertadas pelo autor, proporcionando-se um mínimo de sustentabilidade jurídica à tese de direito invocada.

O segundo, por seu turno, relaciona-se ao perigo de um prejuízo ou lesão imediatos, nos termos do art. 7º, III, da Lei nº. 12.016/2009.

Nessa esteira, deve ser levado em consideração que “a noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico, ao conceito de situação que deriva de fato certo, vale dizer, de fato passível de comprovação documental imediata e inequívoca” (MS 20.882/DF, Rel.

Min.

Celso de Mello).

Assim sendo, tendo em vista a definição suprarreferida sobre a natureza do direito líquido e certo passível de defesa via mandado de segurança, verifico que o impetrante logrou comprovar tal exigência processual.

Veja-se: A não cumulatividade do ICMS é prevista no art. 19, da Lei complementar nº 87/1996: Art. 19.

O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

Dessa forma, como o impetrante de fato comprova prestar serviço agrário no id 86908342, bem como demonstra a aquisição de combustíveis para utilização como insumos em sua atividade-fim (id 86908339) tenho como demonstrado o direito da não-cumulatividade da cobrança do ICMS, na forma do art. 20, §1º da referida lei, a saber: Art. 20.

Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. § 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.

Sobre o tema, vejamos a seguinte orientação jurisprudencial do STJ, que corrobora o entendimento acima esposado: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1472046 - MA (2019/0080006-0) DECISÃO Trata-se de agravo interposto por ESTADO DO MARANHÃO contra decisão que inadmitiu o recurso especial fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, que objetiva reformar o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO, assim ementado: DIREITOTRIBUTÁRIO.

ICMS.

SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGA.

COMBUSTÍVEL.

LUBRIFICANTES, PNEUS, CÂMARAS DE AR E PEÇAS DE REPOSIÇÃO PARA SUA FROTADE VEÍCULOS.

APROVEITAMENTO DECRÉDITO PORFORÇA DO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE.

POSSIBILIDADE.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO IMPROVIDA.

I- Busca o Estado do Maranhão, ora apelante, a reforma da sentença proferida no Mandado de Segurança que concedeu a ordem para autorizar o creditamento de ICMS nas aquisições de combustíveis, lubrificantes, pneus, câmaras de ar e peças de reposição utilizados diretamente nos veículos da sua frota da transportadora apelada, para tanto, aduz, reforma da sentença, vez que o posicionamento adotado ignora o real alcance do princípio da não-cumulatividade que determina que se compense o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, dentro de um ciclo econômico, sendo que o direito à compensação está de limitado pela cadeia econômica do produto/serviço, desaparecendo ao fim desta.

Observando que apenas se incorpora na cadeia econômica os insumos, já que no caso a empresa utiliza os produtos adquiridos como consumo.

II - Com o advento da lei Complementar Federal n°87/96, restou superada a discussão, se os produtos utilizados pelo sujeito passivo constituem insumo ou consumo, para obtenção do direito de credita-se do ICMS anteriormente cobrado em operação que tenha resultado em entrada de mercadoria destinada ao uso ou consumo, vez que abandonado esse conceito na norma constante no artigo 20.

Contudo, e, ainda, que o apelante queira reafirmar a sua tese, hoje entende-se como insumo, para atividade de transporte rodoviário de cargas, tudo que envolva por motivo de consumo, tempo de desgaste ou perda de propriedade física/química de tais mercadorias, segundo o uso que lhes dá em sua atividade empresarial.

III- A apelada é empresa atuante no ramo de transporte rodoviário de cargas, seus veículos necessariamente demandam para funcionamento, combustível, lubrificantes, pneus, câmaras de ar e peças de reposição para sua frota de veículos e, em função do desgastes sofridos durante a rodagem, necessitam de substituições periódicas.

IV - Com efeito, insumos são todos os materiais ou serviços cuja finalidade é permitir a consecução da atividade principal da empresa, na hipótese, o transporte de cargas.

Por tal razão entende-se não podem ser tributados através de ICMS, já que foram tributados quando da sua aquisição.

