TJMA - 0800964-64.2022.8.10.0056

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO 1ª VARA DA COMARCA DE SANTA INÊS Processo nº 0800964-64.2022.8.10.0056 Requerente: CLAUBERT LIMA TORRES Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: DALILA PACHECO DE ANDRADE - MA23892 Requerido: MUNICIPIO DE SANTA INES SENTENÇA Vistos e examinados.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA, COM PEDIDO DE LIMINAR, impetrado por CLAUBERT LIMA TORRES contra ato coator do Prefeito de Santa Inês, pleiteando a concessão liminar da segurança, em face de ato alegadamente constritivo da autoridade impetrada.

O impetrante alega que fora aprovado no concurso público – Edital nº 01/2019, para o cargo de professor das séries finais – Geografia, em 3º (terceiro) lugar (1º lugar do cadastro de reserva).

Continuando, sustenta que, embora o Edital disponibilizasse apenas 2(duas) vagas para o cargo, a Lei n.º 597/19 e o Edital 01/2019 previam a possibilidade de convocação em CADASTRO DE RESERVA a critério da Administração, conforme as vagas fossem surgindo.

No entanto, apesar da previsão de 2 (duas) vagas para Professor das Séries Finais - Geografia / EDUCAÇÃO imediatas e 2 (duas) vagas para cadastro reserva previstos em lei, a Prefeitura Municipal de Santa Inês-MA, realizou o preenchimento das vagas do cargo em epígrafe de forma precária, em detrimento dos candidatos aprovados, que sequer foram convocados, ensejando o direito do impetrante a nomeação.

Com base nos fatos narrados, pleiteiou a concessão da liminar e a sua confirmação, no final, concedendo-lhe a segurança.

Intimado, para se manifestar, preliminarmente, sobre o pedido de liminar, o Município de Santa Inês alega discricionariedade da administração na convocação dos aprovados, bem como no princípio da autotela, legalidade das contratações realizadas, pugnando no id. 70962049, o indeferimento do pleito, pelo caráter satisfativo da tutela antecipada.

Liminar não concedida, no id 72629233.

O impetrante protocolo agravo de instrumento junto ao Tribunal de Justiça (id 73143518).

Agravo improvido (id75017240).

Com vista dos autos o MP, manifestou-se pela concessão da segurança, id. 84286906.

Vieram-me os autos. É o relatório.

Decido.

Não havendo nos autos elementos aptos a elidirem a presunção estabelecida pelo art. 99, § 2º, do CPC, defiro os benefícios da justiça gratuita à autora.

Diante do quantitativo de processos existentes nesta vara, envolvendo matérias complexas e em atenção aos princípios da razoável duração do processo e celeridade processual, previstos no art. 5º da CF, decido fundamentadamente e de modo breve.

Nos termos do art. 1º da Lei n. 12016/2009, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Assim, imprescindível, em sede de mandado de segurança, a existência do direito líquido e certo, sendo este entendido como a pretensão que pode ser comprovada de plano, sem a necessidade de posterior instrução probatória.

Neste sentido, cito a doutrina de Hely Lopes Meirelles: Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais (Mandado de Segurança. 25. ed.

São Paulo: Malheiros, 2003, p. 36-7) Após detida análise dos autos, não se entrevê a comprovação de plano de ato ilegal, porquanto não juntada prova pré-constituída que ofereça supedâneo às alegações autorais.

Isso porque nos autos observa-se que o impetrante fora aprovado no concurso público de Edital nº 001/2019, para o cargo de Professor das Séries Finais – Geografia, entretanto, não está classificado dentro do número de vagas, posto que findou o processo em 3ª posição, ou seja, cadastro de reserva. É cediço que a jurisprudência pátria entende que há hipóteses em que, em virtude de preterições arbitrárias e imotivadas por parte da Administração Pública, o candidato aprovado fora do número de vagas passa a ter direito subjetivo à nomeação.

Tal entendimento foi fixado pelo STF no tema 784 da Repercussão Geral, por ocasião do julgamento do RE, ocasião em que a Corte Suprema decidiu que: (…) A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (…) (STF, RE 837.311/PI, Rel.

Min.

Luiz Fux, data da publicação: 18/04/2016). (Grifei).

Assim, para que o requerente lograsse êxito em demonstrar seu direito à nomeação, seria necessária a comprovação de que, durante a validade do concurso, surgiram novas vagas e houve preterição dos candidatos aprovados fora do número de vagas de forma arbitrária e imotivada.

Tal comprovação deve ser feita de maneira cabal pelo candidato.

Analisando detidamente os autos, constata-se que o autor não logrou êxito em comprovar a ocorrência de preterições imotivadas e arbitrárias.

O autor, permanece na expectativa de direito de convocação, posto que fora aprovado na 3ª posição e o referido cargo dispunha apenas de 02 (duas) vagas para ampla concorrência.

Assim, para que sua expectativa de direito se convolasse em direito subjetivo, o demandante teria que comprovar que houve contratações precárias em número suficiente para abranger a sua posição no certame.

A fim de comprovar suas alegações, o autor juntou os documentos de ID 64151647.

Em tais documentos, consta folha de pagamento de relação de professores vinculados à Secretaria Municipal de Educação de Santa Inês.

Da análise da lista, verifica-se que há diversos professores contratados temporariamente pelo Município.

Porém, os referidos documentos não comprovam que as contratações temporárias foram precárias.

