TJMA - 0818930-11.2022.8.10.0001

PROCESSO Nº. 0818930-11.2022.8.10.0001 AUTOR: IMPETRANTE: ALLIED TECNOLOGIA S.A.

Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: DANILO ANDRADE MAIA - MA15276-A RÉU(S): IMPETRADO: GESTOR DA CÉLULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, GERENTE DA GERÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL, ESTADO DO MARANHAO ATO ORDINATÓRIO Face a apresentação das Apelações, INTIMO a parte AUTORA para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso, no prazo de 15 (QUINZE) dias, assim como INTIMO a parte REQUERIDA para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso, no prazo de 30 (trinta) dias.

Após, com ou sem manifestação, remeto os autos ao Tribunal de Justiça.

São Luís, 13 de outubro de 2023.

GISELE SOARES PEREIRA FERREIRA Secretaria Judicial Única Digital Ato expedido com base no Provimento 22/2018 – CGJ/MA

PROCESSO Nº. 0818930-11.2022.8.10.0001 AUTOR: IMPETRANTE: ALLIED TECNOLOGIA S.A.

Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: DANILO ANDRADE MAIA - MA15276-A RÉU(S): IMPETRADO: GESTOR DA CÉLULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, GERENTE DA GERÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL, ESTADO DO MARANHAO SENTENÇA: Vistos, Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por ALLIED TECNOLOGIA S.A. contra ato supostamente ilegal praticado pelo Gestor da Célula de Gestão para a Administração Tributária da Fazenda Pública do Maranhão, ambos qualificados nestes autos.

Alega o impetrante, em suma, que em razão das suas atividades, realiza vendas para consumidores não contribuintes de ICMS no território maranhense, de modo que, em tais operações interestaduais, a Impetrante deve recolher o DIFAL (Diferencial de Alíquota) referente ao ICMS.

Nesse sentido, aduz que a regulamentação do Difal foi realizada pela Lei Complementar Federal 190/2022.

Ademais, sustenta que a LC 190/2022 expressamente postergou a produção de seus efeitos, com base no art. 150, III, “c” da CF (anterioridade nonagesimal), o qual, por sua vez, remete também à observância do art. 150, III, “b” (anterioridade anual ou anterioridade de exercício).

Todavia, alega que a autoridade coatora, está exigindo o DIFAL imediatamente, não respeitando o princípio da anterioridade comum e nem a regra da anterioridade nonagesimal prevista na LC 190/2022, razão pela qual se torna manifestamente ilegal o ato abusivo praticado.

Requer, ao final, a concessão de liminar para que seja determinado o direito da Impetrante de não se sujeitar à cobrança e pagamento do DIFAL incidente em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto neste Estado, por todo o ano-calendário de 2022, em observância ao princípio constitucional da anterioridade comum e nonagesimal, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL.

Com a inicial, apresentou a documentação que julgou pertinente, inclusive, o recolhimento das custas processuais.

Liminar parcialmente deferida no id 64668850.

Devidamente notificado, a autoridade coatora manteve-se silente, bem como o ente público.

Em seguida, foi apresentado petição de desinteresse do Ministério Público em intervir no feito, conforme id 80572528. É o relatório.

Decido.

DO MÉRITO Em relação à matéria ora em debate, é oportuno destacar o julgamento do STF, em relação ao Tema de Repercussão Geral n° 1093: (...) 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Nesse passo, o STF condicionou a cobrança do Difal à respectiva disciplina por meio de lei complementar federal, a qual fora publicada em 04.01.2022, a saber, a Lei Complementar Federal 190/2022.

Com efeito, observo que a Lei Complementar Federal 190/2022 foi editada com o seguinte objetivo, segundo a própria ementa da norma: Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Logo, resta evidente que não se tratou de instituição ou majoração de tributos, mas sim mera disciplina legal sobre a distribuição dos recursos apurados no ICMS, na hipótese de comercialização de mercadorias entre dois Estados da Federação distintos, que cobram alíquotas diferentes de ICMS.

Até mesmo porque, a instituição do Difal remonta ao ano de 2015, data onde publicou-se a Emenda Constitucional 87/2015, passando-se a exigência do Difal pelo Estado de destino ser constitucional, necessitando-se, todavia, de regulamentação da cobrança por lei complementar, tal qual o fizera a Lei Complementar Federal 190/2022.

Nesse sentido, vale ressaltar, que entendimento semelhante fora externado na decisão proferida pelo relator da ADI 7066/DF no STF, o qual indeferiu o pleito liminar para aplicação do princípio da anterioridade comum ao caso do Difal, em decorrência da Lei Complementar Federal 190/2022: (...) O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor).

E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento. (ADI 7066/DF.

Decisão Liminar.

Data: 17 de maio de 2022.

Relator: Ministro ALEXANDRE DE MORAES).

Desse modo, não sendo caso de criação ou aumento de tributo, não seria cabível, numa interpretação literal da CF/88, a aplicação dos princípios da anterioridade comum e nonagesimal, os quais se encontram previstos no art. 150, III, alíneas 'b' e 'c', da Constituição Federal: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b.

Contudo, quis o legislador outorgar uma proteção extra ao contribuinte do Difal de ICMS, razão pela qual estipulou a noventena para a cobrança do Difal, conforme consta no art. 3º Lei Complementar Federal 190/2022: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Portanto, já que fora estabelecida tal garantia ao contribuinte, resta cabível a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, conforme previsto no art. 3º da Lei Complementar Federal 190/2022, afastando-se, porém, a regra da anterioridade comum, pois não outorgada especificamente pela norma regulamentadora.

Ademais, é salutar destacar, que embora a Lei Estadual nº 10.326/2015 tenha sido publicada antes da Lei Complementar Federal 190/2022, não há impeditivo para que a norma estadual continue regulamentando a matéria atinente ao ICMS/Difal.

Com efeito, raciocínio parecido já fora firmado pelo STF nos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO).

Veja-se: (…) “incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002”, firmou entendimento segundo o qual “[…] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.

Dessa forma, a mesma técnica decisória pode ser empregada em relação ao julgamento do Tema 1093 (ICMS-DIFAL), de modo que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente à noventena prevista na Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022.

DISPOSITIVO Ante o exposto, confirmo a liminar outrora deferida, e, concedo parcialmente a segurança, com fulcro no art. 1º da Lei nº. 12.016/2009 c/c o art. 487, I, do CPC, para: Determinar a inexigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS/Difal, nas operações realizadas pelo impetrante, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Maranhão, exclusivamente, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL (inclusive certidão positiva de débitos tributários), relativo ao período de 90 dias, contado da publicação da Lei Complementar Federal 190/2022, nos termos previstos pelo artigo 3º, da aludida norma, garantindo-se, ainda, a possibilidade de restituição/compensação dos valores eventualmente pagos pela impetrada, respeitada a prescrição quinquenal.

Sem custas às autoridades impetradas, em face da isenção tributária concedida à Fazenda Pública.

De outro giro, considerando a concessão apenas parcial da segurança, fica por conta da impetrante, a metade remanescente das custas.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da lei 12.016/09 e das Súmulas nº 512 do Supremo Tribunal Federal e nº 105 do Superior Tribunal de Justiça.

Sentença sujeita ao Reexame Necessário (art. 496 do CPC e art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

Após o transpasse do prazo para recursos voluntários, remetam-se os autos ao TJMA, com as formalidades legais.

Após, conclusos.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís, data do sistema. (documento assinado eletronicamente) Juiz Cristiano Simas de Sousa respondendo pela 1ª Vara da Fazenda Pública .