Ademais, pelo princípio da não-cumulatividade não permite que as operações anteriores, que não sejam próprias de fato gerador do tributo, tenha incidência do imposto.

V - Assim, não resta dúvida que a empresa apelada faz jus ao aproveitamento do crédito por força do princípio da não-cumulatividade, conforme decidido pelo juízo de origem, devendo ser mantida a sentença combatida, por seus próprios fundamentos, seguindo precedentes STJ e deste Tribunal.

Foi atribuído à causa o valor de R$ 100,00 (cem reais), em outubro de 2 014 (fl. 19). […] Quanto aos demais dispositivos apontados como violados, relacionados a controvérsia de serem os produtos utilizados pelo sujeito passivo, em sua atividade-fim, insumos ou consumo final, de modo a fazer jus ou não ao aproveitamento dos créditos de ICMS, verifica-se que o Tribunal de origem, com lastro no conjunto probatório constante dos autos, assim firmou suas conclusões: A apelada é empresa atuante no ramo de transporte rodoviário de cargas, seus veículos necessariamente demandam para funcionamento, combustível, lubrificantes, pneus, câmaras de ar e peças de reposição para sua frota de veículos e, em função do desgastes sofridos durante a rodagem, necessitam de substituições periódicas.

A atividade que explora está sujeita à incidência de ICMS e pretende o aproveitamento dos créditos de ICMS pago na aquisição daquelas mercadorias necessárias ao funcionamento dos veículos, por entender não serem elas mercadorias de uso e consumo do estabelecimento, mas sim consumidas em sua atividade -fim de forma paulatina, conforme permite a lei Complementar 87/96.

Assim, entende-se que a referida lei passou a permitir a compensação dos créditos de ICMS cobrado em operações com entrada, no estabelecimento, de mercadoria destinada ao uso e consumo do estabelecimento ou ao ativo permanente.

Norma, esta que afasta a tese defendida pelo apelante.

Todavia, ainda, que o apelante queira reafirmar a sua tese, hoje entende-se como insumo, para atividade de transporte rodoviário de cargas, tudo que envolva motivo de consumo e o tempo de desgaste ou perda de propriedade física/química de tais mercadorias, segundo o uso que lhes dá em sua atividade empresarial.

No caso examinado a apelada adquire, combustível, lubrificantes, pneus, câmaras de ar e peças de reposição para sua frota de veículos, mercadorias esses que se desgastam com o tempo e necessitam sempre de renovação, portanto, se amoldam ao conceito de insumos, bem como incidem ICMS quando compradas.

Pelo princípio da não-cumulatividade não permite que as operações anteriores, que não sejam próprias de fato gerador do tributo, tenha a incidência do imposto.

Dessa forma, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial.

Incide na hipótese a Súmula n. 7/STJ.

Nesse sentido, por oportuno: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA.

ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA, ANTE A NECESSIDADE DE AMPLA PRODUÇÃO DE PROVAS.

PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO.

ICMS.

APROVEITAMENTO DE CRÉDITO.

UTILIZAÇÃO DE MATERIAL NO PROCESSO PRODUTIVO (PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS).

LC 87/1996.

ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ.

AVALIAÇÃO DA NECESSIDADE DAS PROVAS.

IMPOSSIBILIDADE EM RESP.

SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE SANTA CATARINA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4.

Segundo a orientação consolidada no STJ, as mercadorias adquiridas como insumos ou produtos intermediários utilizados na consecução da atividade-fim da empresa afasta a sua classificação como de uso e consumo do estabelecimento e, por conseguinte, a limitação temporal ao creditamento do ICMS contida na Lei Complementar 87/1996.

Precedentes: AgInt nos EDcl no AREsp 1394400/SP, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 08/11/2021; AgInt nos EDcl no AREsp 471.109/SP, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2020, DJe 15/12/2020REsp 1366437/PR, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2013, DJe 10/10/2013. 5.

Ademais, considerando a fundamentação do acórdão objeto do recurso especial, os argumentos utilizados pela parte recorrente somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o necessário reexame de matéria fática, não cabendo a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar o conjunto probatório dos autos, em conformidade com a Súmula 7/STJ. [...] 7.