A contratação temporária de servidores públicos é excepcionalmente autorizada pela Constituição Federal, que, em seu art. 37, IX, dispõe: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (…) IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; (…) Dessa forma, uma contratação temporária só pode ser considerada precária se ela não atender aos requisitos do dispositivo supramencionado, ou seja: a) se não houver autorização legislativa; b) se ela ocorrer por tempo indeterminado (ou se, por suas sucessivas prorrogações, ela desvirtuar sua natureza); c) se não houver necessidade temporária de excepcional interesse público.

Vale frisar que, conforme tese firmada pelo STF no Tema 784 da Repercussão Geral, é ônus do candidato aprovado fora das vagas comprovar cabalmente a situação de preterição.

Para comprovar suas alegações, poderia o autor provar qualquer das situações listadas acima (que não há lei autorizativa, que as contratações foram efetuadas sem tempo determinado ou que não havia necessidade temporária de excepcional interesse pública).

Poderia, ainda, ter informado a data de início das contratações, prova com a qual ele poderia demonstrar que houve desvirtuamento da natureza temporária das contratações.

Porém, o demandante não comprovou nenhuma dessas situações.

Diante da presunção (relativa) de legitimidade dos atos administrativos, considera-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram praticados conforme o ordenamento jurídico.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores (notadamente do STJ) é uníssona no sentido de que a mera existência de contratações temporárias não caracteriza, por si só, a preterição.

Nesse sentido, vejamos: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

Cinge-se a controvérsia dos autos na verificação do dever da autoridade coatora proceder à nomeação do impetrante no cargo efetivo de Professor de Educação Básica ? Educação Física, na localidade de Riachinho/MG, pois, a despeito de ter sido classificado em 14º (décimo quarto) lugar no concurso público que previa 05 (cinco) vagas para o cargo pretendido. 2.

Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Precedentes. 2.

Acerca do surgimento de novas vagas, o STJ passou a seguir a orientação firmada pelo STF, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato." (Tema 784/STF).

Precedentes. 3.

A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos.

Precedentes. 4.

Agravo interno não provido. (AgInt no RMS 63.722/MG, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/06/2021, DJe 30/06/2021).

Portanto, o candidato que pretende sua nomeação alegando a existência de preterição tem o ônus de comprovar suas alegações.

Embora tenha apresentado lista de servidores contratados temporariamente pelo Município, o impetrante não comprovou que tais contratações foram precárias.

Diante da presunção de legitimidade dos atos administrativos, somente a prova cabal seria apta a comprovar a precariedade das contratações.

Assim, o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar suas alegações, nos termos do art. 373, I, do CPC.

Pela prova dos autos, não é possível aferir a priori se as contratações temporárias efetuadas pelos requeridos indicam preterição, pois, em tese, elas podem ter servido apenas para suprir excepcional interesse público, hipótese autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

A mera contratação temporária de servidores, quando efetuada dentro das hipóteses permitidas pela Constituição, não representa o provimento de um cargo público, mas o mero preenchimento temporário de uma função pública, em virtude de uma necessidade excepcional.

Nesse sentido, transcrevo o seguinte julgado do E.

TJMA: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONCURSO PÚBLICO.

MÉDICO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO.

POSSIBILIDADE.

DECISÃO RECORRIDA MANTIDA. 1.

Com efeito, as contratações temporárias não indicam preterição quanto aos candidatos aprovados (fora das vagas disponíveis, como no caso em tela), uma vez que, tal espécie de “admissão” é legalmente prevista, servindo tão somente para suprir excepcional interesse público, não implicando em provimento de um cargo público, mas tão somente o exercício de uma função pública, não podendo dessa maneira ser determinada a nomeação para um cargo público que não se demonstrou existir e estar vago (Precedentes do STJ). 2.

Por sua vez, os agravantes concorreram a uma das 07 vagas destinadas ao cargo de Médico Ortopedista, sendo 01 (uma) vaga destinada à cota e 01 (uma) vaga para PCD, restando 05 para ampla concorrência, de onde não atingiram nota suficiente para figurar dentro do número de vagas ofertadas, sendo que o primeiro agravante classificou-se em 8ª, seguido pelos demais 12º, 15º, 37º, 43º e 56º, ou seja, todos fora do número de vagas ofertadas. 3.

Portanto, tendo-se em vista que os recorrentes não foram aprovados dentro das vagas previstas no edital, descabe a alegação de preterição pela existência de profissionais temporários, quando, no caso concreto, não houve criação de novos cargos públicos de provimento efetivo durante a validade do concurso público e, ainda sim, ficaria a depender da discricionariedade da Administração, já que aprovada fora das vagas, segundo o entendimento jurisprudencial remansoso no âmbito do STJ. 4.Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (TJMA, Agravo de Instrumento n. 0808722-39.2020.8.10.0000, data da ementa: 06/04/2021, Relatora: Des.ª Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz).

Dessa maneira, deixou o impetrante de trazer prova pré-constituída do direito líquido e certo que diz ser titular.

ANTE O EXPOSTO, com esteio no art. 1º da Lei nº 12.016/2009, DENEGO A SEGURANÇA PLEITEADA, ante a ausência de provas do direito líquido e certo alegado.

Custas processuais a cargo do impetrante, cuja execução deverá ser suspensa, na forma do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em honorários advocatícios de sucumbência, à luz do art. 25 da Lei nº. 12.016/09 e das Súmulas n. 512 do STF e n. 105 do STJ.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Dê-se ciência ao MP.

Transitando em julgado, arquivem-se.

Cumpra-se.

Santa Inês/MA, data do sistema.

RAPHAEL LEITE GUEDES Juiz de Direito designado pela Portaria CGJ nº 2010/2023