Agravo interno do Estado de Santa Catarina a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.742.294/SC, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022.) TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

PROVA PERICIAL.

AQUISIÇÃO DE INSUMOS.

CONSUMIDOR FINAL.

DESCARACTERIZAÇÃO.

REVISÃO.

SÚMULA 7/STJ. 1.

O Tribunal de origem, com base na prova dos autos, consignou que a prova dos autos demonstrou não haver se materializado o fato gerador do ICMS e que a aquisição de insumos não se deu com o propósito de consumo final. 2.

A revisão desse entendimento, para viabilizar a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS, esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 3.

Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 495.505/RR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/6/2014, DJe de 25/6/2014).

Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 17 de agosto de 2022.

Ministro FRANCISCO FALCÃO Relator (AREsp n. 1.472.046, Ministro Francisco Falcão, DJe de 19/08/2022).

Com efeito, resta cabível a concessão da segurança pleiteada, no sentido de assegurar-se o direito de compensação dos créditos de ICMS oriundos da compra de insumos para utilização na atividade-fim do impetrante, devendo tais valores serem atualizados pela taxa Selic, conforme entendimento do STJ: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO REDUZIDA.

DIREITO AO APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DO ICMS, COM CORREÇÃO MONETÁRIA.

MATÉRIA PACIFICADA NO ÂMBITO DO STJ.

AGRAVO INTERNO DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS NÃO PROVIDO. 1.

Trata-se de Embargos de Divergência em face de acórdão proferido nos autos do REsp. 440.730/MG, da relatoria da eminente Ministra ELIANA CALMON, segundo o qual não há incidência de correção monetária na restituição de ICMS recolhido a maior em regime de substituição tributária. 2.

Em sentido oposto, o acórdão paradigma, proferido pela Primeira Turma, por ocasião do julgamento do REsp. 327.623/MG, da relatoria do eminente Ministro JOSÉ DELGADO, consagrou a tese de que a não incidência da correção monetária, in casu, acarretaria injusta sobrecarga àquele que realizou pagamento de ICMS a maior do que o realmente devido em razão da não ocorrência do fato gerador. 3. É evidente, portanto, a similitude fática e jurídica entre os casos enfrentados no acórdão paradigma e na decisão embargada, sendo, contudo, díspares as conclusões adotadas, o que foi devidamente demonstrado pela embargante, mediante o cotejo analítico da divergência entre os julgados confrontados, nos moldes exigidos pelo art. 266, § 4º, do RISTJ. 4.

No pertinente à atualização monetária dos créditos, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp. 1.035.847/RS, da relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, firmou o entendimento de que o aproveitamento de créditos escriturais, em regra, não dá ensejo à correção monetária, exceto quando obstaculizado injustamente o creditamento pelo Fisco. 5.

Logo, no caso dos autos, é devida a correção monetária, considerando que os créditos em discussão não foram oportunamente aproveitados em razão da oposição do Fisco Estadual, sendo necessário que o contribuinte postulasse judicialmente o reconhecimento do seu direito de se creditar dos valores pagos a maior por força do regime de substituição tributária.

Aplica-se, por analogia, a Súmula do 411/STJ: É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco. 6.

Especificamente em relação à hipótese de restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) paga a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, citam-se os seguintes julgados: AgRg no Ag 351.420/SP, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 04/05/2018; RMS 21.952/PE, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 25/09/2018. 7.

Agravo Interno do Fazenda do Estado de Minas Gerais a que se nega provimento. (AgInt nos EREsp n. 440.370/MG, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Seção, julgado em 19/10/2021, DJe de 22/10/2021.).

Ademais, vale ressaltar, que o termo inicial da atualização monetária do crédito escritural deverá ser a data seguinte ao prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo de compensação feito junto ao fisco, conforme tese firmada no Tema 1.003 do STJ, aplicada analogicamente ao vertente caso: "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo fisco (artigo 24 da Lei 11.457/2007)".

Ante o exposto, defiro o pedido liminar, a fim de reconhecer-se o direito da Impetrante à apropriação integral dos créditos de ICMS relativos à aquisição de combustíveis e lubrificantes utilizados como insumos em sua atividade-fim, autorizando-se, ainda, o aproveitamento dos créditos respectivos nas operações tributárias que venham a ocorrer e naquelas já efetuadas, respeitado o período prescricional, por meio do lançamento na conta escritural fiscal, com a devida atualização pela taxa SELIC, cujo termo inicial será a data seguinte ao prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo feito junto ao fisco (Tema 1.003 do STJ).

Notifique-se a autoridade coatora para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações que entender necessárias acerca dos fatos apontados na exordial, enviando-lhe cópia integral da petição inicial, juntamente com os documentos que a acompanham (art. 7º, I, da Lei nº. 12.016/2009).

Dê-se ciência do feito ao representante judicial do Estado do Maranhão, enviando-lhe cópia da inicial, para, querendo, ingressar na lide (art. 7º, II, da Lei nº. 12.016/2009).

Se a resposta do impetrado ou a manifestação do Estado do Maranhão trouxerem aos autos novos documentos, intime-se o impetrante para ciência e pronunciamento a respeito dos referidos expedientes, no prazo de 10 dias.

Cumpridas as diligências suprarreferidas, vista dos autos ao Ministério Público para manifestação, independente de nova determinação, no prazo de 10 dias.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís, data do sistema. (documento assinado eletronicamente) Juiz Celso Orlando Aranha Pinheiro Junior Titular da 1ª Vara da Fazenda Pública.

PROCESSO Nº. 0811599-41.2023.8.10.0001 AUTOR: IMPETRANTE: SIERENTZ AGRO BRASIL LTDA, AGRINVEST BRASIL S.A., AGRINVEST BRASIL S.A., AGRINVEST BRASIL S.A., SIERENTZ AGRO BRASIL LTDA., SIERENTZ AGRO BRASIL LTDA.

Advogados/Autoridades do(a) IMPETRANTE: AMANDA CORREIA ARAUJO - SP462420, JOAO PAULO CAMILLO MONICO - SP461283, GERALDO VALENTIM NETO - SP196258, FERNANDA CRISTINA GOMES DE SOUZA - SP205807, AMANDA VIEIRA DA SILVA - SP316632, AMANDA FERREIRA DA COSTA - SP408903, LUIS PAULO CIRNE MEDEIROS - SP409889 RÉU(S): IMPETRADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO Vistos, SIERENTZ AGRO BRASIL LTDA e outros (5) através de advogado impetrou mandado de segurança contra ato de Secretário de Fazenda do Estado Maranhão, ambos qualificados na inicial.

Alegam os impetrantes, em suma, que em razão das suas atividades, realizam vendas para consumidores não contribuintes de ICMS no território maranhense, de modo que, em tais operações interestaduais, a Impetrante deve recolher o DIFAL (Diferencial de Alíquota) referente ao ICMS.

Nesse sentido, aduz que a regulamentação do Difal foi realizada pela Lei Complementar Federal 190/2022.

Ademais, sustenta que a LC 190/2022 expressamente postergou a produção de seus efeitos, com base no art. 150, III, “c” da CF (anterioridade nonagesimal), o qual, por sua vez, remete também à observância do art. 150, III, “b” (anterioridade anual ou anterioridade de exercício).

Todavia, alega que a autoridade coatora, está exigindo o DIFAL imediatamente, não respeitando o princípio da anterioridade comum e nem a regra da anterioridade nonagesimal prevista na LC 190/2022, razão pela qual se torna manifestamente ilegal o ato abusivo praticado.

Requer, ao final, a concessão de liminar para que seja determinado o direito da Impetrante de obter a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS (“DIFAL”), mediante a oferta de depósito judicial (art. 7º, II, e 9º, II, da Lei nº 6.830/80 c/c art. 151, II do CTN) Com a inicial, apresentou a documentação que julgou pertinente, inclusive, o recolhimento das custas processuais. É o relatório.

Decido.

Preliminarmente, no que se refere à possibilidade de concessão da liminar em mandado de segurança, o caso em apreço não se insere no rol previsto no art. 7º, § 2º, da Lei nº. 12.016/2009, que prevê vedação somente para os casos de “compensação de créditos tributários, entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, reclassificação ou equiparação de servidor público e concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”.

Nesse sentido, para o deferimento da medida liminar almejada, é necessária a conjugação de dois requisitos indispensáveis, quais sejam, (a) a fundamentação relevante e (b) o receio de ineficácia do provimento final.

O primeiro refere-se à coerência das alegações ofertadas pelo autor, proporcionando-se um mínimo de sustentabilidade jurídica à tese de direito invocada.

O segundo, por seu turno, relaciona-se ao perigo de um prejuízo ou lesão imediatos, nos termos do art. 7º, III, da Lei nº. 12.016/2009.

Compulsando os autos, observa-se que o impetrante comprovou, parcialmente, o direito invocado.

Desse modo, em relação à matéria ora em debate, é oportuno destacar o julgamento do STF, em relação ao Tema de Repercussão Geral n° 1093: (...) 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Nesse passo, o STF condicionou a cobrança do Difal à respectiva disciplina por meio de lei complementar federal.

Com efeito, a Lei Complementar Federal 190/2022, publicada em 04.01.2022 foi editada com o seguinte objetivo, segundo a própria ementa da norma: Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Logo, resta evidente que não se tratou de instituição ou majoração de tributos, mas sim mera disciplina legal sobre a distribuição dos recursos apurados no ICMS, na hipótese de comercialização de mercadorias entre dois Estados da Federação distintos, que cobram alíquotas diferentes de ICMS.

Até mesmo porque, a instituição do Difal remonta ao ano de 2015, data onde publicou-se a Emenda Constitucional 87/2015, passando-se a exigência do Difal pelo estado de destino ser constitucional, necessitando-se, todavia, de regulamentação da cobrança por lei complementar, tal qual o fizera a Lei Complementar Federal 190/2022.

Desse modo, não sendo caso de criação ou aumento de tributo, não seria cabível, numa interpretação literal da CF/88, a aplicação dos princípios da anterioridade comum e nonagesimal, os quais se encontram previstos no art. 150, III, alíneas 'b' e 'c', da Constituição Federal: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b.

Contudo, quis o legislador outorgar uma proteção extra ao contribuinte do Difal de ICMS, razão pela qual estipulou a noventena para a cobrança do Difal, conforme consta no art. 3º Lei Complementar Federal 190/2022: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Portanto, já que fora estabelecida tal garantia ao contribuinte, resta cabível a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, conforme previsto no art. 3º Lei Complementar Federal 190/2022, afastando-se, porém, a regra da anterioridade comum, já que não outorgada especificamente pela norma regulamentadora.

Entendimento semelhante também fora expressado nos autos do processo nº 1000409-28.2022.8.26.0053, em trâmite na 10ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, no qual foi rejeitado o pedido liminar para suspender a exigibilidade imediata do Difal/ICMS, com base na regra da anterioridade anual.

Nesse passo, compartilhando desse entendimento, hei por bem apenas afastar a incidência do Difal no período da noventena previsto na lei complementar regulamentadora.

Corroborando o raciocínio supra, registre-se, ainda, decisão proferida pelo Desembargador Presidente do TJ/ES, o qual deferiu pedido de suspensão de liminar efetuado pelo Estado do Espírito Santo, no sentido de admitir a cobrança do DIFAl no exercício de 2022, como forma de se evitar dano à economia pública.

Veja-se: (…) Não se pode perder de vista que o c.

STF, quando do julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094), expressamente mencionado no inteiro teor do aludido Tema 1093, cuja repercussão geral versou sobre a “incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002”, firmou entendimento segundo o qual “[…] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.

Portanto, a mesma técnica decisória foi empregada quando do julgamento dos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO) pelo c.

Supremo Tribunal Federal, mormente para que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da lei complementar que regulamenta normas gerais.

Sob tal aspecto, houve a edição da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, e publicada em 05/01/2022, que, além de alterar a Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir, apresenta regulamentação sobre “a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Tais decisões permitem, ao menos em exame sumário, verificar-se a existência de aparente conflito entre a LC 190/2022 e o normativo local que regulamenta o tema (Lei Estadual nº 7.000/2001), embora anterior ao regulamento geral.

Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos.

Restando devidamente demonstrada a ocorrência de grave lesão aos interesses públicos privilegiados – e, notadamente, à ordem e à economia, públicas – impõe-se o deferimento do pedido suspensivo formulado pelo Estado do Espírito Santo e, por conseguinte, a suspensão da decisão liminar proferida nos autos do mandado de segurança nº 5002519-20-2022.8.08.0024.

Por tais razões, defiro o pedido formulado neste incidente de Suspensão de Liminar para suspender, até o trânsito em julgado, os efeitos da decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5002519-20.2022.8.08.0024. [...] (Suspensão de Liminar e de Sentença Nº 0001127-08.2022.8.08.0000.

Data da decisão: 17 de fevereiro de 2022.

Desembargador Presidente do TJ/ES: Fabio Clem de Oliveira).

O receio fundado de dano se encontra comprovado em virtude da possibilidade de cobranças de exações indevidas em face do impetrante, acarretando-lhe diminuição patrimonial.

Ademais, o Convênio ICMS nº 236/22, do qual o Estado do Maranhão é signatário, prevê que o ICMS-DIFAL pode ser exigido desde 1º/01/2022.

Entretanto, verifico que a plenitude dos efeitos da liminar ora pretendida se encontra prejudicado, uma vez que a Presidência do TJMA determinou a suspensão dos efeitos de todas as liminares que tratam de demandas similares nos autos do processo de nº 0802937-28.2022.8.10.0000 proferidas pelos os Juízos de Direito das 1ª, 3ª, 4ª, 6ª e 7ª Varas da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís, bem como extensão a todas as liminares já proferidas e supervenientes acerca da mesma matéria, conforme se denota na seguinte decisão transcrita na íntegra, emanada da Corte Estadual de Justiça.

Veja-se: Para tanto, o ente público alega prejuízo à fiscalização tributária e à arrecadação (projeção de perda de R$ 450 milhões em 2022), porquanto o expressivo número de ações tramitando no Judiciário maranhense com liminares concedidas diariamente em favor dos contribuintes.

Para tanto, o ente público alega prejuízo à fiscalização tributária e à arrecadação (projeção de perda de R$ 450 milhões em 2022), porquanto o expressivo número de ações tramitando no Judiciário maranhense com liminares concedidas diariamente em favor dos contribuintes.

Notícia que o Presidente do Tribunal de Justiça do Piauí, nos autos da Suspensão de Liminar nº 0751242-13.2022.8.18.0000, já tomou medida semelhante em face de decisão liminar sobre o mesmo tema (DIFAL para consumidor final), no sentido de deferir o pedido de extensão dos efeitos e suspender liminares já proferidas e supervenientes que versem sobre a mesma questão.

Requer, assim, por imperativo de economia processual, e mediante aplicação do §8º do art. 4º, da Lei n.º 8.437/1992, que seja estendida a suspensão para “ todas as liminares e tutelas provisórias já concedidas até então, e as supervenientes, que tenham impedido ou venham a impedir a cobrança do DIFAL pelo Estado do Maranhão, nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022 ou antes de decorrido o prazo de 90 (noventa)dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022.” É o relatório.

Decido.

Na petição anterior, a extensão ocorreu em relação a processos das 1ª, 3ª, 6ª e 7ª Varas da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís, que também concederam liminares para fins de sustarem a exigibilidade do ICMS – DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, em respeito ao princípio da anterioridade (comum) a ser considerado relativamente a Lei Complementar nacional nº 190, de 05 de janeiro de 2022, que instituiu o regulamento do DIFAL.

De fato, os casos ora listados são semelhantes o suficiente para que o pedido de extensão seja deferido.

O requerimento de extensão dos efeitos da primeira decisão tem previsão legal (Lei 8.437/1992, art. 4º, §8º).

De acordo com a jurisprudência do STJ, o dispositivo legal autoriza “[…]suspensão das decisões de mesmo objeto proferidas após o ajuizamento da suspensão [...]” e tem o objetivo de impedir a duplicação de procedimentos e de “[…] preservar a uniformidade de tratamento das situações jurídicas lesivas à ordem, saúde, segurança e economia pública”.E mais: “Não permitir que a medida extensiva avance sobre todas as decisões proferidas em contrariedade ao interesse público, ainda que eventualmente não indicadas inicialmente no pedido de suspensão, contraria o espírito da norma e subverte a lógica do sistema sob os prismas da igualdade e da efetividade”(AgInt nos EDcl no MS 25685/DF, rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, j. em 04/08/2021).

Cabe salientar, por oportuno, que não se está proferindo decisão de mérito sobre o assunto.

O incidente de suspensão de segurança/liminar, como já dito, tem natureza de contracautela e fundamentação vinculada aos bens públicos tutelados pela legislação específica, sendo certo que para o deferimento da medida não se avalia a correção ou equívoco da decisão, mas a potencialidade de lesão àqueles sobreditos interesses superiores, não se tratando de recurso com efeito devolutivo.

Assim, a medida deferida não impede ou reforma as decisões proferidas nos processos já ajuizados ou supervenientes, mas somente suspende seus efeitos até a definitividade do trânsito em julgado das ações.

Diante do exposto, com base no art. 4º, § 8º da Lei 8.437/92, defiro o pedido de extensão dos efeitos da decisão de ID 15263289 aos processos elencados na presente petição, para suspender a eficácia de suas decisões liminares, bem como defiro o pedido de extensão a todas as liminares já proferidas e supervenientes acerca da mesma matéria.

Notifiquem-se os Juízos das Varas da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís.

Esta decisão servirá como ofício.

Publique-se.

Intime-se.

São Luís, 27 de abril de 2022.

Des.

Lourival de Jesus Serejo Sousa Presidente Logo, como se pode inferir da decisão transcrita, foi concedida a suspensão dos efeitos das liminares outrora deferidas em favor da inexigibilidade do Difal/ICMS durante o ano de 2022.

Nesse sentido, a eventual concessão do pleito ora em análise não teria nenhuma efetividade, ante a suspensão dos efeitos das liminares pretéritas e futuras referentes à inexigibilidade do Difal, conforme determinado pela Presidência do TJMA.

ANTE O EXPOSTO, estando presentes os requisitos legais previstos no art. 7º, III, da Lei nº. 12.016/2009, defiro parcialmente a liminar, para determinar a suspensão da exigibilidade e recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS - Difal, nas operações realizadas pelo impetrante, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Maranhão, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, devendo tais medidas perdurarem pelo prazo de 90 dias, a contar da publicação da Lei Complementar Federal 190/2022, nos termos previstos pelo artigo 3º, da aludida norma.

Contudo, mantenho suspenso os efeitos desta decisão até a definitividade do trânsito em julgado da presente ação conforme declarado em decisão proferida nos autos do processo 0802937-28.2022.8.10.0000.

Notifique-se a autoridade coatora para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações que entender necessárias acerca dos fatos apontados na exordial, enviando-lhe cópia integral da petição inicial, juntamente com os documentos que a acompanham (art. 7º, I, da Lei nº. 12.016/2009).

Dê-se ciência do feito ao representante judicial do Estado do Maranhão, enviando-lhe cópia da inicial, para, querendo, ingressar na lide (art. 7º, II, da Lei nº. 12.016/2009).

Se a resposta do impetrado ou a manifestação do Estado do Maranhão trouxerem aos autos novos documentos, intime-se o impetrante para ciência e pronunciamento a respeito dos referidos expedientes, no prazo de 10 dias.

Cumpridas as diligências suprarreferidas, vista dos autos ao Ministério Público para manifestação, independente de nova determinação, no prazo de 10 dias.

São Luís/MA, data do sistema. (documento assinado eletronicamente) Juiz Celso Orlando Aranha Pinheiro Junior Titular da 1ª Vara da Fazenda Pública